Tal y como hemos puesto de manifiesto en una reciente propuesta de reforma de la Ley Concursal, una de las principales fuentes de ineficiencia existente en el Derecho concursal español se deriva del hecho de que, probablemente, por no entender los fundamentos económicos del concurso de acreedores, el legislador español (basándose en los trabajos y/o propuestas recibidas de la Comisión General de Codificación), ha otorgado una clara preferencia al convenio sobre la liquidación como solución del concurso. En nuestra opinión, esta preferencia de política legislativa, evidenciada en diversos preceptos de la Ley Concursal (inexistencia de la apertura de la sección de calificación en determinados supuestos de convenio, inexistencia de responsabilidad concursal si el deudor no acaba en liquidación, etc.), e incluso en la propia Exposición de Motivos de la Ley (donde se enuncia que el convenio es la solución “normal” del concurso, por lo que, sensu contrario, se tilda de “anormal” la liquidación), genera una reticencia natural de los deudores a solicitar la apertura de la fase de liquidación, aunque se trate de empresas inviables o, en su caso, empresas viables gestionadas por las personas inadecuadas.

En nuestra opinión, el legislador español no parece ser consciente de que el convenio sólo tiene sentido cuando una empresa sea viable y, además, los acreedores confíen en la honestidad, eficacia y eficiencia de los socios/administradores. Si la empresa fuera inviable, el escenario más deseable para el sistema sería la liquidación. Y si la empresa (o alguna de sus unidades productivas) fuera viable pero el problema son los socios y/o administradores, el escenario más deseable para el sistema sería igualmente la liquidación, al objeto de que se iniciara un proceso de “subasta” que permitiera al mejor candidato (incluidos, en su caso, los antiguos socios/administradores) hacerse con la empresa insolvente. De esta manera, no sólo se conseguiría promover, de mejor manera, la maximización del grado de satisfacción de los acreedores, sino que también se facilitaría la conservación de posibles empresas viables mal gestionadas.

En España, sin embargo, la Ley no incentiva que empresas inviables o, lo que es peor, empresas viables mal gestionadas (que podrían salvarse mediante una rápida venta a terceros) soliciten voluntariamente la liquidación. Tal y como está diseñada la Ley Concursal, este tipo de empresas tienen incentivos para: (i) pedir el concurso sin solicitar la liquidación anticipada; (ii) atravesar la fase común sin prisa alguna; (ii) iniciar y, en la medida de lo posible, dilatar hasta el último momento la fase de convenio; y (iii)  sólo en el caso de que el acuerdo con los acreedores no sea posible (que difícilmente lo será en empresas inviables o empresas gestionadas por administradores deshonestos, ineficientes o irresponsables), abrir la fase de liquidación, ahora sí, por imperativo legal.

Esta conducta oportunista realizada de manera natural por los deudores españoles (no porque sean “peores personas” que en otros países de nuestro entorno, sino porque es lo que, inexplicablemente, incentiva el legislador español) resulta agravada, además, por el hecho de que, hasta el momento de votar el posible convenio, los acreedores españoles no tienen ningún tipo de poder para forzar la liquidación de la empresa, incluso en supuestos en que los accionistas se encuentren out of the money (esto es, hayan pedido la totalidad de su inversión), la empresa sea inviable (esto es, la empresa tenga un valor en funcionamiento negativo o su valor en liquidación resulte superior a su valor en funcionamiento), o la empresa hubiera cesado íntegramente en su actividad (en cuyo caso, sólo el administrador concursal podría decir algo, y este “algo” ni siquiera incluye el deber de solicitar la liquidación).

El legislador español no parece ser consciente de que, durante este lapso de tiempo, el valor de la empresa resulta notablemente disminuido, tanto por los gastos y deudas de la masa, como por los costes indirectos generados por el concurso (e.g., pérdida reputacional, reticencia de clientes y proveedores a contratar con la empresa, pérdida de personal clave de la empresa, etc.). Por tanto, este retraso oportunista (aunque racional) de la liquidación contribuye a minimizar el grado de satisfacción de los acreedores, y, además, impide que, en ocasiones, puedan salvarse empresas viables mal gestionadas.

