Rapapolvos judicial al copy/paste

Nuestra sociedad vive inmersa en la cultura del copy/paste; en copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias; en la cultura del plagio, que además de atentar contra los derechos morales y patrimoniales del verdadero autor, convierte el portapapeles del ordenador en el cómplice perfecto para transferir textos y datos desde su sitio de origen al nuestro de destino; algo en principio inocuo para la propiedad intelectual si se acompaña de la cita correspondiente. Las universidades luchan diariamente contra esa práctica con la ayuda de software que permite comprobar los fragmentos de texto copiados: Magister-Compilatio; Docode; Ephorus; Turnitin; PlagScan; Ithenticate; Urkund, son algunos de los programas que junto con otros gratuitos –Copyscape; Plagium; Viper o Antiplagiarist, entre otros- permiten buscar documentos iguales o similares al texto introducido.

Ese lado oscuro de la era de la información es objeto de seria y merecida reprimenda en la STS de 06/04/2017 (Sala 1ª, Pleno; ponente: RAFAEL SARAZA), desestimatoria de un recurso de casación que ni concretaba el tipo de infracción ni alguna de las normas que se decían vulneradas, al usar siglas que no permitían su identificación.

La Sala, tras constatar serios defectos de técnica casacional que le impedían resolver, comprueba sorprendida que el recurso era copia tan literal de otro anterior ya resuelto, que no solo reproducía la mayor parte de sus argumentaciones, pese a ser otra la normativa aplicable por razón de fechas, sino que llegaba a impugnar argumentos no utilizados en la sentencia recurrida, reproducía erratas, hacía uso de acrónimos de leyes que resultaban irreconocibles, e incluso referencia a ciertas alegaciones de la allí recurrida, que no coincidían con las realizadas por la afectada en el recurso objeto de la sentencia que comentamos.

Y es aquí donde el TS advierte contra el uso indiscriminado del copy/paste: “no parece razonable que por el método de ‘copiar y pegar’ que facilita el uso de medios informáticos, pese a que las circunstancias (contratantes, normativa vigente cuando se suscribieron los contratos, argumentos expuestos en la sentencia recurrida) difieran de un caso a otro, se reproduzca un extenso recurso interpuesto contra otra sentencia, recurso que, por otra parte, ya en nuestra anterior resolución declaramos que presentaba graves defectos. Una cosa es aprovechar las alegaciones que puedan servir para uno y otro caso, y otra, inadmisible, es reproducir incluso las que solo eran aplicables al anterior recurso por razón tanto de las cuestiones que en el anterior litigio resultaron controvertidas, la forma en que había sido resuelto en segunda instancia, y la normativa que era aplicable por la fecha en que se celebró el contrato”. Y reprocha que los graves defectos del recurso pueden deberse al “hecho de que se ha copiado sustancialmente un recurso, ya de por sí defectuoso, que estaba dirigido a impugnar otra sentencia diferente”. Y enlaza todo ello “con los defectuosos términos en que fueron formuladas las pretensiones de la demanda, hasta el punto de que no era posible saber si pretendían la nulidad total del contrato, por vicio del consentimiento, o la nulidad de determinadas cláusulas”, sobre las que se afirmaba en el recurso de apelación “que no les era posible identificar, puesto que no se podía exigir a los demandantes ‘un trabajo arduo de localización del carisma multidivisa que parece impregnar a casi la totalidad de las estipulaciones del contrato (sic)’.

La Sala no reprueba el copy/paste por sí mismo, sino la utilización indebida de dicho sistema, tan frecuente por otra parte en la práctica judicial y considerado en ocasiones de enorme utilidad (“el expediente administrativo remitido impide un tratamiento informático de su contenido, siendo preciso que la Sala haga transcripción «palabra por palabra», y no mediante el sistema de copiar y pegar, con el consiguiente esfuerzo y pérdida de tiempo”: STSJ Extremadura, Sala de lo Contencioso, de 29/12/2016). Sin que los efectos del copy/paste se consideren transcendentes desde el punto de vista procesal cuando lo único que provocan es un mero descuadre sistemático de colocar una afirmación de carácter fáctico en lugar inadecuado (“otro entendimiento obligaría a las otras partes a un inútil ejercicio dilatorio: interponer recurso de casación al amparo del art. 850.1ª con la única finalidad de que determinados pasajes de la sentencia cambien de lugar. Algo que es tan sencillo de hacer -«cortar», «copiar» y «pegar» (en la terminología de las TICs)-, como de entender sin necesidad de ese fácil juego de teclado. Son lógicas las cautelas, precauciones y rigor cuando la descolocación arroja cierta incomprensibilidad en la sentencia. Pero no cuando lo único que se detecta es un defecto de orden sistemático: se ha puesto uno de los hechos probados en un lugar diferente, pero nadie puede dudar de que es un hecho probado”: STS, Sala de lo Penal de 21/10/2013; Ponente: ANTONIO DEL MORAL); ni tampoco cuando el error no sea causante de indefensión (“el error de la parte al copiar y pegar fue intrascendente y no dejó indefensa a la empresa que pudo conocer los motivos del recurso e impugnarlos”; AATS, Sala de lo Social, de 26/03/2015; Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ).

El uso indebido del copy/paste ha tenido efectos sancionadores en el ámbito judicial, constituyendo incluso el motivo de justificación del cese de una juez sustituta por ineptitud (“tras limitarse a copiar y pegar distintos argumentos vertidos en resoluciones dictadas por otros tribunales que no tienen encaje en la cuestión objeto de controversia… tiene obligación de pronunciarse sobre la cuestión planteada… y no puede guardar silencio esperando a que se pronuncie en otro supuesto similar la Sala para luego copiar y pegar sin más su decisión en la sentencia”: SAN 4393/2016, Juzgados Centrales de lo Contencioso, de 07/10/2016). Y debe tener los mismos efectos en el ámbito de nuestra profesión.

Porque ante situaciones como esta el Código deontológico de la Abogacía Española nos recuerda que la exigencia de que el abogado sea experto en leyes y conocedor de la técnica jurídica le impide aceptar asuntos para cuya dirección no sea o no debiera considerarse competente. La defensa efectiva de los derechos es una función esencial que la sociedad confía al abogado, y su reconocimiento y respeto constituye la espina dorsal del propio estado de Derecho. Ello conlleva que el abogado solo pueda encargarse de un asunto cuando realmente esté capacitado para defenderlo de una forma efectiva: con competencia, honradez, probidad, rectitud, lealtad y diligencia, virtudes todas ellas que constituyen tanto la causa de las relaciones de confianza imprescindibles entre abogado y cliente, como la base del honor y la dignidad de toda la profesión, que de otra manera quedan afectados. La responsabilidad civil está abierta, sin duda, pero no basta. en casos como éste, que exigen una respuesta contundente de los órganos colegiales involucrados.

