Acerca de ciertas metáforas, de nuevo sobre los derechos de los animales, y también acerca de los dos tipos de veganos

Al parecer, sigue adelante la reforma del Código civil que, fruto de una Proposición no de ley de Ciudadanos y con el apoyo de todos los  Grupos Parlamentarios, obra  en estos momentos en manos los órganos competentes del Ministerio de Justicia. De ella hablé ya aquí y después de modo más desarrollado, aquí. En un tono que trataba de ser de pura metáfora irónica, concluía yo preguntándome si íbamos a acabar como en el célebre Proyecto Gran Simio, que abogaba por una ampliación del concepto de ciudadanía y de comunidad moral «incluyendo a todos los seres vivos», pretendía que olvidemos «la jerarquización excluyente entre los seres vivos» y clamaba por el reconocimiento de los derechos fundamentales «de chimpancés, gorilas, orangutanes y bonobos». Y también decía el pintoresco Decálogo que tales derechos fundamentales deberían poderse «hacer valer ante la ley».

Dos cosas, también al parecer, no han sentado muy bien a algún Diputado y han gustado mucho a otros. Como todo en la vida. Y ello me obliga, si no a matizarlas, sí a explicarme algo más.

La primera de esas dos cosas era un ejercicio con aire de cuchufleta: repasando la tabla de derechos fundamentales que contiene nuestra Constitución, podríamos preguntarnos (permita, querido lector, la autocita textual): «¿tendrá el mono araña derecho al honor y a la intimidad familiar? El tití común ¿podrá reivindicar que se le trate, para ser consecuentes con el principio de igualdad, con los mismos derechos que al tití emperador? ¿Se predicará del gorila la libertad ideológica, religiosa y de culto –debe tenerse en cuenta que “gorila” significa “persona peluda”–? ¿Deberá aplicarse el procedimiento de habeas corpus al babuino? Y por supuesto, ni pregunto ya por la libertad de cátedra del mandril, del macaco o del mono aullador, no sea que asome la cabeza algún colega». Y si esos derechos fundamentales se deberían poder hacer valer ante ley, y ya que íbamos a comenzar a ver los juzgados llenos de platirrinos ejerciendo su derecho a la tutela judicial efectiva, cabía preguntarse también: «a efectos judiciales, ¿estarían aforados también los querellados, o sólo los que tengan bien separadas las fosas nasales por un tabique membranoso suficientemente ancho?».

Y la segunda cosa que allí se decía, en un género de pura opinión, era ésta, a la vista de que la Proposición no de ley plantea que los animales no formen parte del patrimonio y no se puedan entonces embargar por terceros ni vender por sus dueños: «Y ya lo de calificarles como bienes extrapatrimoniales y, más aún, como sujetos de derechos, merecería que el legislador fuera condenado al ridículo perpetuo, y que pasase a ocupar la jaula él mismo».

Repito, no voy a matizar nada, pero sí a explicarme un poco más. A quienes se han sentido molestos, solamente les hago un ruego: por favor, lean más. Háganlo. En esas frases no hay información (que entonces, tendría que ser veraz para ser lícita), sino pura opinión. Y en el terreno de la opinión, lo que sea necesario o innecesario solamente depende de los gustos del autor, de su estado de ánimo ante un suceso sobre el que opina y de sus querencias hacia las figuras estilísticas. Que ningún compañero de Universidad, que ningún Diputado sienta que, tomada la comparación conforme a su contexto, ha podido existir vejación, ni difamación, ni ofensa, ni humillación. Los lingüistas definen la hipérbole, del griego ὑπερβολή (exceso), como una «figura retórica consistente en una alteración exagerada e intencional de la realidad que se quiere representar (situación, característica o actitud), ya sea por exceso (aúxesis) o por defecto (tapínosis). La hipérbole tiene como fin conseguir una mayor expresividad»: «El dictador era un hombre cuyo poder había sido tan grande que alguna vez preguntó qué horas son y le habían contestado: ¡las que usted ordene mi general!» (Gabriel García Márquez). «Tanto dolor se agrupa en mi costado que, por doler, me duele hasta el aliento» (Miguel Hernández). «Érase un hombre a una nariz pegado» (Francisco de Quevedo). «Por tu amor me duele el aire, el corazón y el sombrero» (Federico García Lorca).

Sólo quien quiera entender literalmente las frases anteriores dejará de comprender su cabal sentido. Cuando a mí me demandaron (sin éxito, gracias a Dios y gracias al juez) por haber comparado a un profesor que plagiaba a su discípula con Curro Jiménez, aquello no podía ser percibido como comparación real de personas. Y es que de serlo, la conclusión sería justo la contraria a la que el articulista trataba de ofrecer comparando las especies de bandolerismo, porque ¿a dónde conduciría la literalidad? No se había tratado de una comparación vejatoria, si se tiene en cuenta que Curro Jiménez, que existió en la realidad, era el sobrenombre de Andrés López, alguien a quien le fue arrebatado su oficio de barquero de Cantillana, y que tuvo que abandonar su pueblo para echarse al monte. Se trata del prototipo de bandolero romántico que luchaba contra los terratenientes corruptos para, justo y bondadoso, entregar el botín a los pobres y oprimidos, que luchaba contra los franceses durante la Guerra de la Independencia, y de quien los productores de la exitosa serie televisiva contaban su vida y sus correrías, trufándolas de historias de amor y hasta de episodios cómicos, y no exentos de cierto contenido patriótico. Curro Jiménez es, en fin, en la Serranía de Ronda del siglo XIX, lo que Robin Hood fue en las fragosidades de los bosques de Sherwood del siglo XIV… En fin, lean más, por favor. Como dice un imán que tengo en mi frigorífico, «a book lover never goes to bed alone».

Pero ahora vayamos en serio. Sinceramente, creo que si los profesores de Derecho permanecemos en silencio ante tanta majadería, no nos lo podrán perdonar las generaciones venideras. ¿Nadie es capaz de percibir a dónde nos podría conducir el reconocimiento de los animales como sujetos de derechos? Les invito a que lean el simpático relato del Notario González Granado aquí acerca de aquella señora inglesa que se presentó, acompañada de su perro Cowi, en su Notaría para hacer testamento: «¿a que a ti te gusta más vivir en Formentera que en Inglaterra?», parece ser que preguntó al animal, que (perdón, quiero decir «quien») contestó con un ladrido que fue traducido por su dueña como respuesta afirmativa, por lo que entonces la disposición testamentaria pretendía ser: «quiero que Cowi herede una parte de mi dinero y viva en mi casa de Formentera hasta su muerte». Naturalmente, el Notario le explicó a la extravagante británica que eso no puede ser, y que los perros pueden ser heredados, pero no pueden ser herederos.

Y ¿qué haríamos con perros personificados? Como no tendrían capacidad de obrar, habría que nombrar un tutor, y graduar en el nombramiento la tutela según la mayor o menor capacidad del animal para celebrar contratos, otorgar testamentos o matricularse en una escuela canina. Vuelta al punto de partida, pues. Y, como los animales no se podrían vender ni embargar, podría un deudor escapar de la persecución de los acreedores criando caballos de carreras de alta gama y concentrando en su cuadra lo más mollar de su patrimonio. Y, al socaire de la libertad de testar, podría un testador navarro dejar toda su herencia a su periquito. Y así sucesivamente…

Y es que la moda que hace furor en estos momentos consiste en afirmar que si una asociación pretende pedir la libertad de una orangutana, lo debe poder hacer a través del procedimiento de habeas corpus, esto es, reconociendo  el derecho de la simia a no ser arrestada de modo arbitrario (sentencia de la Cámara Federal de Casación Penal de Buenos Aires de 18 de diciembre de 2014, ver aquí Consiste la moda en decir que es insuficiente si la ley prohíbe que a un perro se le abandone en un descampado, o que, como al pobre se le ocurra volver a la casa horas después, loco de contento por el regreso, no basta con que la ley castigue duramente al dueño que entonces le atropella repetidamente para darle muerte (tremenda historia contada por el Diputado Díaz Gómez aquí).  Es insuficiente porque, según esa moda, no se trata de que los hombres tengamos el deber de no maltratar a los animales, sino de que se reconozca a éstos su condición de persona y su derecho a no ser maltratado, como correlativo a aquel deber. No basta con que la ley castigue a quien contamina el río, sino que hay que reconocer el derecho del río a no ser contaminado, y por eso se convierte el río en persona jurídica, como lo es Iberdrola, el Real Madrid o el Ayuntamiento de Murcia (no es broma, ver aquí.

