En torno a la idoneidad y oponibilidad de los préstamos participativos como medida de remoción de la causa legal de disolución

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          1. Los préstamos participativos: concepto y caracteres

  1. Los préstamos participativos son una modalidad de financiación empresarial en la que, con independencia de que exista o no una retribución fija (que es un elemento eventual del contrato de préstamo participativo), existe en todo caso un interés variable fijado en función de la evolución de la entidad prestataria (art. 20.1 a) RDL 7/1996). La figura del préstamo participativo se reguló por primera vez en España a través del Real Decreto Ley 8/1983, de 30 de noviembre, de reconversión y reindustrialización. En su configuración inicial, el interés variable del préstamo participativo debía fijarse necesariamente en función del beneficio neto del deudor. No obstante, el Real Decreto Ley 7/1996, en el que se regulan en la actualidad los préstamos participativos, modificó sensiblemente los requisitos y caracteres del préstamo participativo, y estableció que el interés variable que caracteriza esta modalidad de financiación ajena podía basarse en cualquier magnitud variable relacionada con la evolución de la entidad prestataria, tal y como podría ser el importe neto de la cifra de negocios, el beneficio antes de intereses o impuestos, la cifra total de activos, el resultado del ejercicio o el patrimonio neto.

    A pesar del tenor literal del artículo 20.1 del RDL 7/1996, que parece establecer una serie de elementos definitorios del préstamo participativo, en nuestra opinión, estos elementos sólo constituyen efectos o consecuencias jurídicas derivadas de la consideración de un préstamo como participativo (en sentido similar, véase la SAP de Madrid de 23 de febrero de 2007 o, muy especialmente, la SAP de Barcelona de 6 de julio de 2009, que, por ejemplo, considera la subordinación del préstamo participativo como un efecto, y no, pese al tenor literal del RDL 7/1996, un elemento definitorio del préstamo participativo). El único elemento que, a nuestro modo de ver, define al préstamo participativo es el establecido en el art. 20.1 a) del RDL 7/1996, esto es, la existencia de un interés variable fijado en función de la evolución de la entidad prestataria.

    1. La idoneidad de los préstamos participativos como medida de remoción de la causa legal de disolución y el problema de su oponibilidad a terceros

    Una de las principales características de los préstamos participativos es que, a pesar de constituir un pasivo, se computarán como patrimonio neto a los (solos) efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital (art. 20.1.d) RDL 7/1996). Por tanto, una interpretación literal del precepto parecería llevarnos a entender que la concesión y/o conversión de un préstamo en participativo con posterioridad a la concurrencia de una causa legal de disolución podría enervar esta situación y, de esta manera, liberar a los administradores sociales de su posible responsabilidad por deudas (pareciendo admitir expresamente esta posibilidad, véase la SAP de Zaragoza de 16 de febrero de 2006 y, aunque de manera implícita, pueden verse las SSAP de Madrid de 9 de enero, 27 de marzo y 20 de abril de 2009).

    Sin embargo, la interpretación anterior no puede ser compartida en su totalidad. En concreto, creemos que esta interpretación sólo debe resultar admisible en supuestos de préstamos participativos concedidos con posterioridad a la concurrencia de la causa legal de disolución en los que exista una transferencia efectiva de recursos a la sociedad. Por tanto, excluiríamos la posibilidad de que, en un acto de “ingeniería jurídica”, y con la finalidad exclusiva de evitar la responsabilidad por deudas, una sociedad optara simplemente por “convertir” en préstamo participativo un préstamo ordinario preexistente. De admitirse esta posibilidad, se abriría la puerta a que numerosas sociedades en causa legal de disolución en las que existan préstamos con socios, administradores y/o sociedades del grupo (como es habitual en sociedades y/o grupos familiares, que, como bien es sabido, constituyen la mayor parte del tejido empresarial español) pudieran “transformar” un préstamo ordinario en participativo, simplemente, vinculando el interés del préstamo a una magnitud variable de la empresa.

