El juez Ruiz de Lara, galardonado en la IV Entrega de Premios «AJA Madrid»

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Este jueves 13 de julio tendrá lugar la IV Entrega de Premios de la Agrupación de Jóvenes Abogados de Madrid, comúnmente conocida como “AJA Madrid”, donde se premiará, entre otros,  al juez Manuel Ruiz de Lara y al fallecido héroe de los atentados de Londres, el abogado Ignacio Echeverría, que recibirá la insignia de Agrupado de Honor.

Según ha asegurado Juan Gonzalo Ospina a CONFILEGAL, el premio a Manuel Ruiz De Lara es “por su compromiso con los abogados jóvenes, por ser vocal de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y por su participación en el Club de Debate Judicial”.

Puedes leer la noticia completa en este enlace.

¿Está justificada la desigualdad ante la ley? La experiencia de la Ley de violencia de género

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Desde la Revolución francesa, la igualdad ante la ley se ha considerado un requisito indispensable en cualquier régimen democrático. En la actualidad, este principio está recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 7[1]) y en la Constitución Española (artículos 1[2] y 14[3])

Sin embargo, la misma Constitución, dentro del título preliminar (artículo 9.2) introduce un matiz muy relevante en el tema que nos ocupa: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

Es precisamente este párrafo el que ha dado pie a que la llamada “discriminación positiva” se haya hecho hueco en nuestro ordenamiento jurídico. Hay varios ejemplos, pero en este artículo me voy a centrar un caso muy relevante por tratarse de una ley orgánica nada menos: la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

No voy a entrar en el detalle de esta polémica ley, que asumo bien conocida por el lector. Me limitaré a resaltar que en su exposición de motivos, se apoya en el mencionado artículo 9.2 para justificar su necesidad, y se plantea con un enfoque “integral y multidisciplinar”, de modo que “abarca tanto los aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales y de atención posterior a las víctimas”, al tiempo que “aborda con decisión la respuesta punitiva que deben recibir todas las manifestaciones de violencia que esta Ley regula”. Es decir, introduce cambios relevantes en la administración y en la legislación vigente, incluyendo modificaciones muy polémicas al código penal.

El hecho de que el Tribunal Constitucional rechazara el recurso de inconstitucionalidad sobre esta ley no ha silenciado las muchas voces que la consideran claramente discriminatoria. Desde mi punto de vista, considerar como agravante “Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia” no deja mucho lugar a duda: no se habla de “cónyuge” o “persona”, sino de “esposa” y “mujer”, y en el caso en que, durante una pelea, ambos cónyuges se produjeran idéntico daño, la pena a aplicar al marido sería superior a la de la mujer. En el fondo, no creo que a nadie se le escape que estamos ante una discriminación, y es por eso que se le suele añadir el apellido “positiva”, es decir, ES una discriminación, pero es “buena”, es por un buen fin, y ese buen fin justifica el medio, digamos, discutible.

Antes de entrar en si es aceptable que el fin justifique los medios, preguntémonos si al menos se alcanza ese fin: la ley, vigente desde 2004, ¿ha cumplido sus objetivos?, ¿consigue proteger a las mujeres contra la violencia de género? Veamos algunos datos:

Esta es, según datos oficiales, la evolución del número de víctimas mortales por violencia de género entre 1999 y 2015:

Fuente: 1999-2005: Instituto de la Mujer a partir de noticias de prensa y de datos del Ministerio del Interior. A partir de 2006 datos de la Delegación  del Gobierno para la Violencia de Género

A la vista de este resultado, ¿podemos decir que esta ley ha sido un éxito? Yo creo que no: la regresión lineal es prácticamente horizontal, el número de víctimas sube y baja sin que pueda notarse ningún cambio claro de tendencia a partir del 2004. Mirando esta gráfica, se diría que la ley no se promulgó.

Y sin embargo, la ley está en marcha. Si miramos por ejemplo las ayudas concedidas según el artículo 27, muchas de ellas de carácter marcadamente preventivo, vemos que han crecido de forma continuada incluso durante la crisis: de menos de 100 en el 2006 a casi 700 en 2015. No es que las medidas preventivas de la ley no se apliquen, es que o bien no funcionan, o bien hay algún otro factor perverso que las contrarresta.