 

Hay Derecho, presente en la cena con denunciantes de la corrupción

Elisa de la Nuez, secretaria de la Fundación ‘Hay Derecho’ (organización cuyo proyecto estrella es la protección de los derechos de los denunciantes de corrupción) comenzó la ronda de intervenciones subrayando cómo “los buenos pagan un alto precio por hacerse eco de la corrupción mientras que tienen en frente al aparato de los partidos y el Estado que en nada les ayuda”. Por eso arengó a la ciudadanía a “entender el sacrificio que hacen estas personas al defender el bien público y por tanto a la sociedad” y a seguir dando pasos “como el de poner en la agenda política este problema”, dijo la abogada.

Puedes leer la crónica completa en El Español.

Kafka en el Registro: la disolución de oficio de las Sociedades de Profesionales

«Alguien debió de haber calumniado a Josef K., porque sin haber hecho nada malo, una mañana fue detenido». Así empieza “El proceso” de Kafka. Aunque las personas jurídicas no pueden sufrir la angustia del ciudadano K., cualquier mañana se pueden encontrar con algo casi peor: pueden descubrir que, sin proceso alguno y por el sólo hecho de haber presentado cualquier documento par su inscripción, han sido declaradas disueltas de pleno derecho por un Registrador Mercantil. Con la condena ya ejecutada, el proceso posterior resulta … kafkiano. Por una parte, se corre el riesgo de que se declaren nulas todas aquella actuaciones propias del objeto posteriores a la disolución (ver CAMPINS aquí). Por otra, como ante la DGRN  solo cabe recurrir la denegación de inscripción y no la práctica de un asiento aunque sea de cancelación (RRDGRN 20/7/2015, 17/10/2016, 16/12/2016, 5/4/2017, y 2/3/17), no tiene más recurso que iniciar un procedimiento declarativo judicial para anular el asiento practicado. La DGRN sostiene en esas resoluciones que también cabe reactivar la sociedad, lo que es dudoso a la vista del art. 370 LSC, que prohíbe expresamente la reactivación en casos de disolución de pleno derecho, y en todo caso ese nuevo consentimiento contractual del que habla la DGRN parece que tendría que ser unánime. Ni siquiera está claro que manifestando que siempre ha sido una sociedad de medios y cambiando al efecto el objeto se pueda librar de ese destino (RDGRN 20/7/2015).

En lo que están mejor que Josef K. es que saben de qué se les acusa. El crimen consiste en ser sociedades profesionales no adaptadas a la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales (LSP), y la pena de disolución viene impuesta por su DT 1ª.2. Lo que no está tan claro es que sean culpables, pues no toda sociedad que incluye en su objeto una actividad relacionada con una profesión es necesariamente una sociedad profesional. Antes de la ley de 2007, no cabía que las sociedades ejercieran directamente una profesión, pero sí existían sociedades de profesionales, es decir que se agrupaban en una sociedad desde el punto de vista organizativo aunque la profesión la ejercieran directamente los profesionales.

Esta diferencia subsiste tras la LSP. Para que una sociedad sea profesional es necesario en primer lugar que tenga un objeto profesional y que para el ejercicio de esa profesión sea necesaria la inscripción en un Colegio profesional. Además, y conforme al art 1 de la LSP, debe realizarse el ejercicio común de una actividad profesional, es decir que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón social, atribuyéndose a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión, siendo titular de la relación jurídica establecida con el cliente. De acuerdo con el preámbulo se distinguen de las “sociedades de profesionales” en las que no hay ejercicio común y que son “las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes, las sociedades de comunicación de ganancias, y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente…”.

El primer requisito (objeto profesional) puede resultar claramente de los estatutos en algunos casos, pero no siempre. En una de las resoluciones se consideraban profesionales actividades una sociedad denominada “Constructora X” dentro de cuyo objeto se incluía  “El asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos;  en otra, “el asesoramiento técnico-jurídico, contable, fiscal y empresarial”. Creo que es muy dudosa que para todas ellas esté claro el carácter profesional del objeto.

Lo que sí está resulta claramente del art. 1 LSP es que la distinción entre sociedad profesional o de intermediación deriva de su cómo realice su actividad y no del contenido de su objeto, lo que implica que esta cuestión no puede ser calificada por el registrador. Así lo entendió GARCÍA VALDECASAS (ver aquí) e inicialmente también la DGRN (Resoluciones de 21 de diciembre de 2007, y 5 de abril y 14 de noviembre de 2011) .

El criterio cambió con la STS de 18 de julio de 2012, que resolvía la impugnación de la primera de esas resoluciones. El registrador había denegado la inscripción de parte del objeto social que se refería a “la gestión administrativa, asesoramiento contable fiscal, laboral y jurídico” y añadía que “si para alguna actividad era necesaria la titulación profesional se realizaría por persona con titulación requerida”. La DGRN revoca la nota por entender que el carácter profesional o de intermediación depende de la actividad real y que la falta de mención de ejercicio directo por la sociedad y el propio hecho de que no se constituya como profesional revela la voluntad de los socios de que sea una sociedad de intermediación. El TS, sin embargo, anula la resolución señalando que la LSP es una norma de garantías que obliga a que el ejercicio colectivo de la profesión se realice a través de una SP, y que tiene que existir certidumbre en las inscripciones para que “las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son”. Por todo ello se debe exigir que las sociedades que se constituyen y que incluyen en su objeto alguna actividad profesional se declaren expresamente como sociedades de medios o intermediación.

La argumentación de la sentencia es muy escueta, y parece deducir el carácter profesional exclusivamente del objeto social, sin hacer referencia a la actividad realmente realizada de acuerdo con el art. 1 LSP. Esto, sin embargo, puede ser defendible en esse caso concreto, puesto que se trataba de la constitución de una nueva sociedad. Aunque la posición de la DGRN era razonable, también se puede sostener que tras la LSP y para mayor claridad del Registro se exija especificar en las constituciones que la sociedad es de mera intermediación, lo que además no produce más perjuicio que, en su caso, una simple subsanación de la escritura.

El problema surge cuando algunos registradores, alentados por esta breve sentencia, la enarbolan para desfacer imaginarios entuertos, dejando en el limbo de la fase de liquidación a decenas de miles de sociedades por el único pecado de que su objeto incluya casi cualquier tipo de asesoramiento. Y el desastre está servido cuando la DGRN confirma esas calificaciones incurriendo en un claro salto lógico. En la RDGRN de 20 de julio de 2011 después de glosar la STS de 2012 dice: “cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar … expresamente [que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación]”. Hasta ahí bien, porque se refiere a la constitución y a la necesidad de certidumbre. Lo que no tiene sentido es declarar en el párrafo siguiente decir que eso se aplica a un caso de una sociedad ya constituida que renovaba administradores y modificaba el objeto justamente para aclarar que era de mera intermediación. En la STS se favorecía la certidumbre en una sociedad nueva; aquí se está presumiendo la infracción de una norma por una sociedad inscrita y aplicando la sanción sin ninguna prueba y con unas consecuencias gravísimas. Es cierto que esta -delirante- doctrina (que no es la STS) la podemos encontrar en la SAP Barcelona de 21 de julio de 2011.  A pesar de que reconoce “la grave dificultad para examinar requisitos tales como el que se expresa en el pfo. 3º del art. 1.1 LSP , esto es, el ejercicio en común de la actividad profesional”, que “no es frecuente que la descripción del objeto social sea tan precisa que permita conocer con seguridad si el ejercicio de la actividad se va a desarrollar en común”  y que el dato de la denominación no es definitivo, decide que hay que presumir la infracción cuando el registrador así lo decida.