    A nuestro modo de ver, la solución anterior no debería admitirse por varios motivos. En primer lugar, podría perjudicar los derechos preexistentes de acreedores de buena fe que hubieran contratado con la sociedad con posterioridad a la concurrencia de la causa legal de disolución. En el caso de acreedores ignorantes (por utilizar la terminología de Paz-Ares), esto es, aquellos acreedores que no pudieron negociar las condiciones de su crédito, bien sea por no contar con el conocimiento o los recursos suficientes (e.g., empleados no cualificados), o porque ni siquiera tuvieron la posibilidad de contratar (e.g., acreedores extracontractuales), la exclusión de este derecho supondría privarles de un mecanismo que permite protegerles frente a un tipo de empresas que, con mayor o menor acierto, el legislador español ha considerado que deberían desaparecer del mercado, salvo que procedan a la reestructuración de su situación financiera o patrimonial. Por su parte, en el caso de acreedores sofisticados, la existencia de este mecanismo de tutela del crédito podría haber afectado a su decisión de extender crédito y/o, en su caso, hacerlo a condiciones más o menos onerosas. En consecuencia, la supresión ex post de este derecho preexistente de los acreedores posteriores a la causa legal de disolución debería considerarse una maniobra oportunista de la entidad prestataria que, en nuestra opinión, no sólo no respetaría las “reglas del juego” sobre las que los acreedores cualificados basaron su decisión de extender crédito sino que, además, también eliminaría un poderoso mecanismo previsto por el legislador español para la protección de los acreedores menos sofisticados que contratan con empresas en posible situación de pérdidas (que, aunque, en algunos casos, puedan ser solventes e incluso viables, por lo general, están expuestas a un mayor riesgo de impago).

    En segundo lugar, creemos que esta posible maniobra oportunista del deudor de convertir un préstamo ordinario en participativo sin ninguna transferencia de recursos también supondría una burla a lo que, a nuestro modo de ver, constituye la finalidad del legislador societario: que empresas en causa legal de disolución por pérdidas procedan a su saneamiento financiero-patrimonial o, en su defecto, se disuelvan o, si procediere, soliciten el concurso.

    Cuestión diferente es que la sociedad tenga préstamos participativos preexistentes y estos préstamos sean conocidos por terceros. En este caso, los acreedores tendrían la posibilidad de saber que, aunque los préstamos participativos figuren como pasivo del balance, el importe de estos préstamos se computará jurídicamente como patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades. Por tanto, en el momento de decidir si extender o no crédito, y si, en su caso, hacerlo a unas condiciones más o menos onerosas, los acreedores podrían “descontar” el hecho de no disponer, previsiblemente, de un mecanismo de tutela de sus derechos de crédito tan poderoso como la acción de responsabilidad por deudas.

    Por este motivo, creemos que para que un préstamo participativo pueda servir como mecanismo de protección de los administradores sociales ante una posible demanda de responsabilidad por deudas no sólo deben existir préstamos participativos por cuantía suficiente para enervar la causa legal de disolución sino que, además, la existencia de estos préstamos debe ser conocida por terceros. En consecuencia, salvo que la entidad prestataria pruebe de manera fehaciente el conocimiento de los préstamos participativos por parte del tercero interesado (normalmente, el acreedor que actúe como parte actora en la demanda de responsabilidad por deudas), los préstamos participativos deberán: (i) constar en documento público; (ii) haberse inscrito en Registro Público (v. gr., Oficina Liquidadora) para que la fecha del préstamo participativo pueda ser oponible frente a terceros (art. 1227 CC); o (iii) al menos, constar de manera detallada en la memoria de las cuentas anuales de la entidad prestataria y que las cuentas hayan sido depositadas en el Registro Mercantil. De lo contrario, el sistema crearía incentivos perversos para que los administradores puedan convertir en préstamo participativo un posible préstamo ordinario preexistente (normalmente, con los propios socios/administradores/empresas del grupo) y, de manera fraudulenta, fechar el documento con anterioridad a la causa legal de disolución (tal y como será relativamente sencillo realizar –y prácticamente imposible de probar– en sociedades cerradas). De esta manera, podrían alegar que, en la medida en que “siempre” existió un préstamo participativo, la sociedad nunca estuvo en causa legal de disolución por pérdidas. Por tanto, debería desestimarse la demanda de responsabilidad por deudas.

