La nueva discrecionalidad

No parece que muchos juristas hayan caído en la cuenta de la importancia de la sentencia de 27 de junio de 2017, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Sin embargo, marca un antes y un después. No porque acoja la decisión de la mayoría del tribunal de dar por buena la insistencia del CGPJ en nombrar un concreto magistrado para el cargo de Presidente del TSJ de Murcia ni por el notable número de magistrados discrepantes, sino porque uno de los votos particulares nos proporciona la solución a un grave problema que padecemos.

Ese voto particular vislumbra la forma de disipar las sospechas de nepotismo en los nombramientos de cargos discrecionales de la Judicatura. Y no podemos pasarlo por alto de ninguna manera.

El problema es claro: se percibe actualmente por los ciudadanos, y por los propios jueces, que los nombramientos de los altos cargos judiciales no están regidos por los principios de mérito y capacidad.

El nombramiento del Presidente del TSJ de Murcia ha multiplicado esta sensación de preterición y de favorecimiento ajenos a los principios de mérito y capacidad.

Todo comenzó cuando la sentencia del TS de 10 de mayo de 2016 anuló el nombramiento de Miguel Pascual del Riquelme como Presidente del TSJ de Murcia, y el CGPJ solo quince días más tarde lo volvió a nombrar Presidente con una prolija motivación que ensalzaba especialmente sus méritos como gestor, su capacidad de liderazgo y su alineamiento con las prioridades de la política judicial del CGPJ. Este segundo nombramiento volvió a ser impugnado por la candidata preterida, pero el TS, en la sentencia de 27 de junio de 2017, desestima esta vez el recurso, confirma el nombramiento y se divide en dos.

La mayoría del tribunal declara la conformidad a Derecho del segundo nombramiento de Miguel Pascual de Riquelme por considerar que el nuevo acuerdo motiva de modo suficiente las razones por las que otorga preferencia a determinados méritos, que son de índole subjetiva y no estrictamente jurisdiccional, frente a los méritos objetivos y de carácter jurisdiccional en los que era ganadora la otra candidata.

La postura mayoritaria justifica su decisión afirmando la amplitud de la discrecionalidad del CGPJ, más aún cuando el cargo de cuya cobertura se trata tiene un componente gubernativo; y añade que los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010 no preestablecen una jerarquía entre los mismos, de tal manera que se pueden priorizar unos frente a otros. Por eso, considera que la clave no es la comparación de los méritos, sino que exista motivación, es decir, que el CGPJ explique las causas del nombramiento y que estas sean ciertas y razonables, presupuesto al que considera que el CGPJ da cumplida satisfacción.

Asimismo, recuerda que el TS no puede sustituir, en el ejercicio del control de legalidad del acto administrativo, la decisión de primar las propuestas del programa de actuación de Miguel Pascual del Riquelme sobre mediación judicial y nueva oficina judicial, entre otras, frente a las propuestas sobre el enjuiciamiento de causas penales por corrupción del programa de actuación de la otra candidata. El control judicial no puede descender a este nivel en materia de nombramientos discrecionales, pues solo puede analizar la suficiencia de la motivación ofrecida.

La sentencia no enfoca del todo mal el problema, pero no logra disipar las sombras de parcialidad. Por su parte, los votos particulares, salvo uno, lejos de arrojar luz, confunden la cuestión con un problema de ejecución de sentencia firme. En efecto:

• El voto particular de trece magistrados discrepantes sostiene que el nuevo acuerdo del CGPJ no ejecuta la sentencia de 10 de mayo de 2016, que anulaba el primer nombramiento de Miguel Pascual del Riquelme. Entiende que aquella sentencia no se ejecuta con cualquier acuerdo motivado, por muy motivado que sea, sino solo con aquel acuerdo que incorpore una motivación acorde a los fundamentos de dicha sentencia.

Por ejemplo, destaca que la sentencia sentó que los méritos por la participación en órganos de gobierno de uno y otro candidatos no eran significativamente distintos, mientras que el nuevo acuerdo del CGPJ valora más los méritos de esta clase de Miguel Pascual del Riquelme; y así sucede en otros dos méritos más, como el programa de actuación y el conocimiento de los órganos judiciales del ámbito territorial, de suerte que el nuevo acuerdo se aparta de la fundamentación de aquella sentencia y no la ejecuta.

El voto particular incluso sospecha que el acuerdo se aparta, conscientemente, de esa igualdad sustancial entre los candidatos, que sentaba la sentencia de 10 de mayo de 2016, para evitar la aplicación de la preferencia de las mujeres en la adjudicación de vacantes, pues, siendo los méritos iguales, el nuevo acuerdo debería haber optado por el nombramiento del otro aspirante por ser mujer.