En nuestra opinión, existen varios factores que motivan este diseño del Derecho concursal en España. En primer lugar, parece existir una creencia de que el Derecho concursal debe salvar empresarios (individuales o sociales). Esta creencia es falsa. El Derecho concursal no debe salvar empresarios (que, en el ámbito de las sociedades mercantiles, sería la “sociedad”). El Derecho concursal debe ayudar a salvar empresas (que es un concepto distinto), y sólo cuando sean viables. En segundo lugar, el legislador parece creer que la única forma de salvar una empresa es el convenio. Error. De hecho, es posible que la liquidación permita incrementar las posibilidades de salvación de la empresa, ya que se abre la posibilidad de que numerosos candidatos (y no sólo los antiguos dueños, que es lo que se promueve con el convenio) puedan concurrir al proceso de compraventa de la empresa. En tercer lugar, el legislador también parece creer que una empresa tiene un mayor valor en funcionamiento que en liquidación. Error. En ocasiones, empresas en funcionamiento tienen incluso un valor negativo (piénsese, por ejemplo, en un restaurante que ofrece una comida muy mala y, por este motivo, genera flujos de caja negativos) y, sin embargo, tienen cierto valor en liquidación, al poder obtener algún valor de la venta individual de sus activos (e.g. inmuebles, maquinaria, etc.). Incentivar el mantenimiento de este tipo de empresas, tal y como incentiva el legislador español, no sólo generará un coste para quienes financien la empresa (que, en situaciones de desbalance, serán íntegramente los acreedores) sino que también generará un coste de oportunidad para la sociedad en su conjunto, al impedir que, por ejemplo, un tercero adquiera el inmueble de este restaurante y abra una tienda de ropa que, quizás, sea todo un éxito, y hasta permita triplicar el tamaño de la empresa.

En nuestra opinión, el legislador debería reformar la normativa concursal para abolir, de manera inmediata, esta inexplicable preferencia del convenio sobre la liquidación. De hecho, aunque el legislador no se posicionara en favor de una u otra solución del concurso (convenio o liquidación),  algunos autores han señalado que sería natural que existiera cierto “sesgo” a la continuación de la empresa por parte de los deudores (sobre todo, cuando los socios/administradores sean, al mismo tiempo, los fundadores de la empresa), aunque se trate de empresas inviables y/o mal gestionadas.

En este sentido, son varias las medidas que el legislador español podría tomar para promover la solución eficiente de la insolvencia. Por un lado, y de manera esencial, no debe imponer consecuencias más desfavorables en supuestos de liquidación que en supuestos de convenio. Por tanto, en la línea que hemos señalado en nuestra propuesta de reforma concursal, debería suprimir la calificación del concurso, y, simplemente, sancionar a quien haya hecho algo malo, con independencia de la solución alcanzada en el concurso. Alternativamente, y en caso de mantener el arcaico y difamatorio sistema de etiquetado de deudores existente en el Derecho español, debería abrir la sección de calificación en todos los procedimientos concursales, e imponer las mismas consecuencias asociadas a la calificación culpable, con independencia de cuál fuera la solución del concurso (convenio o liquidación).

En segundo  lugar, el legislador español debería implementar la cláusula del best interest of creditors test, consistente en que los acreedores tengan el poder de forzar la liquidación de la empresa cuando prueben que obtendrían un mayor grado de satisfacción de sus créditos con la liquidación. De esta manera, no sólo se incentivará la solución eficiente de la insolvencia, sino que también se incentivará que disminuyan posibles prácticas fraudulentas (como el posible pago “bajo cuerda” a algunos acreedores estratégicos con la finalidad exclusiva de que voten a favor del convenio), que, además, serán normalmente utilizadas por los socios/administradores más irresponsables y deshonestos (que serán quienes tengan un miedo mayor a la apertura de la sección de calificación).