Toni Cantó, actor y en aquel momento Diputado de UPyD, defendió en el Congreso en 2013 (ver aquí) algo tan elemental como que el Derecho no es una cualidad innata en todos los seres vivos, sino un proceso racional del que los animales carecen. Si el Derecho se compone de principios y normas que regulan las relaciones humanas como expresivos de una idea de justicia y de orden, ello conduce, no a que los hombres debamos respetar los derechos de los animales, sino nuestra propia condición humana, y es nuestra dignidad como personas la que nos exige cumplir el deber de no maltratar a los animales. Los animales ni tienen derechos ni pueden ejercerlos, y por eso tampoco una gacela puede exigir del león en la sabana que respete su derecho a la vida. El lector interesado, una vez pinchado el enlace anterior, puede comprobar las reacciones de los internautas, que resumo en una de ellas: «Basura especista. No has aportado ningún dato que demuestre que las personas somos superiores al resto de los animales. Un perro, un grillo, tú y yo tenemos el mismo derecho a vivir y ser libres».

Mis amigos de la organización Lado Oscuro me llenan de mensajes: ¿qué hago ahora con los sprays de insecticida que compré ayer?; ¿tengo que mirar al suelo cuando hago footing para no pisar hormigas?; ¿dejo que la cucaracha corra a sus anchas por el pasillo?; ¿me mirarán mal cuando chupe un bígaro? Y uno de ellos pregunta si se puede ser vegano sin ser idiota, a lo que mi respuesta es rotundamente afirmativa. Si el vegano lo es como señal de protesta hacia la lamentable manera de tratar a los pollos en determinadas granjas o a los peces en ciertas piscifactorías, pues entonces, un aplauso al vegano, que muestra su rechazo a que las especies animales sean hinchadas de antibióticos para engordarlas en tres días, sin importar que por ello se estén creando bacterias que van a ser imposibles de combatir y que en 2050 van a matar diez veces más personas que el cáncer (ver aquí )

Pero es que a veces el vegano lo es porque quiere dar la razón a la dueña del restaurante que expulsó a la madre que quería dar el biberón al bebé y que, cuando ésta se quejaba de haber sido humillada, le respondieron que «las madres verdaderamente humilladas son aquellas violadas durante toda su vida para tener bebés que son robados y descuartizados para que los humanos les arrebatemos la leche que era para ellos: estas madres son las vacas, ovejas y cabras, víctimas del biberón de su hijo» (ver aquí ). A veces el vegano lo es para combatir el denominado «lenguaje especista», ese que proclama sin rubor que no se puede decir «hijo de perra», ni «eres un burro», ni «estás un poco foca». Pero no porque con ello se insulte a la persona, sino porque con ello se degrada a las perras, a los burros o a las focas a la condición de insulto. Y éstos otros no son veganos, sino idiotas.

Por todo ello, me estremece que nuestros políticos no tengan otras cosas de qué preocuparse y en las que ocuparse. Lo que nuestro Código civil necesita más bien, y entre otras muchas cosas, es una reforma de las legítimas sucesorias, del contrato de obra y de servicios, una regulación integral de la asunción de deuda –también de la cumulativa–, de la edificación realizada en terreno ajeno, de las construcciones extralimitadas, del usufructo de fondos de inversión, de las servidumbres de oleoducto y gaseoducto, de las inmisiones y molestias vecinales, de la prescripción extintiva, de la usucapión, de la responsabilidad civil. Pero en el Congreso prefieren dedicarse a otras cosas. Se empieza diciendo que los animales no son bienes, se sigue diciendo que no se pueden vender, y se continúa llamándoles personas con derechos humanos porque ya está bien de tanto antropocentrismo. Por último –¡y hasta ahí podríamos llegar! – se acaba sin poder decirle al legislador que está como una cabra.

Perdón, es sólo metafórico…

Conferencia de Mercedes Alaya en el Ateneo de Madrid

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, en colaboración con el Ateneo de Madrid (Agrupación Justicia y Cultura), organiza una conferencia que impartirá el uno de junio de este año 2017 (de 20:00 a 21:30) la magistrada doña Mercedes Alaya en el salón de actos de dicha entidad.

La intervención versará sobre la Independencia Judicial. La dirección del Ateneo es calle del Prado número 21, Madrid.

La entrada es libre pero se aconseja, a efectos de determinar la prioridad al acceso a la sala, anunciar la asistencia a la siguiente dirección: pcijud@gmail.com.

El depósito de cuentas anuales con informe de auditoría desfavorable o denegado

En la vida societaria el depósito de cuentas anuales tiene lugar tras la Junta General que las aprueba. El depósito se concluirá ordinariamente siempre que el informe del auditor haya sido favorable. Al efecto, hay que recordar que,según el artículo 5.1 de la Ley de Auditoría, el auditor puede emitir sobre las cuentas anuales sujetas a revisióncuatro opiniones distintas: favorable; favorable con salvedades; desfavorable y opinión denegada.Si la opinión es favorableo favorable con salvedades el depósito será un trámite. Por el contrario, el depósito de cuentas empezará a enfrentarse con dificultades más o menos serias.

Cuando el auditor emite un informe desfavorable o deniega opinión, la decisión sobre el depósito de cuentas anuales deja de convertirse en un trámite y requiere de un análisis adicional. Al efecto, según la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) la mera existencia de un informe de auditoría no hace que el depósito de cuentas se convierta en un acto automático. Por el contrario, la viabilidad del depósito de cuentas dependedel contenido sustantivo del informe de auditoría. La DGRN no acepta la existencia deun automatismo entre el depósito y la existencia de un informe de auditoría porque ello implicaríaadmitir un atajo para evitar el cierre del Registro ante la falta de presentación de cuentas anuales. El atajo existiría si se permite el simple expediente de entregar al auditor un documento de contenido ridículo y obtener posteriormente el depósito de estas cuentas presentando al Registro la opinión denegada o desfavorable del auditor.

Sobre la base de esta doctrina de la DGRN, la regla general será que las cuentas anuales que reciban del auditor una opinión desfavorable o denegada no serán depositadas en el Registro Mercantil.El auditor emitirá esta opinión desfavorable cuando las cuentas no reflejen una imagen fiel del patrimonio social. Por el contrario, el auditor denegará la opinión cuando no haya podido realizar su trabajo, ya sea por causas imputables a la sociedad, por pérdida sobrevenida de objetividad o neutralidad o por falta de entrega de la documentación necesaria. El auditor denegará también su opinión cuando, habiendo podido acceder sin cortapisas a la situación patrimonial de la sociedad, no haya podido emitir su informepor causas técnicas.

Frente a esta regla general de que no es admisible el depósito de las cuentas anuales con informe desfavorable o denegado, la DGRN ha introducido una relevante matización que tiene su origen en el interés de accionistas y de tercerosa la información patrimonial de la sociedad. Al efecto, las cuentas no se podrán depositar en el Registro si el informe denegado del auditor no aporta información clara sobre la situación patrimonial de la sociedad y tal informe se limita a expresar la ausencia de opinión. Por el contrario, las cuentas podrán depositarse en el Registro si del informe denegado puede deducirse información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad, aun cuando el auditor no exprese opinión por razón de las distintas causas técnicas que permiten tal denegación.

Frente a esta doctrina de la DGRN relativa al depósito de cuentas con opiniones denegadas, la DGRN es mucho más cautelosa con las cuentas que reciben informe desfavorable del auditor, puesto que en estos casos sí que se ha producido revisión del estado patrimonial de la sociedad y el auditor ha llegado a la conclusión de que las cuentas no reflejan fielmente tal estado patrimonial. Aunque en estos casos la regla general es la de impedir el depósito, la DGRN no se desprende de la necesidad de ponderar el interés de los socios y terceros a la información societaria. La DGRN se enfrenta a este supuesto del depósito de cuentas con informe desfavorable en su Resolución de 20-10-2015. En esta Resolución, se fija la doctrina de que la decisión del Registro Mercantil sobre el deposito de las cuentas depende de la ponderación de dos principios distintos, a saber: (i) el interés de los socios y terceros por conocer la situación de la sociedad, y (ii) el vedar acceso al Registro a las cuentas que no reflejen la verdadera situación patrimonial de la sociedad. En el supuesto estudiado por la Resolución, la DGRN autoriza el depósito de cuentas al apreciar que el informe desfavorable del auditor cuantificaba exactamente los importes de las provisiones que faltaban, es decir el informe desfavorable permitía conocer la situación económico financiera de la sociedad auditada. Ante la alternativa de permitir o no el depósito, la DGRN se pronuncia por admitir el mismo al entender que con el depósitose satisface mejor el derecho de información de socios y terceros.