Es evidente que para evitar el incumplimiento de la LSP no es necesario que los registradores decidan, prácticamente a ciegas, qué sociedad es o no profesional basándose en unos objetos sociales redactados cuando no existían ese tipo de sociedades ni era necesario ni posible excluirlas en la redacción del mismo. Cualquier socio o interesado podrá acudir a los tribunales a denunciar la infracción y pedir que el juez declare la disolución, lo que es mucho más lógico que declarar disueltas a miles de sociedades, considerar nulos cientos de miles de actuaciones realizadas en los diez últimos años, y obligar a las sociedades a acudir a los tribunales o a iniciar una dudosa vía de reactivación.

La situación es tan grave que, salvo un cambio de criterio inmediato de la DGRN, parece necesaria la intervención del legislador. Habrá que confiar mientras tanto en el buen sentido de la mayoría de los registradores mercantiles, y también en su prudencia, pues deben ser conscientes de las enormes responsabilidades económicas en que pueden incurrir por una decisión solo recurrible ante los tribunales que se apoya en una sola Sentencia del TS, dictada para un supuesto distinto. Por otra parte, y hasta que las aguas vuelvan a su cauce, hay que aconsejar a todas las sociedades que tengan en su objeto cualquier mención que pueda relacionarse  con una actividad profesional que se mantengan alejadas del Registro Mercantil mientras les sea  lo posible.

Victoria en los tribunales: El Gobierno deberá ser transparente sobre sus políticas de gobierno abierto

En una importante victoria para la transparencia en España, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo dictamina que el Ministerio de Presidencia debe entregar a Access Info Europe una serie de documentos relacionados con las acciones que el Gobierno lleva a cabo como parte de la Alianza para el Gobierno Abierto (OGP).

Esta importante sentencia, que avala la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y contribuye al desarrollo de jurisprudencia en derecho de acceso a la información en España, establece que para que la sociedad civil pueda participar en la toma de decisiones relativas al Gobierno Abierto, es imprescindible tener acceso a la información relevante sobre las mismas.

Puedes leer la noticia completa en la web de Access Info Europe.

La post verdad y las instituciones

En su Retorica, Aristóteles hablaba de tres elementos de la comunicación. Por una parte el ethos, que hace referencia al orden moral del emisor, a la autoridad y confianza que inspira el orador en la audiencia. El segundo elemento es pathos. Pathos hace referencia a lo afectivo, lo emocional en la audiencia y finalmente está el logos, que alude a las evidencias sólidas, empíricas y racionales.

Pues bien, en la sociedad de la información, se pone de manifiesto que pathos está primando mientras que ethos y logos están en un creciente segundo lugar. Cierta comunicación digital es un buen ejemplo de desequilibrio entre los tres factores. Así, hay tweets infundados de individuos sin autoridad que escalan posiciones vertiginosamente hasta convertirse en trending topics y esfumándose de la actualidad antes de que se puedan someter a un pausado contraste. La fugacidad y la sobrevaloración de lo nuevo apaga lo anterior.

Con este antecedente aristotélico entendemos mejor el Brexit, la elección de Donald Trump o los diversos populismos que se están dando en Europa. Nigel Farange, el líder del UKIP, el partido promotor del Brexit, puso una gran carga emocional – pathos en su discurso, pero poca autoridad – ethos y poca evidencia empírica – logos. Los argumentos del Brexit sobre la inmigración y la contribución del Reino Unido a la UE fueron engañosos o simplemente falsos. Phatos acalló a ethos y a logos. Y de ahí el concepto de post verdad, el logos a posteriori.

Pues bien, para minimizar estos efectos, las sociedades democráticas cuentan con ciertos mecanismos prudenciales como son: la segunda vuelta de las elecciones francesas, la renovación por tercios del Senado norteamericano, las mayorías reforzadas que establecen las constituciones para los grandes cambios o la jornada de reflexión, como “cooling off periods” que se están mostrando insuficientes.

Otra tendencia reciente que afecta al debate es la inundación de información innecesariamente compleja y extensa. El efecto directo de ello es la opacidad y la saturación. Un ejemplo de ello es el coste del rescate bancario en España. Ese dato, o datos pues no será solo una cifra, sino la suma de diversos datos, simplemente no se sabe, e igualmente importante, no se contextualiza. Y es ahí donde se difumina el logos, es entonces cuando los  debates espinosos se corrompen y devienen estériles y apasionados.

La sociedad necesita debatir con mejor información. Por poner una analogía: en la industria digital se distingue entre datos, big data y smart data. Pues bien, el debate publico se mueve entre los datos y el big data, en el mejor de los casos, pero no llega al smart data.

Todo ello pone de manifiesto que se necesitan nuevos actores independientes y objetivos que fijen los hechos empíricos y encaucen los grandes debates.

Un ejemplo de ello fue el New York Times y su “fact check” para las elecionces presidenciales que se puede ver aquí,  y aquí de manera muy dinámica. Este mecanismo somete las declaraciones de los candidatos a verificaciones independientes. Hubo otros fact checkers como el de la emisora independiente Public Broadcasting Station aquí.

Pero el tema planteado va más allá de unas elecciones o un referéndum. Nos enfrenamos a grandes desafíos. Así, la consultora Mckinsey estima que 40% de los trabajos desaparecerán en los próximos diez años como se puede ver aquí. Ya están aquí los incendios de Cabifys o Ubers. Pronto llegará la comercialización del coche autónomo. Pronto el campo español lo poblarán cosechadoras sin conductor que junto a los molinos de viento eólicos robotizarán el campo.

En este sentido, se echan en falta comisiones oficiales de expertos que se encarguen de decir que será de España en 10 años, en 20 años con la tendencia actual o con determinadas correcciones sugeridas por expertos. Pues bien, ello nos permitiría abordar con más anticipación y menos pasión los grandes temas. Es cierto que existen entidades privadas, autores y blogs económicos que han abordado estos temas objetiva y valientemente. Ahora bien, les hace falta autoridad-Ethos, la condición de oficialidad.

Dicho ello, la arquitectura institucional de los estados contempla soluciones parciales. Así, a esta tarea podrían contribuir los consejos económicos y sociales (uno nacional y 13 autonómicos) con medios humanos y económicos para ello. Las universidades publicas españolas, adormecidas por la endogamia y el clientelismo, más de una podría alzarse con un estudio serio sobre el tema.