Fuente: Delegación del Gobierno para la Violencia de Género del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad

¿Y de cara al agresor? ¿Tiene algún efecto las medidas punitivas recogidas en la ley? Hay una estadística que nos puede sorprender: el índice de suicidio de los agresores

Fuente: Delegación del Gobierno para la Violencia de Género (Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad) desde 2006. Los datos anteriores proceden del Instituto de la Mujer a partir de información de prensa y del Ministerio del Interior

 

El porcentaje de tentativas y suicidios consumados es claramente creciente, pero ya crecía antes de 2004. Este efecto merecería un análisis más detallado (ignoro si se ha realizado ya). Tal vez el perfil del agresor haya cambiado, o tal vez se trate de un cambio social o cultural más amplio, pero en cualquier caso el eventual efecto de la ley no es evidente.

Abundan en los medios y las redes sociales las críticas por efectos colaterales de esta ley, normalmente difíciles de demostrar: denuncias falsas, pérdidas injustas de custodia sobre los hijos, suicidios motivados por la indefensión… Son acusaciones controvertidas, pero no deben resultarnos sorprendentes: la desigualdad ante la ley crea este tipo de efectos colaterales.

En resumen, podemos decir que la ley de violencia de género, tras trece años en vigor, no ha cumplido sus objetivos, pero sí ha generado una serie de efectos colaterales perniciosos, difíciles de medir. Visto lo visto, ¿está planteándose el legislativo una rectificación? Nada más lejos.

Podemos decir que la discriminación positiva ha venido para quedarse: recientemente la Comunidad de Madrid ha promulgado una Ley contra la LGTBifobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual de características similares. ¿Cabe esperar resultados distintos? Me cuesta creerlo.

Mi conclusión es que las leyes de “discriminación positiva” y los “delitos de odio” consagran formalmente la desigualdad ante la ley. Hemos caído en la trampa porque nos han colado como necesidad legislativa lo que en realidad es una carencia del poder ejecutivo. Me explico: si muchos hombres agreden a mujeres, la respuesta no son nuevas leyes para proteger a las mujeres, porque la ley ya protege a cualquier persona de que otra la agreda. Lo que hace falta es que el ejecutivo dote de más o mejores medios a las fuerzas de seguridad para que protejan a un colectivo que resulta más vulnerable, al tiempo que establece las medidas preventivas necesarias para que, con el tiempo, ese colectivo deje de ser vulnerable. En vez de eso, se promulgan leyes que discriminan a favor del colectivo vulnerable, lo que crea desigualdad ante la ley PERO no ayuda en absoluto a la defensa práctica del colectivo, que sigue sufriendo las mismas agresiones.

El resultado: la desigualdad ante la ley va creando situaciones más y más injustas, mientras las mujeres siguen muriendo a manos de sus parejas. La respuesta de los políticos y muchos activistas es exigir más leyes que incrementen aún más la desigualdad sin resolver el problema. Y mientras tanto, el concepto de “discriminación positiva” se va extendiendo a otros ámbitos, a pesar de sus pésimos resultados.

 

[1] “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”

[2] “…valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”

[3] “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

Banco Popular: un enfoque cuántico

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I know what some readers are thinking. What about all those lawyers? They will be out of a job. Well, inside each lawyer there’s a poet or an actor or a writer or a painter or a sculptor or a playwright or a singer squirming to come out. Let it.

Ya se oyen tambores en el sentido de que Banco Santander puede ofrecer un arreglo a los accionistas de Popular, si bien solo a los que suscribieron las ampliaciones de capital. Creo que una transacción tendría todo el sentido en este caso, aunque en términos más generosos que los descritos y no sólo con cargo a Santander sino también con dinero del Fondo Único de Resolución. Veamos por qué.

Conforme a mi experiencia, en esto de las transacciones, la premisa fundamental a transmitir al cliente es que tiene razón, por supuesto (uno siempre tiene razón…). Ahora bien, si uno puede dar lo que no le cuesta, ¿por qué no hacerlo y conseguir el llamado “win-win”? Y eso es fácil para Santander, quien puede ofrecer productos financieros o simplemente dinero a cambio de fidelidad como cliente. El segundo paso es advertir que el pleito ofrece incertidumbre y hay un cierto riesgo de perderlo todo. Y, por fin, se trata de ponerse en la piel del otro y comprender que tampoco es del todo injusto lo que mantiene.  Luego se trata de convencer a la otra parte de lo mismo: tiene derecho a creer que tiene razón, aunque pueden no dársela y en todo caso se le pide un sacrificio razonable.