Esta doctrina de la DGRN sobre en qué casos deben acceder al Registro Mercantil las cuentas anuales con informes denegados o desfavorables es por su naturalezamuy casuística. En todo caso, en estos últimos años la DGRN ha ido fijando una serie de precedentes que permiten encontrar referencias y elementos de reflexión, aunque no están siempre dotados de la claridad que querríamos los abogados. A título de ejemplo, la DGRN ha entendido que las cuentas anuales deben depositarse si el informe del auditor se deniega por: duda sobre la capacidad de la sociedad para continuar sus operaciones (Resolución 10-1-2014); existencia de causa de disolución y fondos propios negativos (Resolución 11-3-2014), falta delibros y contradicciones sobre partidas identificada y cuantificadas (Resolución 28-4-2016);discrepancia interna entre partidas que está cuantificada (Resolución 3-5-2016); incertidumbres sobre existencias y créditos afectados por el concurso de un acreedor (Resolución 30-3-2017). Por el contrario, la DGRN ha entendido que no pueden depositarse las cuentas con informe denegado si la denegación se produjo por: falta de inclusión y cuantificación de créditos aplazados y activos fiscales (Resolución 23-10-2014); el sistema informático de la sociedad tiene debilidades significativas (Resolución 2-1-2017).

En conclusión, mejor depositar las cuentas anuales con informe favorable, pero sirva este post para dar algunas orientaciones para el caso de que el informe de auditoría nos venga un poco complicado.

En torno a la idoneidad y oponibilidad de los préstamos participativos como medida de remoción de la causa legal de disolución

          1. Los préstamos participativos: concepto y caracteres

  1. Los préstamos participativos son una modalidad de financiación empresarial en la que, con independencia de que exista o no una retribución fija (que es un elemento eventual del contrato de préstamo participativo), existe en todo caso un interés variable fijado en función de la evolución de la entidad prestataria (art. 20.1 a) RDL 7/1996). La figura del préstamo participativo se reguló por primera vez en España a través del Real Decreto Ley 8/1983, de 30 de noviembre, de reconversión y reindustrialización. En su configuración inicial, el interés variable del préstamo participativo debía fijarse necesariamente en función del beneficio neto del deudor. No obstante, el Real Decreto Ley 7/1996, en el que se regulan en la actualidad los préstamos participativos, modificó sensiblemente los requisitos y caracteres del préstamo participativo, y estableció que el interés variable que caracteriza esta modalidad de financiación ajena podía basarse en cualquier magnitud variable relacionada con la evolución de la entidad prestataria, tal y como podría ser el importe neto de la cifra de negocios, el beneficio antes de intereses o impuestos, la cifra total de activos, el resultado del ejercicio o el patrimonio neto.

    A pesar del tenor literal del artículo 20.1 del RDL 7/1996, que parece establecer una serie de elementos definitorios del préstamo participativo, en nuestra opinión, estos elementos sólo constituyen efectos o consecuencias jurídicas derivadas de la consideración de un préstamo como participativo (en sentido similar, véase la SAP de Madrid de 23 de febrero de 2007 o, muy especialmente, la SAP de Barcelona de 6 de julio de 2009, que, por ejemplo, considera la subordinación del préstamo participativo como un efecto, y no, pese al tenor literal del RDL 7/1996, un elemento definitorio del préstamo participativo). El único elemento que, a nuestro modo de ver, define al préstamo participativo es el establecido en el art. 20.1 a) del RDL 7/1996, esto es, la existencia de un interés variable fijado en función de la evolución de la entidad prestataria.

    1. La idoneidad de los préstamos participativos como medida de remoción de la causa legal de disolución y el problema de su oponibilidad a terceros

    Una de las principales características de los préstamos participativos es que, a pesar de constituir un pasivo, se computarán como patrimonio neto a los (solos) efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital (art. 20.1.d) RDL 7/1996). Por tanto, una interpretación literal del precepto parecería llevarnos a entender que la concesión y/o conversión de un préstamo en participativo con posterioridad a la concurrencia de una causa legal de disolución podría enervar esta situación y, de esta manera, liberar a los administradores sociales de su posible responsabilidad por deudas (pareciendo admitir expresamente esta posibilidad, véase la SAP de Zaragoza de 16 de febrero de 2006 y, aunque de manera implícita, pueden verse las SSAP de Madrid de 9 de enero, 27 de marzo y 20 de abril de 2009).

    Sin embargo, la interpretación anterior no puede ser compartida en su totalidad. En concreto, creemos que esta interpretación sólo debe resultar admisible en supuestos de préstamos participativos concedidos con posterioridad a la concurrencia de la causa legal de disolución en los que exista una transferencia efectiva de recursos a la sociedad. Por tanto, excluiríamos la posibilidad de que, en un acto de “ingeniería jurídica”, y con la finalidad exclusiva de evitar la responsabilidad por deudas, una sociedad optara simplemente por “convertir” en préstamo participativo un préstamo ordinario preexistente. De admitirse esta posibilidad, se abriría la puerta a que numerosas sociedades en causa legal de disolución en las que existan préstamos con socios, administradores y/o sociedades del grupo (como es habitual en sociedades y/o grupos familiares, que, como bien es sabido, constituyen la mayor parte del tejido empresarial español) pudieran “transformar” un préstamo ordinario en participativo, simplemente, vinculando el interés del préstamo a una magnitud variable de la empresa.

    A nuestro modo de ver, la solución anterior no debería admitirse por varios motivos. En primer lugar, podría perjudicar los derechos preexistentes de acreedores de buena fe que hubieran contratado con la sociedad con posterioridad a la concurrencia de la causa legal de disolución. En el caso de acreedores ignorantes (por utilizar la terminología de Paz-Ares), esto es, aquellos acreedores que no pudieron negociar las condiciones de su crédito, bien sea por no contar con el conocimiento o los recursos suficientes (e.g., empleados no cualificados), o porque ni siquiera tuvieron la posibilidad de contratar (e.g., acreedores extracontractuales), la exclusión de este derecho supondría privarles de un mecanismo que permite protegerles frente a un tipo de empresas que, con mayor o menor acierto, el legislador español ha considerado que deberían desaparecer del mercado, salvo que procedan a la reestructuración de su situación financiera o patrimonial. Por su parte, en el caso de acreedores sofisticados, la existencia de este mecanismo de tutela del crédito podría haber afectado a su decisión de extender crédito y/o, en su caso, hacerlo a condiciones más o menos onerosas. En consecuencia, la supresión ex post de este derecho preexistente de los acreedores posteriores a la causa legal de disolución debería considerarse una maniobra oportunista de la entidad prestataria que, en nuestra opinión, no sólo no respetaría las “reglas del juego” sobre las que los acreedores cualificados basaron su decisión de extender crédito sino que, además, también eliminaría un poderoso mecanismo previsto por el legislador español para la protección de los acreedores menos sofisticados que contratan con empresas en posible situación de pérdidas (que, aunque, en algunos casos, puedan ser solventes e incluso viables, por lo general, están expuestas a un mayor riesgo de impago).

    En segundo lugar, creemos que esta posible maniobra oportunista del deudor de convertir un préstamo ordinario en participativo sin ninguna transferencia de recursos también supondría una burla a lo que, a nuestro modo de ver, constituye la finalidad del legislador societario: que empresas en causa legal de disolución por pérdidas procedan a su saneamiento financiero-patrimonial o, en su defecto, se disuelvan o, si procediere, soliciten el concurso.

    Cuestión diferente es que la sociedad tenga préstamos participativos preexistentes y estos préstamos sean conocidos por terceros. En este caso, los acreedores tendrían la posibilidad de saber que, aunque los préstamos participativos figuren como pasivo del balance, el importe de estos préstamos se computará jurídicamente como patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades. Por tanto, en el momento de decidir si extender o no crédito, y si, en su caso, hacerlo a unas condiciones más o menos onerosas, los acreedores podrían “descontar” el hecho de no disponer, previsiblemente, de un mecanismo de tutela de sus derechos de crédito tan poderoso como la acción de responsabilidad por deudas.