Hoy hay mucha más información, pero también más desinformación, caldo de cultivo de la post verdad. Time does not wait.

 

Gestación comercial: deseos y derechos

(El presente post es una versión reducida, a instancias de los editores, de un artículo publicado por la autora en la revista El Notario del Siglo XXI, que puede leerse aquí)

La Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida prohíbe, en su artículo 10, la gestación subrogada o comercial. Pese a ello, se estima que anualmente en nuestro país cerca de mil criaturas son adquiridas mediante esta práctica, hasta el momento, sin demasiada dificultad (como así lo corrobora la existencia de mediáticos y conocidos casos). Sin embargo, la ilegalidad de la práctica en los países de procedencia de las y los clientes, está planteando reiterados conflictos a la hora de inscribir al nacido/a en los registros civiles nacionales. Por ello, algunos países donde la práctica es legal están empezando a exigir que la gestación comercial cuente con el beneplácito de las disposiciones normativas en país de destino, y de ahí la urgencia de su legalización.

En defensa de la legalización se esgrimen argumentos varios: que es la única forma que tienen algunas personas para ser madre o padre y su prohibición vulnera un supuesto derecho a serlo, que es un contrato válido en la medida que opera la libre elección entre las partes, que limitar la decisión de las mujeres sobre su cuerpo es un acto de paternalismo, la teoría del “mal menor”, según la cual dado que es una práctica existente es mejor contemplarla y legalizarla para garantizar ciertos derechos o incluso la posibilidad de su desmercantilización mediante la regulación de la gestación altruista.

En primer lugar, la maternidad o paternidad no es un derecho ni es la única forma que tienen algunas personas de acceder a la paternidad o maternidad (habida cuenta de las miles de criaturas pendientes de ser adoptadas o acogidas). Eso sí, es la única vía posible para seleccionar una, dos o ilimitadas criaturas a la carta: eligiendo sexo, carga genética y con derecho a revocación del acuerdo. Un proceso que se ajusta a las pretensiones del cliente en lo que se niega a los y las menores la tutela institucional de la que gozarían si fuera una adopción internacional.

A su vez, el manido argumento del libre consentimiento precisa que éste sea un acto libre e informado. El ejercicio de dicha libertad requiere que no está mediada por la supervivencia o la subordinación. En un contexto globalizado de feminización de la pobreza y rearme del neoliberalismo patriarcal, el consentimiento está viciado porque no se dan los requisitos exigibles a un contrato libre entre iguales. La supuesta libertad del acuerdo operaría, además y en el mejor de los casos, solo para aceptar el contrato. Suscrito el mismo, la gestante pierde toda capacidad para interrumpir el embarazo, cambiar de opinión y revocar el consentimiento. Pero también exige que sea un acto informado, que se conozcan todas las consecuencias de la decisión. Como ocurre con la falsa premisa de la libertad del acuerdo, la información no es tal porque es imposible que las gestantes conozcan con anterioridad los lazos afectivos que desarrollarán con sus criaturas durante o después del embarazo y, no en vano, este es el principal argumento al que apelan las gestantes arrepentidas.

En tercer lugar, impedir la explotación reproductiva de las mujeres no equivale a limitar su libertad ni a un ejercicio de paternalismo, como se pretende defender. Como no lo es respecto a las trabajadoras y trabajadores prohibir jornadas laborales de 20 horas diarias, o trabajar con grilletes y cadenas. Quizás conviene recordar -como señalaba recientemente la filósofa Amelia Valcárcel- que «mi cuerpo es mío» es un eslogan, no un argumento, que vindica la autonomía de las mujeres respecto a los mandatos patriarcales, pero también respecto al mercado. No equivale a considerar el cuerpo como una propiedad privada que puedo vender apelando al slogan “mi riñón es mío” o “mi cornea es mía”. Nada más lejos del conocido eslogan que defender la explotación a la carta del cuerpo de las mujeres según se precise un rato de sexo, un par de óvulos o un útero.

La cuarta línea argumental es que frente al “mal mayor” que supone su no regulación, adoptar un marco jurídico permitiría garantizar los derechos de criaturas, gestantes y clientela. Conviene advertir que en nuestro país la gestación por sustitución ya está regulada: está prohibida. Como lo está la trata de personas con fines de explotación sexual, el tráfico de órganos, de drogas o de armas y nadie apela a su legalización para garantizar los derechos de las y los consumidores o asegurar la calidad del producto. El mensaje suele ser el contrario: fortalecer su persecución y penalización.

Por último, no debiéramos terminar sin abordar el falso o ingenuo debate que rodea a la gestación altruista. En la medida que las propuestas legislativas que contemplan dicha modalidad prevén una compensación económica por las “molestias” ocasionadas, el altruismo no es tal y cabe pronosticar un escenario similar al de la venta de óvulos (comúnmente denominada “donación”). Nuestras universidades están repletas de carteles que invitan a nuestras jóvenes a sacarse un “dinerillo” para sus estudios hiper-hormonándose y vendiendo sus óvulos, sin que exista un control sanitario público que vele e informe de los riesgos que conlleva para su salud. Quizás conviene  preguntarnos si el altruismo, de ser tal, se aceptaría en la donación de órganos entre donantes vivos sin control alguno por parte del sistema de salud pública y sin derecho a que la persona donante se retracte u obligándole, en su caso, a pagar una cuantiosa indemnización por ello.

No es difícil empatizar con aquellas personas que tienen el anhelo de tener hijos/as. Que ante las fotos de pequeñas criaturas sonrosadas que ilustran las páginas webs y los carteles de las empresas comercializadoras de los vientres de alquiler sintamos una espontánea oleada de ternura. Sin embargo, el apresurado debate al que asistimos evita, deliberadamente, contextualizar las condiciones de las posibles gestantes y revisar los requisitos o el procedimiento de un sistema de adopciones internacional no lucrativo en el que -a diferencia de la gestación comercial- prima el interés del menor y no el deseo o la capacidad económica de la clientela.

El debate sobre la legalización de la gestación comercial no se puede abordar solo desde la libertad individual o los deseos de cada cual. Hay responsabilidades estatales indelegables, una de ellas es la tutela de unas y unos menores que no pueden quedar al albur de chequeras, ilusiones o deseos personales. El derecho a la dignidad y a la integridad física y moral de las mujeres o el derecho de los menores a contar con tutela (paterna, materna o estatal) son valores intrínsecos de una democracia, bienes comunes reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrario, no existe el derecho a ser padre o madre, por mucho que se desee; como no lo existe respecto a la compra de órganos por mucho que se desee vivir. Legalizar la gestación comercial tiene serias implicaciones éticas, entre otras, permitir que cualquier persona con capacidad económica suficiente pueda adquirir un ser humano, derivar hacia las mujeres más vulnerables las secuelas físicas y psicológicas que comporta un embarazo y establecer una ciudadanía censitaria, según la cual, solo las personas con recursos pueden garantizar que el libre mercado les provea de criaturas a demanda.