Precisamente el otro día leía una forma ingeniosa de referirse a este enfoque que admite que las cosas no son ni blanco ni negro (tampoco gris), sino lo uno y lo otro a la vez: “pensamiento cuántico”. Ya saben, lo del gato de Schrödinger, encerrado en una caja: cuando un átomo decae (para lo cual hay una probabilidad del 50%), un mecanismo libera un gas venenoso; en tanto no se mide u observa (se abre la caja), el gato se encuentra en una “superposición de estados”, vivo y muerto a la vez. A los profanos nos cuesta asimilar la idea, pero lo cierto es que ese paradójico estado nos es familiar a los juristas: antes de que el Juez dicte sentencia, los acusados son a la vez culpables e inocentes y, en nuestro caso, la Junta Única de Resolución (JUR) y Santander son simultáneamente héroes y villanos… El truco de la transacción consiste en evitar la fatídica medición (¡el colapso de la función de onda! ) y (ahora ya sí) alumbrar un estado intermedio que no contenta nadie, pero ahorra mucho esfuerzo y gasto innecesario…

Partimos del mantra que se viene repitiendo en los medios: cuando una empresa quiebra, los accionistas son los últimos en cobrar (los titulares de deuda subordinada, los penúltimos) y no pasa nada, son las reglas de juego del mercado.  Lo cual es muy cierto, pero los inversores de Popular aducirán que una de dos: (A) si Popular está ahora en quiebra, lo estaría también cuando (no hace tanto tiempo) invertimos / mantuvimos nuestra inversión, fiados de la información financiera que publicaba la entidad y validaban los reguladores o (B) no nos lo creemos, pues Popular tiene un valor que se nos ha hurtado.

En cuanto a la opción A, la opinión general es que la misma protege al menos a los accionistas  que suscribieron en las recientes ampliaciones de capital, fiados de los correspondientes folletos de emisión. Esa fue la solución dada para la salida a Bolsa de Bankia, donde el TS acogió acciones de anulación del contrato de suscripción por vicio del consentimiento, que tienen un plazo de caducidad de 4 años. Algunos autores como el prof. Alfaro critican esta vía, porque chocaría con el principio de integridad del capital que rige en Derecho Societario (argumento ex art. 56 LSC, véase aquí). Pero en todo caso es pacífico admitir una acción indemnizatoria por falsedades u omisiones del folleto que cabe dirigir -entre otros- contra el propio emisor (Popular, ahora filial de Santander) durante 3 años, al amparo del art. 38 de la LMV, conforme al régimen que se detalla en este post. ¿Y por qué estos accionistas no serían los últimos de la cola y tendrían el trato de acreedores ordinarios? Porque cuando adquirieron no eran socios, sino terceros, a los que se habría endosado un producto defectuoso. ¿Quid en cambio del accionista que adquiere en el mercado secundario un mes antes o después de la ampliación, pero confiaba en la información financiera y los hechos relevantes que publicaba la Sociedad? Hay diversidad de opiniones, pero la mayoritaria parece ser ésta: o no tienen acción contra la Compañía (solo contra sus administradores) o si la tienen, es en calidad de accionistas y por tanto están subordinados a los acreedores ordinarios.

Para estos últimos accionistas, solo quedaría acogerse a la opción B: aducir que la entidad ha sido infravalorada por la JUR y vale bastante más de 1 €, reclamando en consecuencia el justiprecio, ya sea de la JUR o del “beneficiario”, Banco Santander.

Algunos despachan esta posibilidad alegando que no estamos ante una expropiación: la autoridad europea se habría limitado a certificar un fallecimiento y encontrar un valiente (Santander) para que recicle las cenizas. Ello sobre la base de un “informe médico” inapelable, la valoración (aún provisional y no publicada) de Deloitte, la cual atribuye a Popular un patrimonio negativo de entre 2 y 8.000 millones de euros.

Para mí este rechazo de plano es insostenible. Por lo pronto, la propia JUR es ella misma responsable del suceso: no cabe duda de que las filtraciones sobre la intervención generaron una espiral de retirada de depósitos y desplome bursátil. Pero es que tampoco hay ese deceso del que se habla: precisamente el efecto de la resolución es evitar la “muerte natural” del Banco (por concurso),  mediante el expediente de cambiar la propiedad de los títulos de forma coactiva, por una razón de interés público (estabilidad financiera). Ciertamente, el procedimiento es excepcional y novedoso, pero la esencia es la misma que en cualquier expropiación. Por tanto, si lo expropiado tuviera un valor, habría que compensarlo.

Cuestión distinta es si existe o no ese valor. El tema se puede plantear en dos niveles. Desde luego la normativa europea y la española prohíben que los inversores sufran “pérdidas superiores a las que habrían soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal”. Así pues los demandantes podrían defender que habría existido un remanente en caso de liquidación. Pero también que Popular no estaba abocado a la destrucción de valor que toda  liquidación comporta, sino que podría haberse vendido a quien valorara y pagara su fondo de comercio. [Para hacer valer lo primero, puede bastar ejercer una acción de responsabilidad por daños en el plazo de 5 años; para lo segundo, parece preciso impugnar las resoluciones (de la JUR y/o del FROB) dentro de los breves plazos de caducidad administrativos.]