Creemos que este voto particular yerra porque la sentencia de 10 de mayo de 2016 solo declaró la nulidad del acuerdo de nombramiento, es decir, lo dejó sin efecto dentro de la función típicamente revisora de esta jurisdicción, sin que llegara a declarar el derecho de la otra candidata a que se le adjudicara la plaza, pues no acogió la pretensión de plena jurisdicción formulada en la demanda.

• Otro voto particular discrepante, el que atribuye estilo tabernario al acuerdo del CGPJ, elige mal la perspectiva con la que mira el problema.

También se sitúa ante la ejecución de sentencia. Sostiene que el acuerdo debía ejecutar la sentencia explicando cómo los méritos no jurisdiccionales, que considera secundarios, se superponen y mejoran los estrictamente jurisdiccionales; pero se le desliza un prejuicio, cual es que el CGPJ estaba obligado a nombrar a la otra candidata porque esa explicación no era posible, ya que nunca lo secundario podría superar a lo principal.

Asimismo, efectúa una afirmación que causa perplejidad, ya que afirma que el CGPJ solo podía nombrar a la aspirante mujer porque ya había agotado la potestad de nombramiento. Sin duda, esta última afirmación es desacertada pues la nulidad hace renacer la facultad de nombramiento.

• El tercer voto particular, firmado por dos magistrados discrepantes, sostiene que el nuevo acuerdo del CGPJ efectúa una lectura desagregada de los antecedentes de hecho, de la fundamentación jurídica y de la parte dispositiva de la sentencia de 10 de mayo de 2016, y, contraviniendo el principio de ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos, no motiva en los términos marcados en la fundamentación jurídica de aquella sentencia, que destacaba los superiores méritos jurisdiccionales de la candidata mujer.

Ante esta insistente discrepancia que apunta hacia la inejecución por el acto administrativo de lo decidido en sentencia firme cabe preguntarse por qué estos mismos magistrados no estimaron en la sentencia de 10 de mayo de 2016 la pretensión de plena jurisdicción. La respuesta acaso sea que la estimación de la pretensión de plena jurisdicción hubiera significado sustituir la decisión del CGPJ por la suya propia, lo que excede del control judicial del ejercicio de una potestad discrecional.

En el fondo, sin llegar a exponerlo abiertamente, todos los magistrados discrepantes se alarman ante una realidad palpable en el acuerdo de nombramiento del CGPJ, que es que la potestad discrecional permite elegir al candidato preferido, y, luego, revestir el nombramiento de razones y de motivos. Esto es tanto como decir que los vocales del CGPJ eligen a los altos cargos judiciales por su ideología o su afinidad personal o por su lealtad a un sector de poder con mayoría en el CGPJ, y no tanto por sus reales méritos ni por su capacidad. O al menos se puede sospechar que esto suceda.

Por todo esto, que es un grave problema, el voto particular de D. José Juan Suay Rincón resulta vanguardista.

Crea derecho lanzando una tesis extraordinariamente inteligente, que se resume con facilidad: el nombramiento de los altos cargos judiciales no es una manifestación de potestad discrecional sino de potestad reglada porque los méritos que deben valorarse por el CGPJ están expuestos en la norma, tanto en el art. 5, como en el art. 7 y 10 del Reglamento 1/2010.

Hasta ahora podíamos decir que el juicio valorativo que emite el órgano colegiado para determinar una calificación constituye una expresión de la llamada discrecionalidad técnica, cuestión sobre la que existe una jurisprudencia del TS y del TC caracterizada por un permanente esfuerzo en ampliar y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a cada actuación administrativa (art. 106 CE).

Esta jurisprudencia en constante cambio ha pasado, sucesivamente, desde el reconocimiento de unos límites a la discrecionalidad técnica derivados de los mecanismos de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho (STS de 5/10/89), a una posterior distinción entre el núcleo material de la decisión y sus aledaños, de forma que el núcleo estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los aledaños por las actividades preparatorias o instrumentales, en donde se admiten unas pautas jurídicas que le son exigibles (STS 28/1/92). Posteriormente, se habría llegado a la exigencia de motivar el juicio técnico, cuando es solicitado por algún aspirante o cuando es objeto de impugnación, para cumplir con el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (STS 10/5/07).

La evolución de esta doctrina ha llegado hasta el punto de determinar cuál deba ser el contenido de la motivación para que, cuando sea cuestionada o impugnada, pueda controlarse judicialmente si está válidamente realizada. A este respecto, la sentencia del TS 2/7/15 señala que la motivación debe al menos expresar el material o las fuentes de información sobre las que va operar el juicio técnico, consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Frente a esta doctrina jurisprudencial, el voto particular abre la puerta a una visión sumamente nueva, que hace dar a esa doctrina un paso más: no estamos ante una potestad discrecional propia sino ante una discrecionalidad impropia que se ejerce como potestad reglada, de suerte que el control judicial es pleno. Así de sencillo.