    Por este motivo, creemos que para que un préstamo participativo pueda servir como mecanismo de protección de los administradores sociales ante una posible demanda de responsabilidad por deudas no sólo deben existir préstamos participativos por cuantía suficiente para enervar la causa legal de disolución sino que, además, la existencia de estos préstamos debe ser conocida por terceros. En consecuencia, salvo que la entidad prestataria pruebe de manera fehaciente el conocimiento de los préstamos participativos por parte del tercero interesado (normalmente, el acreedor que actúe como parte actora en la demanda de responsabilidad por deudas), los préstamos participativos deberán: (i) constar en documento público; (ii) haberse inscrito en Registro Público (v. gr., Oficina Liquidadora) para que la fecha del préstamo participativo pueda ser oponible frente a terceros (art. 1227 CC); o (iii) al menos, constar de manera detallada en la memoria de las cuentas anuales de la entidad prestataria y que las cuentas hayan sido depositadas en el Registro Mercantil. De lo contrario, el sistema crearía incentivos perversos para que los administradores puedan convertir en préstamo participativo un posible préstamo ordinario preexistente (normalmente, con los propios socios/administradores/empresas del grupo) y, de manera fraudulenta, fechar el documento con anterioridad a la causa legal de disolución (tal y como será relativamente sencillo realizar –y prácticamente imposible de probar– en sociedades cerradas). De esta manera, podrían alegar que, en la medida en que “siempre” existió un préstamo participativo, la sociedad nunca estuvo en causa legal de disolución por pérdidas. Por tanto, debería desestimarse la demanda de responsabilidad por deudas.

    1. Conclusiones

    Como hemos puesto de manifiesto en trabajos anteriores, el excesivo régimen de responsabilidad de administradores frente a los acreedores sociales (no así frente a los socios) existente en el Derecho español puede resultar perjudicial para el crecimiento y competitividad de la economía española, en la medida en que puede perjudicar el emprendimiento, así como la financiación, innovación y competitividad de las empresas españolas, entre otros aspectos, desincentivando el uso de deuda (que, más allá de una fuente de financiación, también puede generar otros beneficios para la competitividad y buen gobierno corporativo de las empresas), desincentivando la asunción de proyectos arriesgados pero innovadores (como en su momento fueron Apple o Microsoft) que puedan generar progreso y bienestar social, e incentivando la salida del mercado de posibles empresas viables que se encuentren atravesando una situación temporal de pérdidas (como normalmente acontece con las start-ups). En nuestra opinión, los acreedores sofisticados tienen los medios y la posibilidad de protegerse sin necesidad de la acción de responsabilidad por deudas. De hecho, la posibilidad de otorgarles esta medida incluso podría generar una indeseable situación de riesgo moral, ya que podría provocar que estos acreedores (que, además, suelen disfrutar de economías de escala que hace menos costosa la actividad de control) redujeran sus incentivos para vigilar y analizar la solvencia y viabilidad del deudor, e incluso financiaran proyectos empresariales que no deberían ser financiados. Por su parte, en lo que respecta a los acreedores ignorantes, existen otros mecanismos alternativos más eficientes para protegeros (e.g., prioridad en caso de concurso –como otorga el legislador español–, posibilidad de imponer seguros obligatorios a determinadas empresas, etc.). Por tanto, creemos que el legislador español debería repensar el actual régimen de responsabilidad de administradores frente a los acreedores sociales.

    Sin embargo, la crítica anterior al régimen actual de responsabilidad de administradores en el Derecho español no debe llevarnos a admitir una burla al sistema a través de la utilización inadecuada u oportunista de las instituciones jurídicas, máxime, cuando esta burla puede suponer la privación de derechos preexistentes adquiridos por terceros de buena fe. Por este motivo, creemos que la idoneidad de los préstamos participativos como medida de remoción de la causa legal de disolución por pérdidas y/o, en general, como instrumento de protección de los administradores sociales ante eventuales demandas de responsabilidad por deudas debe quedar supeditada a una serie de circunstancias.

    En primer lugar, los administradores que aleguen que, como consecuencia de la posible existencia de préstamos participativos, la sociedad no se encuentra en causa legal de disolución por pérdidas deberán demostrar que los terceros de buena fe conocieron (o pudieron conocer) la existencia de los préstamos participativos. Esta prueba parecerá irrefutable cuando el préstamo participativo se hubiera formalizado en documento público y/o se hubiera inscrito en Registro Público. No obstante, también entendemos que debería presumirse el conocimiento de terceros cuando el préstamo participativo se hubiera desglosado en la memoria de las cuentas anuales y la sociedad hubiera depositado sus cuentas en el Registro Mercantil.

    En segundo lugar, para que un préstamo participativo otorgado con posterioridad a la causa legal de disolución pudiera enervar esta situación, deberá suponer una transferencia efectiva de recursos a la sociedad. Por tanto, la mera “conversión” de un préstamo ordinario en participativo no serviría como mecanismo de remoción de la causa legal de disolución por pérdidas en la medida en que, más allá de abrir la puerta al oportunismo (e incluso al fraude), contravendría lo que, a nuestro modo de ver, constituye (con mayor o menor acierto) la finalidad pretendida por el legislador español: que las sociedades incursas en causa legal de disolución por pérdidas procedan a su saneamiento financiero-patrimonial o, alternativamente, se disuelvan o, si procediere, solicitaran el concurso.

Sostenibilidad y control del gasto público

La Asociación de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas ha organizado para el próximo viernes, 26 de mayo de 2017, en el Palacio del Senado, la V Jornada Técnica «Sostenibilidad y control del gasto público: reflexiones y propuestas» en la que expertos del sector público, del mundo académico, investigador y judicial analizarán el funcionamiento de organismos públicos, como es el Tribunal de Cuentas, el órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del sector público.

Participarán D. Víctor Lapuente Giné, investigador profesor en el Instituto de Calidad de Gobierno de la Universidad de Gotemburgo, y Dª Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado, abogada del Estado y secretaria general de la Fundación Hay Derecho. La sesión estará inaugurada por D. Pío García-Escudero, presidente del Senado, y la clausura correrá a cargo de D. Rafael Mendizábal Allende, consejero emérito del Tribunal de Cuentas y expresidente de la Audiencia Nacional.

Puedes consultar el programa completo en este enlace.

Evaluación de la solvencia y Anteproyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Más de lo mismo…

Hoy ya nadie duda que esta crisis financiera se ha originado principalmente por consecuencia de una actuación irresponsable de los operadores del mercado, particularmente los prestamistas que han concedido créditos a personas que no los podían devolver. Así se reconoce en el Considerando 1 de la Directiva de crédito hipotecario de 4 de febrero de 2014 (DCH), la cual pretende ser traspuesta, con cierto retraso, en el Derecho español por el Anteproyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario (ACI).

La existencia de cláusulas abusivas en la contratación bancaria ha agravado la posición de los prestatarios, pero esta conducta irregular no es la causante de esta crisis financiera, sino una concesión irresponsable de crédito por parte de los prestamistas. Así sucedió en la crisis de 1929 y así ha vuelto a suceder en 2008. En la crisis de 1929 se pedía prestado para comprar acciones y se prestaba sin control sobre la base de que las acciones siempre subirían. Las acciones subían porque la gente las compraba y las compraban porque subían creándose una burbuja bursátil. El problema era que la compra de acciones se hacía con dinero prestado y una bajada del precio de las acciones provocaba la imposibilidad de devolver el préstamo concertado para su adquisición.

El mismo esquema se ha repetido en 2008 con la compra de inmuebles. Sobre la base de que el precio de los inmuebles no bajaría nunca, se prestó alegremente, sin valorar adecuadamente la solvencia del prestatario ni su capacidad de reembolso. Tan solo se tuvo en cuenta el valor del inmueble dado en garantía, tasado generosamente con base en el optimismo de que el inmueble valdría más en el momento de una eventual ejecución que en el de concederse el préstamo. Los bancos no evaluaron correctamente la solvencia del deudor, su capacidad de pago y si lo hicieron, prescindieron de sus resultados. Se basaron en el valor de la garantía, en el valor de un bien de valor incierto (sujeto a las fluctuaciones de la oferta y la demanda), inventando un escenario de subida de precios. Se habían sentado las bases de una nueva burbuja, en este caso, inmobiliaria

En ambas crisis hubo un denominador común: los bancos prestaron a personas que no podían devolver el dinero y con base en activos de valor incierto.

Precisamente por ello, la Directiva de crédito hipotecario dedica especial atención a la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del potencial cliente, así como a regular los datos financieros de los particulares a los que debe acceder (arts. 18 y ss DCH). Pero estos temas aquí no despiertan interés: no generan «mercado» para los despachos. Por su parte,  los bancos cuanto más presten, mejor y si prestan mal ya les rescata el Estado. Tampoco los consumidores tienen mucho interés en que se preste de manera responsable, no sea que les vayan a denegar los préstamos. No se han tomado las medidas para evitar los excesos y tendremos otra burbuja pronto.