Ciertamente, el informe de Deloitte mantiene que ni lo uno ni lo otro. Y es cierto que (véase aquí) el TJUE tiende a endosar la opinión técnica de la Administración y su experto; en cuanto a los Tribunales españoles, es probable que admitan los recursos, pero no los resuelvan, defiriendo el caso al TJUE.  Pese a todo, muchos todavía creemos lo que nos enseñaron los maestros del Derecho Administrativo: el informe (una vez definitivo) deberá ser publicado y ofrecer una motivación cumplida; en cualquier caso, no hay zonas exentas del control jurisdiccional y todo criterio técnico puede ser rebatido conforme a las reglas de la sana crítica.

Last but not least, no era necesario que nos obligaran a hacer tantas cábalas. Seguro que Deloitte describe el deterioro de los activos de Popular con excelentes argumentos (y otros tantos caveats y disclaimers que los matizan), pero frente a la mejor predicción hay una antídoto que nunca falla: el wait and see. Por lo menos eso es lo que se hace todos los días en las operaciones de venta de empresas: el vendedor da una garantía de pasivos ocultos y activos ficticios, pero también a menudo se reserva el derecho a cobrar los pasivos ficticios y activos ocultos. Por cierto, la normativa que nos ocupa contiene un instrumento que se podría haber utilizado a tal efecto: segregar determinados activos y aportarlos a una sociedad de gestión (un “Banco malo”), cuyos ingresos  –de existir – podrían haber quedado  a beneficio de los accionistas expropiados. ¿Por qué no hizo la JUR algo semejante?

En cuanto a la responsabilidad de Santander, por un lado podría ser más difícil de deducir pero por otro lado más fácil. Santander quizá se defienda -como se apunta aquí– con un argumento formal (no es técnicamente un “beneficiario de expropiación”), pues los derechos de los expropiados primero se extinguen y lo que se transmite es otra cosa de nueva creación. (Para comprender este argumento, véase la resolución del FROB que describe el iter jurídico de la reestructuración.) Pero, aunque no fuera responsable administrativo, Santander podría serlo civil, por el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa, frente al cual la valoración ex ante no sirve de escudo, ya que de lo que se trataría es de ver qué fruto dan a la postre los activos tóxicos. Si yo fuera Santander, respondería que mi enriquecimiento sí tiene causa, un contrato como un piano, aunque sea uno aleatorio: ganará o perderá pero asume un riesgo. Mas ¿quid de la cuota de mercado de Popular, cuyo disfrute actual el adquirente ya está anunciando a bombo y platillo…?

Hasta aquí la incertidumbre técnica. Acto seguido habría que hacer lo que siempre hacen los mejores Jueces cuando juzgan y los litigantes cuando transan: ante la duda, buscar un arreglo que le parece a uno más o menos equitativo. A estos efectos, volvería a usar el gato como argumento. Dado que la JUR ha “resuelto” Popular y lo ha hecho como lo ha hecho, ya nunca sabremos cuál era su verdadero valor, nos hemos quedado instalados en la superposición de estados: todos sabíamos que la entidad estaba un poco “muerta”, por eso fallaron los supervisores y fallaron los inversores que asumieron ese riesgo (también los que suscribieron en el mercado primario); pero a la vez está “viva” y por eso merecen alguna compensación todos sus inversores, también los del mercado secundario; lo primero, el fallo de los supervisores (y de la propia JUR en el manejo del proceso) justifica un desembolso con el dinero del Fondo Único de Resolución (¡que para eso está!); lo segundo, un esfuerzo inteligente a cargo de Santander, que extienda la transacción a todos los inversores que se conviertan en o se fidelicen como clientes suyos. Lo propio sería que ambos hablaran y diseñaran una oferta conjunta (o de uno con el apoyo del otro). Seguro que un tropel de afectados (con el permiso, remunerado, de sus abogados) lo aceptaban. ¡Y así se cumpliría un poco el lema de este artículo!

¿Cual debe ser el objetivo de los administradores? La creación de valor para el accionista y su crisis.