HD Joven: Una historia sobre drones

La pasada semana en el marco de nuestro acuerdo de colaboración mensual entre HD Joven y el blog Qué aprendemos hoy, analizamos la regulación vigente en una materia que cada vez está más en boga: los drones o aeronaves no tripuladas.

El ávido lector habrá podido observar como en los últimos tiempos paralelamente a los avances tecnológicos ha habido un sensible aumento de estos dispositivos en nuestra vida cotidiana, traspasando el campo en el que tradicionalmente se habían utilizado con mayor intensidad, que no es otro que el militar. Este nuevo fenómeno, como se imaginarán, ha pillado por sorpresa -cómo no- al legislador y ciertamente a día de hoy su desarrollo normativo es más bien escaso, en especial aquellos que se utilizan con fines recreativos.

Pero, para aquellos menos familiarizados con el término, ¿qué es un dron? Según la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA), un dron es una aeronave pilotada por control remoto que tiene un uso comercial o profesional. De la definición podemos apuntar el primer problema: quedan fuera las aeronaves que tiene un uso lúdico o de entretenimiento, los cuales vienen a ser considerados como un vehículo de radiocontrol o aeromodelo.

En el primero de los artículos, analizamos la normativa existente a día de hoy, o más bien la ausencia de la misma. En primer lugar, a nivel comunitario, solo existe una propuesta regulatoria, la“Advance Notice of Proposed Amendment 2015-10, Introduction of a regulatory framework”- publicada por la EASA (Agencia encargada de desarrollar y velar por la normativa en aviación civil)-. La regulación de aquellos dispositivos de menos de 150Kg descansa competencialmente en cada Estado Miembro.

Si acudimos al panorama español, al margen de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, hoy en día sobrepasada por la realidad, existe un vacío aún más patente en cuanto a los drones para uso civil. La única regulación existente en la materia descansa en el artículo 50 de Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. La citada normativa impone unos requisitos para el uso de estas aeronaves consistentes, a grandes rasgos, en:

  • Estar registrado en la AESA;
  • Contar con un seguro de responsabilidad civil específica para aeronaves;
  • Tener licencia de piloto de drones; y
  • Disponer de un certificado médico en vigor.

Dicha normativa, como ya avanzábamos no se aplica a los drones de uso recreativo por voluntad del legislador. De hecho, así se establece expresamente en la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, en concreto, en sus artículos 150 y 151, que hacen referencia a las aeronaves pilotadas por control remoto cualesquiera que fuesen sus finalidades “excepto las que sean utilizadas exclusivamente con fines recreativos o deportivos”; tenor que la Sección 7ª del RD Ley 8/2014, de 4 de julio, mantuvo intacto; y que la Ley 18/2014, de 15 de octubre, que supuso, en general, una extensión normativa en la materia también conservó, excluyendo expresamente la regulación de los drones con fines lúdicos en sus artículos 50 a 53.

Por ello, ante el creciente fenómeno del uso recreativo de estos dispositivos, ¿qué regulación les es aplicable? Esta fue la cuestión que intentamos responder en el segundo de los artículos de la serie.

El Real Decreto 552/2014, de 27 de junio, por el que se desarrolla el Reglamento del aire y disposiciones operativas comunes para los servicios y procedimientos de navegación aérea, si bien no regula específicamente la utilización recreativa de estos artefactos, contribuye a paliar la -atípica- laguna normativa en lo que atañe, al menos, a sus límites más genéricos: el artículo 4 establece que “no se realizará ningún vuelo sobre aglomeraciones por debajo de las alturas mínimas previstas en SERA.3105”, el cual fija como altura mínima que “las aeronaves no volarán sobre aglomeraciones de edificios en ciudades, pueblos o lugares habitados, o sobre una reunión de personas al aire libre, a menos que se vuele a una altura que permita, en caso de emergencia, efectuar un aterrizaje sin peligro excesivo para las personas o la propiedad que se encuentren en la superficie”.

Por su parte, la AESA, para tratar de mitigar la incertidumbre normativa y haciendo uso de esta inspiración de origen europeo, así como extendiendo algunas medidas extraídas directamente del uso de drones con carácter profesional, ha establecido una serie de recomendaciones tales como: no superar los 120 metros de altura en el vuelo; tenerlo siempre a la vista; utilizar expresamente zonas adecuadas de vuelo como áreas despobladas o de aeromodelismo; y otras tantas prohibiciones o recomendaciones negativas.

Por lo tanto, actualmente, más allá de la posibilidad de la AESA de imponer sanciones de 225.000 euros en caso de incumplimiento de alguna de las directrices arriba mencionadas o la verborrea normativa propia de las entidades públicas de carácter no estatal -que, previsiblemente, llegará- nos encontramos en una situación de desregulación del uso de los drones con fines recreativos que deja algunas incógnitas regulatorias como qué ocurre con los vuelos en espacios cerrados, cómo pueden afectar estos vuelos a la protección de datos de carácter personal o en qué responsabilidad concreta incurren los pilotos de estas aeronaves que causen daños patrimoniales o, incluso, personales, a terceros.

Pues bien, el Gobierno para tratar de paliar el problema de desregulación del sector, ha redactado un proyecto de ley pendiente de aprobación para regular las aeronaves tripuladas por control remoto -dicho proyecto de ley, fue el motivo del tercer y último post de la serie-, el cual, nuevamente, deja fuera a los drones de uso recreativo. Lo primero que resulta llamativo del mismo es que tras haber sido sometido a consulta pública, el Gobierno parece haberlo guardado en un cajón, pues desde entonces no hemos vuelto a oír de él (la última versión publicada data del 27 de octubre de 2016).

En cualquier caso, las novedades fundamentales que introduce este Real Decreto, y que creemos que vienen a incorporar adecuadamente ciertos aspectos necesitados de protección, son las siguientes:

  1. Se fijan unas condiciones más claras para la utilización del espacio aéreo y, en concreto, se establecen unos límites a las “operaciones sobre aglomeraciones de edificios en ciudades, pueblos o lugares habitados, o reuniones de personas al aire libre, en espacio aéreo no controlado y fuera de una zona de información de vuelo (FIZ)”.
  2. Se establece la obligación de los pilotos de mantener su competencia práctica mediante el ejercicio de sus funciones de forma regular y, en todo caso, realizando un mínimo de 3 vuelos en los últimos 3 meses (artículo 36)
  3. Se traslada la responsabilidad del operador a la autoridad competente cuando, en relación con el deber de colaboración de los ciudadanos ante situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública, las autoridades públicas responsables de la gestión de tales situaciones requieran la colaboración de los operadores habilitados (artículo 44).
  4. Se prevé, cuando sea necesario para garantizar la seguridad pública, que la autoridad competente acuerde limitar la operación de drones (apartado cuarto de la disposición adicional primera).