Ya traté aquí  sobre el alcance de la obligación de evaluar la solvencia en la DCH ¿Cuál es la posición del legislador español en la transposición?  Pues bien, la sorpresa es mayúscula cuando resulta que ese Anteproyecto no regula esta importante cuestión y se limita a remitir su tratamiento a desarrollo reglamentario. Así, la disposición final decimocuarta señala que “el Gobierno (…) podrá desarrollar mediante Real Decreto disposiciones relativas “las condiciones y efectos de la evaluación de la solvencia del potencial prestatario (apartado i)). Y no he visto que ningún partido político (ni siquiera los llamados populistas)  haya reaccionado contra un tema tan importante que nos puede llevar a otra crisis financiera y también política.

¿Y qué significa que el Anteproyecto remita ESTE TEMA  A UNA NORMA REGLAMENTARIA? Para empezar un aspecto clave de la DCH queda sin trasponer, lo cual podrá hacernos merecedores de las oportunas sanciones por parte de la UE. Pero el que sea el reglamento el instrumento para regular una cuestión tan relevante, como es la regulación del préstamo responsable, ya evidencia la ineficiencia del futuro régimen jurídico de la obligación de evaluar la solvencia. No se quiere cerrar la puerta a nuevas burbujas inmobiliarias que tantos ingresos han generado a muchos. Me explico.

El mercado de crédito es un mercado privado y el legislador debe establecer reglas que generen incentivos al buen comportamiento de los operadores del mercado. Si el prestamista no evalúa correctamente la solvencia, transfiere el riesgo a través del mercado secundario y es rescatado con dinero público. Se produce una situación de riesgo moral. El modelo vigente hasta la fecha se ha mostrado insuficiente y lo cierto es que el ACI insiste en un modelo que ha fracasado. Hay que tener en cuenta las circunstancias de nuestro sistema financiero altamente concentrado y poco competitivo. A mayor tamaño de las entidades, mayor es su riesgo sistémico y que “sean demasiado grandes para caer” (too big to fail).  Para evitar situaciones de riesgo moral en el nuevo contexto económico es necesario crear un marco jurídico de la obligación de evaluar la solvencia que actúe como freno a la concesión irresponsable de crédito y, para ello, es preciso que sea el prestamista el que efectivamente asuma las consecuencias del incumplimiento de tal obligación.

Ahora bien, la asunción de riesgos es parte inherente a la actividad bancaria ordinaria. La regulación de la obligación de evaluar la solvencia no puede conducir a desnaturalizar la esencia del negocio bancario, exigiéndose que el prestamista contrate a riesgo “0”. Los prestamistas no tienen más remedio que asumir riesgos y lo hacen con recursos procedentes de los depósitos de sus clientes, quienes no pueden controlar su actividad.

Hay varias opciones regulatorias del régimen jurídico de la obligación de evaluar la solvencia y la DCH no impone ninguna, sino que se limita a establecer en su art. 38 que las sanciones aplicables en caso de las disposiciones nacionales sobre la base de la DCH deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

La primera opción es hacerlo desde el ámbito de las normas de transparencia bancaria, de forma que el incumplimiento de tal obligación no tenga efectos contractuales en el contrato celebrado con el cliente bancario, sino que sea merecedor de sanciones administrativas impuestas por el regulador. Este ha sido el régimen vigente hasta la fecha en el art 18 de la Orden de Transparencia 2899/2011, de 28 de octubre . Si el prestamista no evaluaba correctamente la solvencia o concedía un préstamo a sabiendas de la incapacidad del deudor para devolverlo, ello “en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”.

Por lo tanto, si el deudor deviene insolvente por consecuencia de esa concesión irresponsable de crédito (no por circunstancias sobrevenidas, paro, enfermedad, crisis matrimoniales), se verá obligado a cumplir el contrato con todos sus bienes presentes y futuros, incluyendo tanto el pago del capital como los intereses moratorios y remuneratorios. Este ha sido el régimen vigente hasta la fecha.

Como se puede apreciar, la regulación se centra al ámbito de normas de conducta, dirigidas a establecer criterios de actuación de las entidades financieras controlables por el supervisor financiero, sin consecuencias en el ámbito del Derecho privado. Se tutela el interés general encomendado a la autoridad pública y no el interés particular del cliente bancario en la relación contractual específica. Por ello, las sanciones impuestas por su incumplimiento son administrativas con arreglo a la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (art. 89 y ss).

Las sanciones administrativas, a mi juicio, no son disuasorias porque dejan en manos del regulador su imposición, el mismo que tiene que garantizar la solvencia de la entidad. Además, ya sabemos que en España el regulador puede actuar o no. ¿Qué consumidor insolvente va a denunciar a una entidad financiera para que el regulador le imponga una sanción administrativa? Seamos realistas. Tampoco se va a meter en el jardín de demandar daños y perjuicios a la entidad financiera por falta de medios para emprender una acción de tal naturaleza. El resultado ya lo hemos visto: el consumidor insolvente se ha visto privado de la vivienda y en muchos casos, quedando obligado al pago del pasivo pendiente que quedara tras la ejecución. La entidad financiera que ha actuado de forma irregular no ha pagado ningún “peaje”, no teniendo límites en la ejecución del derecho de crédito. Esto conduce -insisto- a que el prestamista actúe en situación de riesgo moral.

En consecuencia, hay que cambiar de sistema, algo que ya han hecho otros ordenamientos. Así, la segunda opción de regulación de la obligación de evaluar la solvencia es establecer consecuencias contractuales en el contrato con el consumidor. En otros ordenamientos, como es el caso de Francia, Suiza o Bélgica, Australia el prestamista puede perder intereses remuneratorios y moratorios. Tal efecto se opone como excepción cuando el acreedor reclama la devolución del préstamo y, por lo tanto, será valorado por los jueces. Como se ve, la concesión del préstamo con test de solvencia negativo trasciende de la validez contractual (hay libertad para contratar), pero puede afectar a la eficacia del contrato siempre y cuando el deudor devenga insolvente. La Ley Concursal debe contemplar la posibilidad de una subordinación judicial del crédito o alternativamente, la posibilidad de que el crédito se pueda ver afectado por la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC).

En definitiva, al control del supervisor bancario se debe sumar el control judicial. El consumidor no tiene que demandar a la entidad financiera con los costes que ello conlleva. La regulación del préstamo responsable se opone como excepción, cuando el acreedor reclama al deudor el cumplimiento de la obligación.

La regulación de la obligación de evaluar la solvencia debe ser abordada desde una doble perspectiva: desde el ámbito de la supervisión bancaria y desde el ámbito de la relación contractual con el cliente bancario. Es preciso que se incorporen sanciones de Derecho privado, pero al mismo tiempo ha de salvaguardarse la esencia del negocio bancario. Y estas sanciones de Derecho privado son inviables si el instrumento regulador de la obligación de evaluar la solvencia es un reglamento, tal y como pretende el Anteproyecto.

Pero, además, para que el sistema sea eficiente, es necesario que se le proporcione a los prestamistas información financiera fiable, tal y como explico aquí, de forma que los prestamistas compartan datos positivos de solvencia. Solo si se les concede a los prestamistas acceso a información financiera completa y fiable de los solicitantes de crédito, con obligación legal de consulta de bases de datos de solvencia, podrán evaluarse y anudarse consecuencias jurídicas para el prestamista que incumpla los deberes legales de préstamo responsable. Sin información no puede construirse un régimen jurídico adecuado que establezca sanciones efectivas y disuasorias por la concesión irresponsable de créditos, tal y como impone la DCH.

Así las cosas, tenemos varias posibilidades: mantener el régimen hasta ahora vigente en materia de préstamo responsable que no ha evitado una burbuja inmobiliaria, sino que la ha fomentado, con las consecuencias de todo orden que ello ha provocado, o bien optar por un sistema avanzado que actúe de manera eficiente en el terreno de la prevención de otra crisis financiera. En manos de los partidos que apoyan al actual Gobierno está la opción a escoger. Veremos si la miseria a la que se han visto abocados muchos ciudadanos solo ha servido a algunos partidos políticos para ganar votos o, por el contrario, sirve para equilibrar el funcionamiento del mercado de crédito. Que no se nos olvide que esta crisis financiera ha provocado una inestabilidad política de extraordinarias dimensiones en España  y ha hecho temblar los cimientos de la UE.

 

 

En casa del herrero, cuchillo de palo o los nombramientos de libre designación en la Abogacía General del Estado

El saber popular es muy certero y, en el caso del refrán que sirve de título a estas líneas, la verdad, es que da en la diana en innumerables ocasiones. Una de ellas, es el de los nombramientos de libre designación en la Abogacía del Estado que, curiosamente, parecen ignorar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.

