La Directiva 2014/17 y la reforma del crédito hipotecario.
Como parece ser costumbre, España ha incumplido el plazo de adaptación de la Directiva 2014/17 y parece que el Anteproyecto que pretendía hacerla está paralizado. Esto quizás no sea tan malo si nos permite reflexionar sobre el sentido de esta Directiva, para hacer una reforma que devuelva la seguridad jurídica a este sector de la contratación financiera -y no una faena de aliño para cubrir el expediente-.
Para todo ello es bueno recordar cual ha sido el papel del crédito hipotecario en la grave crisis que hemos sufrido. Como dice el considerado 3 de esa Directiva: “La crisis financiera ha demostrado que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, lo que debilita la confianza de todos los interesados, en particular los consumidores, y puede tener graves consecuencias sociales y económicas.”
En efecto, el crédito hipotecario está en el epicentro de la crisis. Por una parte, la concesión y titulización de préstamos hipotecarios que no se podían pagar fueron el desencadenante de la crisis financiera de 2008, que ha modificado todo el sistema financiero mundial y provocado la mayor recesión en muchas décadas. Y no se trata de un contagio de un problema de EE.UU. En España también ha habido crédito inmobiliario irresponsable,considerable a particulares y descomunal a promotores. Tan descomunal que ha destruido las Cajas y la mayoría de los Bancos (¿será el Popular el último?) provocando una muy preocupante concentración bancaria.
Tan grave como el anterior es el problema de confianza, al que también se refiere la Directiva, muy especialmente en nuestro país. El problema comenzó por el final del proceso, las ejecuciones hipotecarias: cuando estas se multiplicaron a partir de 2009 y se empezaron a producir los lanzamientos de los propietarios, se creó una situación de verdadera alarma social. Los llamados desahucios dieron lugar a un movimiento social de gran importancia, a una Iniciativa Legislativa Popular, y tuvieron una influencia esencial en el mayor cambio del mapa político español de toda la democracia. La crisis de la ejecución fue también jurídica, pues el El Tribunal de Jusiticia Europeo (TJUE) declaró en la Sentencia Aziz que nuestro procedimiento de ejecución era contrario a la Directiva europea, por lo que se tuvo que reformar.
Más adelante, la crisis se manifestó en relación con el contenido de los contratos: los intereses de demora, las condiciones de vencimiento anticipado, las cláusulas suelo, los préstamos multidivisa, se convirtieron en motivo de discusión en nuestros tribunales y en el TJUE. Los efectos en nuestro sistema jurídico han sido enormes. Los jueces y en particular el TS han asumido un papel muy activo en la defensa de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, pero sentencias como las que fijan tipos máximos de intereses de demora han planteado la duda de si se excedían en su función. La sentencia de la cláusula suelo de 9 de mayo de 2013 desarrolló la necesidad de la transparencia material, es decir de que el consumidor no debe solo comprender la cláusula sino también poder conocer sus efectos económicos y jurídicos. Pero aplicó ese concepto de manera tan desorbitada que la decisión ha supuesto un verdadero movimiento sísmico en la contratación hipotecaria, son réplicas sucesisvas como la anulación de su irretroactividad por la STJUE de diciembre de 2017, o el reciente y polémico Real Decreto 1/2017 que regula el procedimiento de reclamación. Como efecto colateral de estas resoluciones ha nacido una verdadera industria jurídica de reclamaciones masivas basada la captación comercial de clientes -ahora volcada en una cuestión de tan discutible fundamento e importancia como el pago de los gastos de la hipoteca-.
El legislador tiene ahora la oportunidad de poner orden en este lío, pero a mi juicio la reforma ha de ser más ambiciosa que la que planteaba el Anteproyecto.
En primer lugar, no cabe remitir (como se hacía) la regulación del crédito irresponsable a una norma de rango inferior, como ha explicado con detalle y acierto Matilde Cuena aquí. Es un tema central para el futuro y tiene que abordarse por Ley y lo antes posible.
Además, el legislador debe intervenir con mucha más decisión en el contenido de los préstamos hipotecarios de consumidores. Pongo algunos ejemplos con propuestas para suscitar la discusión.
Las ventas vinculadas de otros servicios (seguros, tarjetas, fondos) con los préstamos deberían prohibirse, pues son una fuente de opacidad en el coste y en consecuencia de falta de competencia. Las comisiones de reembolso anticipado deben reducirse en los préstamos a interés variable y sobre todo hay que poner un límite as las los préstamos a interés fijo. Aquí acertaba el Anteproyecto, aunque con algunos errores técnicos. También era razonable la regulación del vencimiento anticipado, requiriendo que lo impagado representara un determinado porcentaje del importe total del préstamo. En relación con los intereses de demora hay que abandonar el criterio del 114 LH (3 veces el interés legal del dinero) y poner un margen razonable sobre el interés ordinario -no mayor de 4 puntos-. En relación con los préstamos en divisas, seguramente lo más razonable es prohibirlos salvo que el prestatario acredite que recibe sus ingresos en esa moneda.
Todos estos límites deben establecerse de forma imperativa y aclarando que son normas especiales para los consumidores, de manera que las cláusulas que los cumplan queden fuera del examen de abusividad conforme al art. 1.2 de la Directiva 93/13.
En cuanto a la garantía de la transparencia material, el Anteproyecto introducía un acta que convertía al notario en el centro de la actividad de información precontractual. Creo que el acta puede ser útil para hacer efectiva la libre elección del notario y favorecer un contacto previo entre este y el cliente, con remisión de toda la información necesaria por medios telemáticos y con la posibilidad de consulta física. Pero no se puede pretender blindar el cumplimiento de la transparencia, que es una obligación del acreedor, traspasando su realización al notario. Hay que tener en cuenta también que la preocupación del legislador con este tema quizás sea excesiva y que el blindaje no solo no es posible sino tampoco necesario: el concepto exorbitante de transparencia material de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 parece haber sido en parte corregido por la de 9 de marzo de 2017 como han comentado FERNANDEZ BENAVIDES (aquí) y GOMÁ (aquí).
Con la intención de dar luz sobre estos temas, se celebra en los próximos días en Santander un curso (UIMP, 19 al 21 de julio) con la participación de algunos de los protagonistas de la evolución jurisprudencial de estos años (este es el programa). Creo que que para devolver la confianza y la seguridad jurídica al crédito hipotecario hay que superar ciertas ideas. Antes se pensaba eso se conseguía blindando la posición del acreedor: a mayor libertad en la contratación y seguridad en la ejecución, mejores condiciones de crédito para los consumidores. La crisis ha demostrado que eso no es así, y que el desequilibrio de fuerzas favoreció los abusos en el contenido de los contratos, y la falsa seguridad de las garantías alentó la concesión irresponsable de crédito. La nueva regulación debe buscar la simplificación de la contratación y la protección del deudor a través de normas claras que impidan situaciones de falta de transparencia o abusivas. Veremos si Jueces, Bancos, asociaciones de consumidores, registradores y notarios somos capaces de aportar ideas en este sentido.