Sobre este proyecto normativo es imprescindible realizar dos apreciaciones. Consideramos, en primer término, que no está justificada la aprobación de esta norma mediante un Real Decreto. Recordemos que esta facultad, otorgada al Gobierno ex artículo 86 de la Constitución Española, debe ser utilizada de forma absolutamente excepcional porque, entre otras razones, es éste un mecanismo perverso que tiene el indeseable efecto de socavar el principio de separación de poderes si el Gobierno hace un uso excesivo de éste. No consideramos que los requisitos constitucionalmente contemplados para recurrir a este procedimiento, esto es, la “extraordinaria y urgente necesidad”, concurran en este caso. No es necesario un Real Decreto, sino una verdadera ley que venga a suplir las lagunas jurídicas actualmente existentes, a nutrir este mercado de seguridad jurídica y a aclarar los derechos, límites y obligaciones de los propietarios de drones.

Y en segundo lugar, creemos conveniente definir expresamente un marco regulatorio aplicable a aquellos operadores de drones que usen éstos con fines no profesionales. Por el momento, la última versión del Real Decreto establece en su artículo 3, apartado b), que el mismo “no es de aplicación a: (…) b) Las aeronaves pilotadas por control remoto (RPA) utilizadas exclusivamente para exhibiciones aéreas, actividades deportivasrecreativas o de competición”. Tal exclusión, como viene sucediendo en la actualidad y ya hemos recalcado, es un error, teniendo en cuenta que el uso recreativo es el que más está creciendo y por tanto, es el que mayor peligro puede ocasionar al quedar en manos no profesionales, por lo que su falta de regulación deja en un limbo legal preocupante el uso cada vez más frecuente de este tipo de dispositivos, y, el cual no solo afecta a los usuarios, sino también al resto de ciudadanos.

Por qué he dejado de creer en la Fiscalía Anticorrupción

Crónica de su aguerrida actuación contra un presunto nido de corruptos ciudadanos

Esta última semana he vivido intensamente una experiencia personal y profesional que no puedo dejar compartir con ustedes, lectores de este Blog Hay Derecho, porque hay cosas que están pasando en esta España nuestra respecto de las que no, no Hay Derecho.

Por presentarme, he de decirles que después de varios años de ejercicio profesional como General Counsel en una empresa multinacional fuimos comprados por un competidor. Como consecuencia de la subsiguiente reestructuración, volví al mercado de trabajo. En este proceso de reubicación me incorporé hace unos meses a un despacho de Madrid, donde me puse a trabajar como esforzado abogado, intentando hacer las cosas bien y darme a conocer a mis posibles clientes. Mis compañeros de trabajo hacían lo mismo. He de reconocer que nos lastraba un poco el hecho de que pasó por aquí hace muchos años un ministro, hoy no muy simpático, pero esto lo combatíamos con buen hacer profesional, constancia y con la sabia práctica de no tener un solo cliente del sector público, que ya estaba implantada desde hace varios años antes de mi incorporación. Cero es Cero.

La disciplina del Blog no me permite muchos más antecedentes, por eso vayamos al martes de la semana pasada. Ese martes cuando llegamos al despacho nos encontramos que todos los periódicos y demás medios de comunicación nacional hablaban de la interposición por la Fiscalía Anticorrupción de una querella contra 4 compañeros del despacho, contra el mismo despacho y contra otras personas. El tema era la adjudicación de un contrato de servicios, que había sido objeto de investigación pero del que no se había tenido noticia desde enero de 2015.

¡Qué supermartes!, puedo asegurarles que no es fácil trabajar cuando todos los medios hablan de una querella contra tus compañeros y la persona jurídica en la que trabajas. El lector supondrá que en semejante terremoto mediático, de inmisericorde y atroz vapuleo al “querellado”, es ingente el volumen de llamadas de periodistas pidiendo información o contraste sobre la información que está siendo publicada. Puedo ahora, en primicia, despejar esta duda: el martes cuando nos desayunamos con toda esta tempestad de medios no llamó un solo periodista antes de publicar la noticia. Cero es Cero.

En el despacho tomamos la proactiva actitud de preguntar a los amigos de los medios sobre el origen de la información, y obtuvimos la confirmación de que la fuente estaba siendo “la Fiscalía”. Es decir, al presentar la querella en el Juzgado alguien de la Fiscalía se preocupó diligentemente de llamar a algún medio y de difundir su contenido y existencia. Eso sí, en una loable ética filtradora, el filtrador “se limitó” a contar verbalmente el contenido de la querella y el nombre de los querellados. El filtrador excusó la limitación de la información filtrada en el hecho de que la querella no estaba notificada. Los filtradores tienen su ética, y los ladrones son gente honrada, como diría Poncela.

Ya debidamente orientados sobre el origen del maremoto mediático nos dirigimos a los Juzgados de Plaza de Castilla, donde nos enteramos de que la querella efectivamente existía y de que había sido ya turnada a un Juzgado. El Juzgado no nos quiso facilitar copia de la querella porque su Señoría la estaba estudiando. Como todo el mundo sabe, después del supermartes viene el supermiércoles. El miércoles continuó arreciando el temporal en los medios, conteniendo acusaciones o afirmaciones atribuidas a profesionales con nombres y apellidos, y que no podíamos contestar porque no disponíamos del texto de la querella. Los medios estaban enterados sobre su contenido, sin embargo nosotros seguíamos sin conocerla. No obstante, Dios aprieta pero no ahoga, y encontramos periodistas amigos que, según las filtraciones a las que habían tenido acceso, nos orientaron sobre el contenido de la acusación de la Fiscalía.

¡Estamos ya en el superjueves!. Era media tarde del jueves, y un periódico digital incluye un suelto que da a entender que dispone del texto literal de la querella. Los ladrones son gente honrada y lógicamente tienen sus reglas que nosotros, como iniciados, vamos aprendiendo a marchas forzadas. Decidimos sumergimos nuevamente en el mundo del periodismo de tribunales. Nos enteramos entonces de que, efectivamente, el filtrador de la Fiscalía entendió que ya podía empezar a filtrar copia literal de la querella porque el Juzgado disponía de la misma. Conseguimos copia de la querella que a esas alturas ya circulaba por las tuberías de estos mundos periodísticos. Nuestra copia tiene sello de salida de la Fiscalía, pero no el sello de entrada en el Juzgado (¿?). La diligente y persistente tarea del filtrador da sus frutos. El sábado, disponiendo ya los medios de copia literal de la querella filtrada, vuelve a arreciar el temporal con titulares escandalosos extractados de la querella. El viernes hicimos circular una nota de prensa sobre el tema, pero su impacto se redujo a unas líneas de letra pequeña bajo los escandalosos titulares.