En resumen, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva ya bastantes años diciendo lo siguiente:

  1. i) La libertad legalmente reconocida para los nombramientos de libre designación, no es absoluta sino que tiene unos límites.
  2. ii) La finalidad de estos límites es demostrar que los nombramientos no sean puro voluntarismo y se cumplan los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad e interdicción de la arbitrariedad.

iii) Las exigencias en que se traducen esos límites mínimos son de carácter sustantivo y formal.

  1. iv) La exigencia formal se vincula a la motivación de los nombramientos, que es obligada y supone que ésta deberá incluir los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de los solicitantes
  2. v) La exigencia sustantiva consiste en la obligación, a la vista de la singularidad de la plaza, de identificar claramente la clase de méritos que han sido considerados prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento.

La doctrina se recoge, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19-10-2009 (Recurso 58/2007) que explica que la misma tiene su origen en un cambio jurisprudencial producido a partir de la Sentencia del Pleno de esa Sala de 29 de mayo de 2006.

También el Tribunal Constitucional (por ejemplo, en la STC 235/2000) recuerda que “la facultad de libre designación no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir como tenga por conveniente”.

Pues bien, los nombramientos de libre designación en la Abogacía del Estado no cumplen los límites descritos. No se motivan por referencia a los concretos criterios de interés general considerados prioritarios a la hora de decidir el nombramiento; tampoco se hace referencia alguna a las específicas cualidades personales o profesionales del candidato nombrado que le han llevado a ser seleccionado sobre el resto de aspirantes; ni se identifican los méritos que se han considerado prioritarios. Las plazas de libre designación de Abogados del Estado simplemente se circulan entre los Abogados del Estado en activo (los que no lo están no tienen ni por qué enterarse de que se convocan) sin hacer constar méritos prioritarios de ningún tipo y se resuelven, sin ninguna motivación,simplemente comunicando en general a los integrantes del cuerpo en activo el nombre del candidato designado (la decisión ni siquiera se notifica a los que no están en activo¡incluso aunque hayan  pedido la plaza!). Como mucho, en el correo al efecto, se hace constar que se ha entendido que, el nombrado, es el candidato más idóneo, o alguna fórmula de estilo similar.

La conclusión es que resulta imposible saber en estos nombramientos el fundamento de la preferencia del candidato nombrado sobre el resto.

Frente a lo anterior, cabe reaccionar considerando que se trata de un asunto menor que afectará, como mucho, alos funcionarios que se estimen perjudicados, que siempre podrán recurrir si les interesa. Lo cierto sin embargo es que, la preservación de la imparcialidad e independencia de los altos funcionarios de la Administración, es un asunto que nos interesa a todos. No desconozcamos que estos funcionarios, no solo aportan al Estado sus conocimientos. También desempeñan la muy importante función de controlar la legalidad de la actuación administrativa. Por tanto, si a través de una política de nombramientos no todo lo recta que sería de desear, se puede “recompensar” a los más cercanos y “castigar” a los que lo son menos, peligra esa función. Y esto se aplica, no solo a los Abogados del Estado sino a todos los cuerpos funcionariales de similar nivel de preparación y responsabilidad. Por tanto, la política de nombramientos y la regulación aplicable a los mismos, debe estar siempre presente en cualquier análisis o propuesta de mejora del funcionamiento de la Administración del Estado. Por las mismas razones también debería estarlo la política retributiva pero sobre esta cuestión, habrá que hablar en otro momento.

Transparencia opaca (en la función pública)

Por su interés, reproducimos entrada en el blog de nuestro colaborador Rafael Jimenez Asensio

Hoy nos ponemos al desnudo sin ningún tipo de coacción ni de prescripción (…) En vista de la cantidad y el tipo de información que de forma voluntaria se lanza a la red indiscriminadamente, el concepto de protección de datos se vuelve obsoleto” (Byung.Chul Han, Psicopolítica, Herder, p. 25)

 

“La administración pública es un trabajo de expertos (…) Es necesario crear instituciones que sometan a los servidores públicos a luz y taquígrafos a fin de desvanecer cualquier sospecha de deshonestidad” (A. Weeks, Psicología de la ciudadanía, KRK, 2012)

 

Comenzó la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) “redactando” (como auténtico legislador “de facto”) el actual artículo 15 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (enunciado tan largo para tan poca “chicha”). Allí, “puso sus condiciones”. Siguió el Criterio conjunto, desacertado a todas luces, 1/2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) con la AEPD, negando que las retribuciones de todos los funcionarios se pudieran conocer en sus detalles a través del derecho a la información pública  porque tal medida afectaba a sus datos personales, no así las de aquellos cargos públicos o altos funcionarios designados por libre designación, pues esta información “si que interesa” a la ciudadanía, no la otra de quienes han sido nombrados por “concurso”. En este caso prevalece el derecho de protección de datos personales y declina (o desaparece) el derecho de acceso a la información pública. Las formas se meriendan a la materia. Una pobre argumentación que va contra la evidencia.

 

Esta insigne doctrina de tan altas autoridades “independientes” tuvo continuidad en el estrecho esquema mental (aunque pretende, si bien no lo consigue del todo, ampliar algo su foco) del Criterio 1/2016, también conjunto del CTBG y AEPD, que sigue con la cantinela de que la protección de datos “protege” a los funcionarios (empleados públicos) y deja al pie de los cañones a los altos cargos y al personal eventual (aunque en este caso admite el escrutinio de los “Subdirectores”, pues son libremente designados). Ya se sabe: la política demonizada, la función pública entronizada. Unos hacen todo mal y otros todo bien. Dualismo público. Asimismo, en este espinoso (y mal tratado) tema de las “agendas” y, en particular, de las “reuniones”, lo importante no es quién se reúne y para qué, sino la “jerarquía” que ostenta el “reunido” en esa Administración Pública o en la empresa que ejerce la interlocución (no así con los “asesores externos”, también blindados). Dos varas de medir de nuevo: la transparencia abre el foco por lo alto y se cierra por lo medio y bajo. Absurdo, a todas luces. La luz, por tanto, pierde intensidad mientras se inclina, hasta convertirse en oscuridad. De nada valen Recomendaciones de corto vuelo.

 

La guinda, sin embargo, la está poniendo la Agencia Vasca de Protección de Datos, que está inmersa en una auténtica cruzada contra la difusión por medio de publicidad activa de los datos de identificación de los funcionarios públicos de un municipio y de que estos se hagan públicos en su Web o en su Portal de Transparencia. Se trata del Ayuntamiento de Ermua, municipio ejemplar en otras tantas cosas, que mantiene una lucha sin cuartel por defender una causa, al parecer, imposible: que los ciudadanos de esa localidad sepan quiénes son sus funcionarios, en qué unidades administrativas trabajan, a qué se dedican y cuánto cobran. ¡Algo insólito en tiempos de transparencia!

 

En efecto, ¿Por qué va a “saber” la ciudadanía cómo se llama un funcionario policial o cualquier empleado público municipal, dónde trabaja, cuál es su correo electrónico profesional o cuánto cobra?, ¿Cómo se le ocurre a la ciudadanía pretender “saber” quién es el secretario del Ayuntamiento (como irónicamente afirma siempre ese mismo funcionario público)? ¡Eso no puede ser público!, ¡A quién se le ocurre! La publicidad activa se “desactiva” cuando de funcionarios se trata. El «derecho al saber», directamente se niega. Los datos personales, interpretados por algunos talibanes de la protección de tales, es lo que se trata de proteger. Da igual que sean servidores “públicos” y es asimismo indiferente que cobren de los impuestos que paga la ciudadanía. Lo “personal” se impone, más si es “dato”. La condición de servidor público es vicarial, adjetiva. Lo público preterido hasta la insignificancia por el nombre y apellidos (y otros “datos profesionales” conexos), que se deben preservar del conocimiento ajeno. El derecho de acceso a la información pública pierde siempre por goleada cuando se tropieza con la protección de datos. Al menos a juicio de “las Agencias de protección de Datos”. Veremos qué dicen los tribunales frente a un supuesto que, a mi juicio, es más claro que el agua cristalina. Habrá que seguir este “caso Ermua”, del que se hablará en el futuro.