En tercer lugar, el legislador debería prestar una mayor atención el valor de la empresa, que resultaría de comparar su valor en funcionamiento con su valor en liquidación. Hasta 2015, este dato ni siquiera se aportaba al procedimiento (en la actualidad, se exige como dato del informe de la administración concursal). En nuestra opinión, el legislador español confunde el concepto de “empresa viable” o de “solución eficiente de la insolvencia”, que debería entenderse que existe cuando el valor de la empresa en funcionamiento resulte superior a su valor en liquidación (que es lo que, en Estados Unidos, se garantiza a través de la cláusula del best interest of creditors test), con otro concepto relacionado, como es la capacidad (o viabilidad) del deudor para repagar su deuda y no devenir nuevamente insolvente (que es lo que, en Estados Unidos, se garantiza a través del feasibility test). Y prueba de ello es que ni en sede de convenio ni en sede de homologación judicial de acuerdos de refinanciación se exige que el deudor sea “viable”, sino, simplemente, que el deudor tenga capacidad (o “viabilidad”) para repagar su deuda. Repagar la deuda no convierte a una compañía en viable, eficiente o competitiva. Tampoco garantiza la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. Este “test”  sólo garantiza que una empresa no devendrá insolvente, normalmente, en un breve lapso de tiempo. Por tanto, el elemento clave para determinar si una empresa debería se reorganizada o liquidada en el concurso no debería su capacidad para no devenir insolvente sino la comparación del valor de la empresa en liquidación y el valor de la empresa en funcionamiento, y verificar que este último importe resulte superior. En nuestra opinión, este dato debería facilitarse a la mayor brevedad posible, sobre todo, en el caso de empresas viables. De lo contrario, los acreedores tendrán motivos razonables para pensar que el deudor es inviable.

En tercer lugar, los acreedores deberían tener la posibilidad de forzar la liquidación de la sociedad cuando, durante la tramitación del procedimiento, se ponga de manifiesto la inviabilidad del deudor. En cuarto lugar, la administración concursal debería tener el explícito deber de solicitar la liquidación cuando la sociedad hubiera cesado en su actividad empresarial. Finalmente, los acreedores deberían tener la posibilidad de forzar la venta de activos durante la fase común, especialmente, cuando los accionistas se encuentren out of the money y, por tanto, hayan perdido la totalidad de su inversión. En nuestra opinión, si los socios se encontraran out of the money, no deberían tener prácticamente poder alguno en el procedimiento concursal (ni para decidir sobre la venta de activos, ni para aprobar cuentas anuales), sobre todo, cuando se trate de decidir sobre la venta de bienes que sean susceptibles de ser notablemente deteriorados durante el concurso (melting ice cubes).

En nuestra opinión, el legislador español debería dejar de centrar sus esfuerzos de reforma concursal en aspectos meramente formales (como sería la promulgación de un texto refundido), y debería centrarse en resolver los problemas esenciales del Derecho concursal español. Entre estos problemas se encuentra la inexplicable preferencia del convenio a la liquidación, que constituye una de las principales fuentes de ineficiencia de la Ley Concursal. De no producirse este tipo de reformas tendentes a promover la solución eficiente de la insolvencia, el legislador español no sólo estará castigando, sin fundamento alguno, a los acreedores de cualquier tipo de empresa y a los trabajadores de empresas viables mal gestionadas, sino que, desde una perspectiva ex ante, también perjudicará a todos los ciudadanos, el incentivar que, como consecuencia de este castigo (o resultado ineficiente) generado en un hipotético escenario de concurso, los acreedores puedan responder con un incremento generalizado del coste de la deuda y/o, en su caso, con una contracción del crédito.