Su razonamiento empieza destacando que el art. 326.2 LOPJ señala que la provisión de destinos en los altos cargos judiciales no se hace por concurso de méritos, como excepción a la regla general que rige la promoción profesional de Jueces y Magistrados. Pero el hecho de que los méritos no se baremen (no se puntúan ni tienen jerarquía) no significa que no existan criterios de valoración prefijados, pues estos se encuentran en la norma, en los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010.

Añade que el propio título del reglamento y diversos términos literales del articulado no deben confundirnos, pues solo regula lo que se denomina discrecionalidad técnica, que no es más que una potestad reglada en la que se utilizan determinados conceptos jurídicos indeterminados. Estos conceptos jurídicos indeterminados, aunque introducen una zona de imprecisión, solo admiten una solución justa, que es la que figura establecida en la norma. Solo si constatada la existencia de mérito y de capacidad por parte de los candidatos, cualquiera de ellos pudiera resultar beneficiario de la provisión de la plaza, entonces, sí cabría considerar discrecional la potestad.

Al ser una potestad reglada, no resulta indiferente elegir cualquier opción de mérito o capacidad, sino que, necesariamente, debe otorgarse la plaza a quien reúna un mayor grado de tales cualidades. Lo único que se debe añadir es que, al usar la potestad reglada conceptos jurídicos indeterminados, la decisión que se mueve en la zona de incertidumbre o halo de concepto debe utilizar la misma motivación que en la discrecionalidad.

Trasladando esta tesis al caso concreto, el voto particular concluye que la elección de Miguel Pascual del Riquelme es la única solución ajustada a la norma. Por tanto, llega al mismo resultado, pero por un camino diferente.

Si partimos de que los méritos no se bareman, y que 0 significa que no concurre en el candidato el mérito que se considera y 1 significa que concurre, los méritos reglados de los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010 por el orden en el que son enumerados en la base de la convocatoria publicada oficialmente se valoran de este modo:

	CANDIDATO A	CANDIDATO B
Servicio activo carrera	1	0
Destino en orden civil y penal	1	0
Servicio órganos colegiados	1	0
Resoluciones de relevancia	1	0
Aptitudes de dirección	0	1
Participación en órganos de Gobierno	0	1
Conocimiento de los órganos del territorio	0	1
Programa de actuación	0	1
Profesiones o actividades no jurisdiccionales	0	1

 

Esto es, si analizamos el nombramiento de la Presidencia del TSJ Murcia como potestad reglada, solo puede tener una solución justa, que es nombrar al candidato B, que cumple más criterios expuestos en la norma.

Es indiferente si nos gusta más el candidato A o el B para el cargo judicial de referencia, o si nos parece mejor formado uno que otro. Da igual lo que cada vocal del CGPJ pondere desde su adscripción ideológica, derivada de su nombramiento de origen, dado que lo importante es que hay una sola solución justa y el control judicial es pleno. Solo hay que ir anotando los criterios concurrentes y, después, sumarlos. Si algún concepto jurídico indeterminado ofrece duda, la solución viene de la mano de una motivación explícita y razonable.

¡Eureka! La solución que necesitamos se halla delante de nosotros. En tanto las Asociaciones de jueces, los grupos parlamentarios y los partidos políticos debaten sobre el modelo de nombramiento de los vocales del CGPJ, ya que los jueces estamos por segunda vez protagonizando protestas históricas en nuestro correo corporativo hartos, entre otras cosas, de que el mérito y la capacidad parezca que no se valoren en la carrera judicial, pudiera decirse que los Tribunales de Justicia, una vez más, han hecho de la necesidad virtud y se adelantan al cambio legislativo.

Seguimos necesitando una reforma de la LOPJ para que los vocales judiciales del CGPJ sean elegidos por los propios jueces – la elección en virtud del principio un juez/un voto sería lo mejor- ya que solo así los vocales elegirán a los altos cargos judiciales sin sombra de favoritismo ideológico. Pero démonos cuenta de que no precisamos que esa reforma legal sea inmediata ni urgente porque este voto particular ya nos ofrece una solución: no estamos ante una potestad discrecional, como siempre hemos pensado, sino ante una potestad reglada.

Alguien dijo que las nuevas corrientes jurisprudenciales surgen siempre de las ideas de un juez discrepante. Pues aquí lo tenemos. No lo perdamos de vista.