 

Ser funcionario público, por tanto, da patente de corso: a la ciudadanía no le interesa ni quiénes son sus servidores públicos ni qué hacen ni tampoco qué puestos ocupan, menos aún qué cobran y por qué, tampoco si asisten o no a reuniones donde se deciden cosas importantes, aunque sean ellos quienes las proponen y, en no pocos casos, las avalan o informan. Solo se ve la jerarquía: la forma, no la sustancia. El funcionario es un “tapado”, ser insignificante, que nada representa. Lo que haga o no haga ni cómo lo haga o de qué manera atienda, es indiferente a la ciudadanía, aunque esta pague sus retribuciones, permisos, vacaciones, “moscosos”, “canososo”, prestaciones sociales varias y otras zarandajas. Insólito, de verdad. La privacidad del funcionario como vaca sagrada. Lo de la India es una memez, al lado de esto.

 

Son cosa tan elementales que da bochorno explicarlas. Tanta transparencia para convertir las cuestiones más obvias en argumentos pobres de un jurista educado en un formalismo rancio. La letra de la Ley ahoga, si no se sabe interpretar debidamente. La ciudadanía no tiene “derecho” a saber nada de sus funcionarios, menos aún a “identificarlos”. Si todo esto es así, como parece, creo que este invento de la transparencia comienza a parecerse cada vez más a una enorme estafa o a un esperpento. O, peor aún, algo que solo sirve para matar “animales políticos” que son los culpables de todos los males que nos aquejan. Chivos expiatorios. Para que todos nos escandalicemos de los malos políticos que tenemos y lo buenos que son (somos) los demás. En fin, mejor no seguir.

 

Así las cosas, a los funcionarios (aquellos que pasaron en su día una oposición, cuyo contenido han olvidado o el paso del tiempo ha convertido en inservible; o aquellos otros que entraron por la puerta de atrás o, incluso algunos, por la puerta falsa) son personajes a los que no se les puede ni siquiera despeinar. Sus “datos personales” son inmaculados, la información pública fenece frente a tal vigor del dato sumado a la persona: identificarlos es una herejía. Deben permanecer en el oscurantismo más blindado. Nuevamente lo repito: absurdo, a todas luces. Pero se quedan tan anchos “interpretando la (letra de la) ley”. La transparencia en manos de “funcionarios” (no se olvide que lo son) tan “sensibles a los datos”, se convierte en pura opacidad. A pesar del preciso diagnóstico de Byung-Chul Han (el concepto de protección de datos está hoy en día obsoleto) y a pesar de la cabal reflexión de Weeks escrita en 1917, esas “modas” a nosotros no parecen afectarnos: seguimos anclados en etapas pretéritas, también defendiendo un concepto absurdo de protección de datos y no poniendo las energías donde debiéramos. “Nos dirigimos –en palabras del filósofo alemán-coreano- a la época de la psicopatología digital”. Y, sin embargo, nos dedicamos a proteger los datos de unos funcionarios para que nadie sepa a qué se dedican y qué hacen. Un derecho de protección de datos bulímico y un correlativo “derecho al saber” anoréxico. Energías mal empleadas. Nada será creíble de la transparencia pública con esos débiles mimbres.

 

Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público: ¿nueva ley pero similares vicios?

Se está tramitando durante estos meses, en el Congreso, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, con la que se transpondrán –con más de un año de retraso- las Directivas europeas en materia de contratación del año 2014 (las llamadas Directivas de cuarta generación), las cuáles se tendrían que haber incorporado a nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad al 18 de abril de 2016. Sin embargo, la situación de interinidad creada por la existencia de un Gobierno en funciones determinó que hasta el pasado mes de noviembre no se remitiera  a las Cortes Generales un proyecto para su debate y aprobación.

El texto presentado en el Congreso da muestra, una vez más, de la defectuosa técnica legislativa que impera en nuestro país desde hace no pocos años. En lugar de redactar una nueva ley más clara, sistemática y sencilla, se ha optado por seguir el esquema del actual Texto Refundido, elaborando un proyecto con nada menos que un total de 340 artículos (el vigente consta de 334) y 44 disposiciones adicionales, lo que da como resultado un texto farragoso y complejo.

Es importante destacar la enorme relevancia que en el día a día de un Estado tiene la legislación de contratos públicos, por las elevadísimas sumas de dinero público que mediante la misma se destinan y, de igual modo, por los objetivos y acciones que se pueden alcanzar. Asimismo (y lo afirmamos con cierto desasosiego), todo apunta a que supondrá –a la espera del debate acerca delas enmiendas que sus Señorías han presentado (más de 2.000) y de cómo quede una vez aprobado definitivamente- una oportunidad perdida para acabar con viejos vicios y conseguir, de una vez por todas, establecer un marco normativo que abogue por una implantación efectiva de los principios de transparencia, publicidad, igualdad y libre concurrencia en el ámbito de la contratación pública.

Resultaría harto extenso (y, no vamos a negarlo, también tedioso) desgranar todas y cada una de las modificaciones que el nuevo texto introduce, pero, sin embargo, consideramos que merece la pena llamar la atención sobre los principales aspectos que la reforma supone, así como de aquello de lo que podría haberse ocupado y que, pese a ello, ha decido olvidar (el lector inquieto que desee conocer de forma detallada los principales cambios del Proyecto, puede acceder al artículo del profesor Gimeno Feliu):

  1. Como primera novedad cabe destacar que el Proyecto incluye dentro de su ámbito de aplicación a partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, siempre que exista financiación pública mayoritaria. Pero, como dice el dicho, quien hace la ley hace la trampa, pues el propio artículo 11 excluye los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, quedando pues en una mera ilusión vacía de contenido práctico la pretendida sujeción de estos organismos a la normativa de contratación pública.
  2. En segundo lugar, hay que llamar la atención sobre el hecho de que se elimine el contrato de gestión de servicios públicos, modalidad contractual desconocida más allá de nuestras fronteras. En su lugar, los contratos sujetos a este régimen pasarán a ser contratos de servicios o bien, cuando se transmita al contratista el riesgo operacional, concesiones de servicios. Sin embargo, en realidad, como la propia exposición de motivos señala, no se ha producido un cambio sustancial en la estructura de dicho contrato, sino que más bien se ha reconfigurado para homogeneizarlo así a las disposiciones comunitarias. De este modo, se regulan específicamente aquellos contratos en los que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio, denominándose “contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de los ciudadanos”.
  1. Uno de los aspectos más sangrantes de la reforma es que supone continuar con la actual regulación en lo que a los contratos menores se refiere. Como es sabido, existe una modalidad contractual que permite adjudicar directamente los contratos cuyo valor se sitúe por debajo de una determinada cantidad, sin que deban someterse a un procedimiento con publicidad, en aras (al menos en teoría) a lograr una mayor eficiencia y agilidad en estas cuestiones “menores”. Para el contrato de obras, el límite se sitúa (y en el proyecto se sigue manteniendo) en 50.000 euros. Idéntica suerte corre el contrato de servicios, cuyo límite en este caso es de 18.000 euros. La cuestión estriba en cómo se ha usado por parte de nuestras Administraciones públicas este a priori loable instrumento para conseguir una actuación más rápida en la adjudicación de contratos de importe “pequeño”; pues no son pocas las ocasiones en las que nuestros representantes públicos han usado este instrumento de forma torticera, fraudulenta e incluso descarada.
  1. Como se puede apreciar en la práctica, múltiples contratos de servicios se han adjudicado directamente por un valor de 17.999 euros, con la vulneración del principio de publicidad, igualdad y libre concurrencia que ello supone. Por ello, si bien el Proyecto, con buen criterio, ha eliminado el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, al mantener la figura del contrato menor, sin tan siquiera reducir sus umbrales, flaco favor está haciendo en pro de la regeneración democrática y la lucha contra la corrupción.
  1. En cuanto a los criterios de adjudicación, se distinguen los criterios relacionados con el coste (incluyendo la mejor relación coste-eficacia) y los criterios cualitativos con el fin de identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio.
  1. En lo que se refiere a las modificaciones contractuales, estas se regulan en los artículos 201 a 205. El primero de ellos se prevé que los contratos “sólo podrán ser modificados por razones de interés público, en los casos determinados en esta subsección”. Y he aquí un punto positivo del Proyecto: se restringen los supuestos en los que cabe efectuar modificaciones.
  1. Otra novedad es la desaparición de la cuestión de nulidad (la cual se encontraba ciertamente en desuso), que se integra en el recurso especial en materia de contratación. Por otro lado, en cumplimiento de lo dispuesto en las Directivas, y para facilitar el acceso de las PYMES a la contratación pública, hay que destacar que se consagra como regla general la división del contrato en lotes, siendo excepcional por tanto, la no división del mismo; lo que da lugar a que, en caso de que se opte por no dividir un contrato en diversos lotes, ello deba justificarse convenientemente.
  1. Y ya, para terminar y no aburrir al estimado lector, añadir como aspecto positivo, que se endurecen las prohibiciones de contratar y los conflictos de intereses, pues estas abarcarían a familiares hasta ahora no incluidos, como son, a tenor del artículo 71 g), los hermanos y los cuñados, al extender este precepto las mismas “a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores”.