    1. Conclusiones

    Como hemos puesto de manifiesto en trabajos anteriores, el excesivo régimen de responsabilidad de administradores frente a los acreedores sociales (no así frente a los socios) existente en el Derecho español puede resultar perjudicial para el crecimiento y competitividad de la economía española, en la medida en que puede perjudicar el emprendimiento, así como la financiación, innovación y competitividad de las empresas españolas, entre otros aspectos, desincentivando el uso de deuda (que, más allá de una fuente de financiación, también puede generar otros beneficios para la competitividad y buen gobierno corporativo de las empresas), desincentivando la asunción de proyectos arriesgados pero innovadores (como en su momento fueron Apple o Microsoft) que puedan generar progreso y bienestar social, e incentivando la salida del mercado de posibles empresas viables que se encuentren atravesando una situación temporal de pérdidas (como normalmente acontece con las start-ups). En nuestra opinión, los acreedores sofisticados tienen los medios y la posibilidad de protegerse sin necesidad de la acción de responsabilidad por deudas. De hecho, la posibilidad de otorgarles esta medida incluso podría generar una indeseable situación de riesgo moral, ya que podría provocar que estos acreedores (que, además, suelen disfrutar de economías de escala que hace menos costosa la actividad de control) redujeran sus incentivos para vigilar y analizar la solvencia y viabilidad del deudor, e incluso financiaran proyectos empresariales que no deberían ser financiados. Por su parte, en lo que respecta a los acreedores ignorantes, existen otros mecanismos alternativos más eficientes para protegeros (e.g., prioridad en caso de concurso –como otorga el legislador español–, posibilidad de imponer seguros obligatorios a determinadas empresas, etc.). Por tanto, creemos que el legislador español debería repensar el actual régimen de responsabilidad de administradores frente a los acreedores sociales.

    Sin embargo, la crítica anterior al régimen actual de responsabilidad de administradores en el Derecho español no debe llevarnos a admitir una burla al sistema a través de la utilización inadecuada u oportunista de las instituciones jurídicas, máxime, cuando esta burla puede suponer la privación de derechos preexistentes adquiridos por terceros de buena fe. Por este motivo, creemos que la idoneidad de los préstamos participativos como medida de remoción de la causa legal de disolución por pérdidas y/o, en general, como instrumento de protección de los administradores sociales ante eventuales demandas de responsabilidad por deudas debe quedar supeditada a una serie de circunstancias.

    En primer lugar, los administradores que aleguen que, como consecuencia de la posible existencia de préstamos participativos, la sociedad no se encuentra en causa legal de disolución por pérdidas deberán demostrar que los terceros de buena fe conocieron (o pudieron conocer) la existencia de los préstamos participativos. Esta prueba parecerá irrefutable cuando el préstamo participativo se hubiera formalizado en documento público y/o se hubiera inscrito en Registro Público. No obstante, también entendemos que debería presumirse el conocimiento de terceros cuando el préstamo participativo se hubiera desglosado en la memoria de las cuentas anuales y la sociedad hubiera depositado sus cuentas en el Registro Mercantil.

    En segundo lugar, para que un préstamo participativo otorgado con posterioridad a la causa legal de disolución pudiera enervar esta situación, deberá suponer una transferencia efectiva de recursos a la sociedad. Por tanto, la mera “conversión” de un préstamo ordinario en participativo no serviría como mecanismo de remoción de la causa legal de disolución por pérdidas en la medida en que, más allá de abrir la puerta al oportunismo (e incluso al fraude), contravendría lo que, a nuestro modo de ver, constituye (con mayor o menor acierto) la finalidad pretendida por el legislador español: que las sociedades incursas en causa legal de disolución por pérdidas procedan a su saneamiento financiero-patrimonial o, alternativamente, se disuelvan o, si procediere, solicitaran el concurso.