Del contenido de la querella ¡qué les voy a decir!…. La misma es, según la prensa, el resultado de una aguerrida y valiente investigación, respecto de la que por ahora debo guardar respetuoso silencio. No obstante, no me resisto a darles el siguiente botón de muestra sobre la seriedad y profundidad de la misma. Entre otras personas, la querella incluye como imputado al hermano de ese ministro poco empático que pasó por aquí y a otras dos personas más. Sin embargo, la querella no hace una sola mención sobre su intervención o participación en los hechos presuntos. Cero es Cero. ¿Se querella la Fiscalía contra alguien por nada?; ¿Se puede querellar la Fiscalía contra alguien solamente por el hecho de ser hermano de alguien?. Del resto del contenido …. ya se pueden ustedes imaginar…

Seguramente a estas alturas algunos de los lectores estarán sonriendo condescendientemente con ganas de decirme que “así son las cosas”, o estarán justificando intuitivamente lo sucedido en el hecho de que es “un tema político”, o incluso en la circunstancia de que “esto siempre pasa”. Por el contrario, a mí como abogado todo esto me produce una profunda repugnancia y nausea. Y es tan profunda, que me niego a acostumbrarme a esta forma de hacer justicia en España, más de turba y de linchamientos populares que de Estado Democrático y de Derecho. Me gusta y quiero creer que cuando los fiscales ejercitan el poder que el Estado les ha atribuido, se mueven con neutralidad y con sujeción a lo dispuesto en Ley de Enjuiciamiento Criminal y no como un gabinete mediático que promueve el linchamiento de no sabemos qué inopinados enemigos. Si la Fiscalía no actúa en defensa de la legalidad, ¿quién nos tutela a nosotros los ciudadanos?.

Vaya de suyo, y tengo amigos y familiares en la fiscalía y en la judicatura, que siento una profunda admiración y respeto por su actuación. Vaya de suyo igualmente que, como la gran mayoría de los ciudadanos, me alegro sin reservas de todos sus logros en la persecución de la corrupción sea del color que sea. Y vaya además de suyo que como ciudadano veo con gran desolación el deterioro de la neutralidad de nuestras instituciones, cualquiera que sea el lado hacia el que se escoren. Sin embargo, creo que desde que empezamos a aceptar como norma que las diligencias reservadas se filtren por la parte procesal a quien precisamente corresponde la defensa de la legalidad, estamos corrompiendo el sistema. Necesitamos que el poder público, especialmente en la Justicia, se ejerza de forma leal, transparente y neutral. Hay que reinstaurar la presunción de inocencia y la observancia de la legalidad en la investigación de las causas penales, de forma que ésta esté separada de agendas personales, políticas o de otro tipo, tal y como le decimos que debe ser a nuestros estudiantes de primer curso de Derecho Penal.

Por cierto, en estos momentos en los que cierro esta contribución seguimos sin ninguna notificación de la querella por el Juzgado. Cero es Cero.

En contra del impuesto a las bebidas azucaradas

Como seguro que ya saben nuestros lectores, la Generalitat de Cataluña ha aprobado un impuesto a las bebidas azucaradas con la finalidad de desincentivar su consumo (aquí). De hecho, asumiendo el papel de ángel de la guarda de los catalanes, no descarta extenderlo a otros alimentos en el futuro, siempre por el bien de aquellos. Pues bien, resulta sorprendente la escasa oposición que esta medida ha suscitado. Incluso algunos prestigiosos scholars y políticos de tendencia liberal, como Conde-Ruiz y Elorriaga, parece apoyar expresamente la medida (ver tweets 24/4).

Esta tendencia de utilizar el Derecho como instrumento para desincentivar comportamientos nocivos e indeseables tiene un indudable origen cristiano (en Roma tenían otros instrumentos para ello, como la censura) pero en los últimos tiempos ha recibido un supuesto espaldarazo científico gracias a los trabajos del Behavioral Law and Economics. Esta corriente fue acogida con entusiasmo por la Administración del expresidente Obama, gran admirador de Sunstein, a quien encomendó la dirección de Información y Asuntos Regulatorios.

Su influencia se nota en muchos ámbitos, pero uno de los más significativos es el de los llamados “sin taxes”, nombre de por sí bastante elocuente. La idea es gravar especialmente ciertos productos que se consideran nocivos para la salud, con el fin de disuadir su consumo.

Frente a la acusación de paternalismo, sus partidarios se defienden utilizando varios argumentos. El principal es que con estas medidas se busca evitar externalidades negativas, es decir, efectos derivados de ese consumo que no sólo resultan perjudiciales para el usuario, sino para los terceros. En el caso concreto de los “sin taxes”, se alega el aumento del gasto sanitario que al final tenemos que sufragar entre todos.

Bien, este argumento es frágil, porque resulta dudoso que los obesos, alcohólicos y fumadores resulten más gravosos para las arcas públicas que las personas sanas. Más bien cabe sospechar lo contrario, especialmente en los tiempos que corren. Los obesos y fumadores mueren antes y así nos ahorran las cuantiosas pensiones que deberemos pagar a las personas sanas hasta que cumplan cien años, que al disfrutar además de una vejez y decrepitud (eso sí, natural) mucho más larga, terminan consumiendo muchos más recursos sanitarios.

Por otra parte, no cabe negar que los “sin taxes” también producen externalidades negativas, porque al disuadir del consumo de un producto podemos estar incentivando otro que puede terminar siendo peor. Por ejemplo, en el caso de las bebidas azucaradas, podemos terminar incentivando -no el agua- sino el alcohol o las bebidas light, que según ciertos estudios recientes elevan el riesgo de demencia y el ictus. Claro que siempre podemos gravar todo menos el agua, para conseguir una sociedad de efebos saludables que, en el fondo, reconozcámoslo, es lo que queremos.

En definitiva, ese mantra de los defectos de información del regulador (no por manido menos cierto), que siempre está en la boca de los liberales para proponer la desregulación, brilla aquí por su ausencia.

El segundo argumento de defensa frente a la crítica de exceso de paternalismo es que los “sin taxes” no prohíben nada. El que quiera seguir bebiendo azúcar puede hacerlo a discreción. Sin embargo, el argumento vuelve a ser muy débil. El Derecho penal tampoco impide nada. Si yo quiero matar a mi vecino porque su perro ladra por la noche nada puede impedírmelo… salvo la sanción, claro. Pues aquí pasa lo mismo, aunque sea –lógicamente- a menor escala.

Pero todo esto palidece en comparación a la principal externalidad negativa de los “sin taxes” que es profundizar en la fusión entre Derecho y Moral, uno de los grandes males de nuestro tiempo. Esa fusión arranca de San Agustín, la profundiza la Reforma y la Secularización no ha hecho más que agravarla. Su precio es anular el sentido de la responsabilidad individual, aplastando de paso la autonomía y dignidad de las personas. Frente a la vida mala, educación e información, pero no Derecho por favor, tampoco el Fiscal.