Por todo lo anterior, la Doctrina es unánime en criticar, además del mantenimiento del contrato menor, la pervivencia de las instrucciones internas de contratación, el hecho de que se haya limitado el recurso especial en materia de contratación a los contratos sujetos a regulación armonizada y la ausencia de una acción pública en materia de contratación. No obstante, a nuestro entender no procede enfrentarnos al nuevo texto normativo en ciernes  enarbolando una enmienda a la totalidad –tal y como algunos grupos políticos han propuesto- sino que lo adecuado será modelar y completar el texto vigente a través de las distintas aportaciones que, con ánimo constructivo y con altura de miras, realicen nuestros parlamentarios. Así, como conclusión, a la espera del texto definitivo que finalmente se apruebe, podríamos aplicar el refrán castellano mucho ruido y pocas nueces, pues, si bien en términos generales el nuevo texto supone una mejora del actual, su contenido queda muy lejos de cumplir con la tan generalizada y anhelada lucha contra la corrupción, la cual iba a ser, en su origen, la piedra angular de dicha reforma.

Esperemos, por consiguiente, que en sede parlamentaria se consiga pulir, mejorar y modificar el presente Proyecto con el fin de obtener, de este modo, un texto normativo regulador de los contratos del sector público firmemente comprometido con la transparencia, la igualdad, la libre concurrencia y la lucha contra el fraude, los “chanchullos” y demás corruptelas que desgraciadamente campan a sus anchas por los predios de la contratación pública.

 

Y ahora, la Ley estatal: anulado el Impuesto de Plusvalía si no hay aumento de valor

Cuando la STC de 16 de febrero de 2017 declaró inconstitucional la Norma Foral 16/1989 en la medida que permitía el gravamen por IIVTNU ( Plusvalía Municipal) cuando no existía aumento real de valor, ya advertimos en este post que las normas de la Ley estatal (107.2 y 110.4 del RDL 2/2004, de 5 de marzo) iban a correr la misma suerte por ser casi idénticas. No ha habido que esperar mucho: así lo declara la STC de 11 de mayo de 2017 (ver aquí). Como reproduce en gran parte la anterior ya comentada, resumo lo esencial de la argumentación.

Lo que se enjuicia por el tribunal es si exigir el impuesto en los casos en que no hay incremento real de valor infringe el principio de capacidad económica consagrado en el art. 31 de la Constitución. El TC ha declarado reiteradamente (entre otras, STC 2/1981) que los principios de este artículo, y en particular el de capacidad económica, no se imponen sólo a los ciudadanos sino también al legislador, y operan por tanto, «como un límite al poder legislativo en materia tributaria» (STC 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4). La STC de 16 de febrero rechazó que ese principio “solo pueda predicarse del sistema tributario en su conjunto y no de cada impuesto en particular”. Al contrario, señaló que “el hecho de que el Constituyente no haya precedido el principio de capacidad de un artículo (“la”) sino de un adjetivo posesivo (“su”), lo asocia inexcusablemente también al sujeto… esto es, «respecto de cada uno».

Sin embargo, el TC reconoce al legislador un amplio margen en cuanto a la forma de determinación y cálculo del tributo, bastando con que «dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquél principio constitucional quede a salvo». El límite a esa discrecionalidad es que en ningún caso puede «establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia» (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3).

La consecuencia es que no basta que exista transmisión del terreno y paso del tiempo para que se pueda generar este tributo. También es necesario que exista el incremento real del valor:  Al hecho de esa transmisión hay que añadir, por tanto, la necesaria materialización de un incremento de valor del terreno, exponente de una capacidad económica real o, por lo menos, potencial…  cuando no se ha producido ese incremento …, la capacidad económica pretendidamente gravada deja de ser potencial para convertirse en irreal o ficticia, violándose con ello el principio de capacidad económica”. Es interesante en que el término potencial no significa (como pretende el Abogado del Estado) ficticio o hipotético, sino que debe existir realmente aunque no se haya realizado (el caso, por ejemplo, de transmisión por donación o herencia).

Lo único novedoso en la sentencia es que entra a analizar unos argumentos propuestos por el Abogado del Estado que no se aplicaban en el caso de la Ley Foral. El primero es que los Ayuntamientos podían aplicar una reducción del importe de hasta un 60% cuando se hubiesen revisado  los valores catastrales. Y el segundo es que tras el RDL 1/2004 es posible revisar a la baja los valores catastrales. Sin embargo, como señala el TC, el que eso se hubiera previsto por el Ayuntamiento tendría como único efecto reducir la cuota del tributo, pero se seguiría pagando en caso de reducción de valor del terreno, lo que sigue infringiendo el art. 31 CE.

La conclusión final es clara: “Los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor”.

    Como la anterior sentencia, señala que lo inconstitucional es solo cobrar si no hay incremento. Considera lícita la forma de cálculo del impuesto cuando sí exista incremento de valor: “es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales”.  Parece por tanto que esta sentencia no implica la nulidad de la imposición si el incremento real es inferior a la base imponible que resulta del sistema objetivo de cálculo establecido por la ley: existiendo incremento, aunque sea pequeño, no se va a poder impedir la aplicación del impuesto tal y como está regulado. La STC de febrero justificaba esto señalando que si bien la capacidad económica ha de predicarse en todo impuesto “la concreta exigencia de que la carga tributaria se “module” en la medida de dicha capacidad sólo resulta predicable del “sistema tributario” en su conjunto” ATC 71/2008).

En esto se separa el TC de alguna de la jurisprudencia como la  Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de 7 de mayo de 2013, que entendió que era posible impugnar las liquidaciones también en el caso de una manifiesta desproporción entre las cuantías liquidadas y los valores reales.

A mi juicio la postura del TC es muy discutible. El auto citado (ATC 71/2008) se refería a un impuesto sobre el juego, y señalaba que los fines específicos de ese impuesto justificaban una aplicación no estricta de la proporcionalidad. No parece que eso se pueda extender a un impuesto como IIVTNU que hace referencia al incremento de valor.

En todo caso, cuando exista un incremento real muy pequeño  cabría encontrar un  límite en el carácter confiscatorio del impuesto prohibido por el art. 31. El TC  ha señalado que sería confiscatorio todo tributo que agotase la riqueza imponible ”, de manera que si se prueba que la cuota del impuesto (no la base imponible) es igual o superior al aumento de valor (aunque este exista), su aplicación también sería inconstitucional.

El efecto de la declaración de inconstitucionalidad es la nulidad de la norma (art. 39 LOTC) lo que implica una falta de producción de efectos ex tunc  con el único límite de la cosa juzgada (art 164 Constitución y 40 LOTC). Aunque en materia tributaria la STC 45/1989 señaló que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de leyes tributarias pueden ser objeto de limitación, en este caso el TC no establece ninguna limitación. Esto debería suponer a mi juicio la posibilidad de pedir la devolución de las cantidades ingresadas indebidamente por este impuesto dentro de los últimos 4 años (art. 66 LGT).

El problema tanto para las devoluciones como para las futuras liquidaciones va a ser cómo probar que no ha habido incremento de valor. En este punto la STC es confusa e imprecisa cuando dice: “Por último, debe señalarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.” Parecería que es el legislador puede determinar  cuando hay o no incremento con total libertad, pero esto es totalmente incongruente con la sentencia: si esto fuera así la Ley actual hace precisamente eso, establecer que en todo caso hay incremento. Está claro que solo si hay un incremento real del valor del terreno se puede imponer el impuesto: por tanto, el legislador podrá establecer una norma para determinar cuando existe –o no- incremento, pero no de manera arbitraria sino basado en elementos que se conecten con el valor real, y sujeto a revisión judicial (si no se infringiría el art. 24 CE).

En la práctica la prueba del no incremento planteará graves problemas porque en la mayoría de los casos  lo que se transmite es un inmueble construido, por lo que la reducción del valor del conjunto no implica necesariamente que se haya reducido el valor del suelo.

Para evitar la judicialización masiva de esta cuestión –y su enorme coste- el legislador debe establecer con urgencia un criterio objetivo razonable basado en elementos estadísticos ajenos a las administraciones involucradas. Este sistema deberá además tener en cuenta la depreciación monetaria, pues solo así se puede determinar si el incremento es real (STC 27/1981, FJ 6, citada por la 221/1992).