 

 

Fiscalía, grupos de presión y reforma procesal

Hay pocas instituciones que necesiten tanto una reforma en su diseño estatutario como la Fiscalía. El art. 124.2 de la Constitución dice: “El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.” Para actuar “en todo caso” conforme a los principios de legalidad e imparcialidad la Fiscalía no está debidamente provista de garantías, debido a que el peso de su histórica dependencia del Gobierno se sigue haciendo notar. En primer lugar, porque al Fiscal General lo nombra el Gobierno sin una intervención decisiva de otros poderes del Estado.  De manera que recayendo en la persona que el Gobierno decida por razones de confianza, lo normal es que desde la misma cabeza del Ministerio público la imparcialidad de la actuación del Fiscal ya pueda generar alguna duda al menos en ciertos casos de naturaleza política o económica. En el Estado de derecho deben existir garantías y no puede dejarse el funcionamiento correcto de las instituciones exclusivamente en la buena intención de las personas. Un órgano en el cual se deposita la defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, con capacidad para incidir de manera extraordinaria en muchos derechos constitucionales de los ciudadanos, no debe ser elegido exclusivamente por el Gobierno por razones de confianza. No es suficiente. Además, se anuncia para la Fiscalía un cambio en sus funciones procesales que llevarían a la sustitución del juez de instrucción respecto del Gobierno. No tenemos dudas de que los fiscales pueden asumir potencialmente esa función, su formación es idéntica en origen a los jueces. Pero creemos que, con el actual diseño del Ministerio Fiscal, la sustitución de los jueces en la investigación de los delitos por el Fiscal, por las razones técnicas que se esgriman, no parece viable. La reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, la del Reglamento franquista de la institución son reformas necesarias, naturalmente. Pero mientras el Gobierno siga pudiendo elegir a personas de su confianza para dirigir el Ministerio Fiscal, creemos que la reforma que se apunta no es posible.

Estos días estamos asistiendo a un torrente de noticias muy graves sobre el modo en que algunas personas imputadas consiguen influir en la renovación de los altos cargos de la Fiscalía. Esas noticias tienen sin embargo la virtud de poner de manifiesto algo que no se había visto antes con tanta claridad. Se suponía que ocurría, claro.  Pero ahora está delante de nosotros. Se interceptan y publican conversaciones entre imputados y altos cargos políticos y judiciales sobre cómo influir en el nombramiento del Fiscal General del Estado; en controlar –ilegalmente, porque esos nombramientos no pueden ser diseñados desde el Gobierno- las dos fiscalías clave del ministerio público, la Jefatura de la Audiencia Nacional y de la Fiscalía Anticorrupción; se promueven nombres y finalmente y eso es lo dramático y que más llama la atención, sus preferidos son elegidos.  Así tenemos un grupo de personas que, en contacto con políticos en el Gobierno, consiguen que se impulsen desde éste unos nombramientos que han de realizarse legalmente con criterios profesionales y previos los requisitos establecidos en el EOMF (art. 13.1).  Para ello ese lobby debía influir para para que el Gobierno estuviera de acuerdo en nombrar a un Fiscal General “bueno y serio”; que ese Fiscal General estuviera de acuerdo en proponer a los candidato propuestos por ese grupo; que se obtengan algunos votos de apoyo para los candidatos del FGE en el Consejo Fiscal, que en este caso se obtuvieron por el apoyo de la mayoritaria Asociación de Fiscales –cuyo anterior Portavoz está actualmente adscrito al Gabinete del Ministro Catalá, y cuyo Portavoz actual ha sido elegido como Fiscal Jefe de una de esas dos Fiscalías. Y todo esto ha sido realizado tras haber sido necesaria la no renovación de la anterior Fiscal General del Estado con quienes los finalmente elegidos no hubieran obtenido en ningún caso esos puestos porque Consuelo Madrigal tenía otros candidatos diferentes, de manera que no es difícil asociar su no continuidad con la necesidad de elegir el candidato que consideraban adecuado para la ocupación de las dos Fiscalías más importantes de España en la lucha contra la corrupción. Todo apunta pues a que ese grupo político-judicial tiene una fuerza enorme en el Ministerio de Justicia quizá con otras personas más cuyos nombres van apareciendo. Si la mera existencia de ese lobby, llamémosle así, formado en parte por investigados por corrupción que consigue relacionarse con quienes tienen firma en el BOE es muy grave, la lectura de sus conversaciones y sobre todo el resultado de sus gestiones son cosas pavorosas. El Estado, al final, ha terminado confiriendo la defensa de la legalidad, desde los más altos cargos de la Fiscalía, a personas recomendadas por investigados por corrupción, sabiéndose además por el Fiscal General la realidad de esas recomendaciones porque le fueron puestas de manifiesto por sus subordinados antes de los nombramientos. Ese hecho pone en cuestión la misma continuación del Fiscal General en su puesto, si bien las causas de cese previstas en la Ley (art. 31 del EOMF) parece que han de ser apreciadas por el propio Gobierno, de manera que la remoción es en este caso materialmente imposible. No son solo los nombramientos lo que les preocupa a los investigados integrantes de ese grupo de presión, según las conversaciones interceptadas y hechas públicas: no les gusta tampoco la acción popular, que permite a cualquier ciudadano constituirse en parte penal en los procesos. Y comentan haberle pedido al Ministro de Justicia la supresión de la misma, con el sorprendente resultado de que hace muy pocos días el Ministro de Justicia defendía la supresión de esa acusación en el contexto de la reforma procesal. Controlada la Fiscalía, si se deshacen de la acción popular las cosas se simplificarían muchísimo para ciertos delincuentes protegidos por el poder.

Muchas instituciones españolas de control requieren urgentemente de un saneamiento al haberlas alcanzado la infección de males como la politización o la corrupción, en el contexto de la indispensable regeneración democrática en España.   Haciendo un esfuerzo por aislar el caso de la Fiscalía, resulta necesario proceder a su despolitización y para ello es imprescindible en primer lugar desvincular la figura del Fiscal General del Gobierno obligando a que el candidato no pueda ser propuesto sin un amplísimo consenso parlamentario. Vista la influencia de grupos político-judiciales en la elección de altos cargos en la Fiscalía; visto que al Gobierno –no solo el del PP, tampoco lo consiguió el Partido Socialista- le cuesta elegir un Fiscal General realmente “del Estado”; y apreciando que no es esta una cuestión que deba quedar en el terreno de la voluntad gubernamental, es preciso que el Parlamento le ayude a hacerlo. Es necesario además dotar de transparencia a la Fiscalía, tomar las medidas necesarias para despolitizar su funcionamiento interno, atribuir garantías a los fiscales, restringir el uso de órdenes directas sobre asuntos concretos, y potenciar todo aquello que redunde en que al final la ley se aplique “en todo caso” (es decir sin excepciones) conforme a los principios de legalidad e imparcialidad. Y cuando se compruebe que el sistema funciona, que la jerarquía está despolitizada, que los fiscales no promocionan por razones políticas o ideológicas sino por su competencia y valía profesional, podrán discutirse las reformas técnicas procesales que se quieran.