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Durante los años 80 y 90, la idea de que el objetivo de los administradores debía ser la creación del valor para el accionista se convirtió en un dogma inatacable. La idea procedía de economistas anglo-sajones (Stern, Rappaport) y consistía en que el objetivo de la sociedad era maximizar el beneficio económico del accionista, lo que en las  cotizadas se traducía  en maximizar el valor de su acción. Esto parecía tanto por el derecho de estos países, tanto en la ley como en la jurisprudencia. En el famoso caso Dodge v. Ford, y frente a la alegación del mismísimo Henry Ford de que prefería emplear los recursos de la empresa en “construir coches mejores y más baratos y pagar mejores sueldos”, la corte de Michigan dio la razón a los accionistas minoritarios, que defendían que se debía dar prioridad a los  intereses de sus socios. Aunque en los derechos continentales, y en particular en Alemania, la tradición jurídica tendía a considerar la necesidad de tener otros intereses, especialmente los de los trabajadores, esto se consideró una concepción superada.

Sin embargo, casos como Enron o Worldcom y la crisis financiera de 2008 revelaron que esa doctrina, o más concretamente la obsesión por el valor de la acción había llevado al cortoplacismo, el sobre endeudamiento, la reducción de la inversión, y la manipulación de la contabilidad. La necesidad de revisar el modelo se imponía y podemos distinguir dos tendencias básicas.

Por una parte están las teorías pluralistas o institucionalistas, que impugnan directamente la doctrina anterior. Entienden que el interés económico del accionista no es el único objetivo de la empresa, sino que ésta tiene que atender a los de diversos interesados («stakeholders») en la misma. Los argumentos son de tipo ético pero sobre todo económico (aquí y  aquí), pues se considera que la mayor eficiencia global se logra si los administradores tienen en cuenta no sólo el interés del accionista sino también el de las demás personas relacionadas con la empresa (clientes, trabajadores, proveedores, pero también el de la sociedad en general).

Llevar a la práctica estas teorías, sin embargo, plantea problemas: los intereses de todos esos grupos a menudo entran en conflicto, sin que estas teorías ofrezcan instrumentos claros para determinar cual debe prevalecer en cada caso (un problema, por cierto que ya en 1995 Terceiro advirtió que padecían las Cajas de Ahorro). La consecuencia es que no es posible saber cuando los administradores actúan correcta o incorrectamente ni exigirles responsabilidad. La idea de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) parecería poder encuadrarse en estas teorías, al defender que las empresas actúen favoreciendo los intereses de la sociedad en su conjunto, pero en la práctica  no queda claro si esto esto es lo que debe guiar a los administradores o es solo un elemento accesorio para mejorar la imagen de la empresa –o de maquillarla…-.

El segundo grupo de autores  mantienen el interés del accionista como elemento central a tener en cuenta por los administradores, pero rechazando que esto se traduzca solo en perseguir el mayor del valor de la acción durante su mandato. Señalan que hay que es ampliar el plazo y los elementos a tener en cuenta por los administradores. El reflejo legislativo de esta postura es la normativa británica: la reforma de la Companies Act en 2006 estableció (artículo 172) que los administradores deben actuar en beneficio de sus socios («promote the success of the company for the benefit of its members as a whole) pero también que “al hacerlo deben tener en cuenta las consecuencias probables de cualquier decisión a largo plazo” y también los intereses de empleados, las relaciones con proveedores, clientes y otros, el impacto medio ambiental y la reputación de la sociedad. No se trata de una visión pluralista pues el objetivo es el interés de los socios y los demás solo han de “tenerse en cuenta”. Lo que la ley británica advierte es que la protección de ese interés requiere una visión más amplia, pues a medio plazo no se puede sostener la rentabilidad si no se tienen en cuenta los otros intereses: por ejemplo, la falta de cuidado de los empleados provocará la pérdida de los mejores, o los efectos medio ambientales negativos darán lugar a daño reputacional o a sanciones, aunque sean dentro de mucho tiempo. Esta teoría reformada es lo que se denomina “Enlightened Shareholder Value” (ESV), que podría traducirse como un valor para el accionista bien entendido o «ilustrado».

¿Y qué sucede en nuestro derecho? A primera vista, nada de esto aparece en nuestra Ley de Sociedades de Capital (LSC). El artículo 225 LSC no dice qué tienen que perseguir los administradores sino solo cómo (con diligencia y dedicación) y el art. 226 parece ampliar su discrecionalidad al incorporar la llamada “business judgement rule” a nuestro derecho. Algunos autores dicen incluso que el artículo 348 bis vuelve a poner el ánimo de lucro de los socios como objetivo central de la sociedad al “obligar” a repartir dividendos (MARINA, aquí).

Sin embargo, la misma idea de la norma inglesa aparece en nuestra ley -en un lugar sorprendente- cuando el artículo  217 LSC establece que “el sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad”. Aunque el artículo se refiere al sistema de remuneración y no a una obligación de los administradores, es evidente que si ese sistema debe perseguir ese objetivo es porque ese debe ser también el de los administradores.  El legislador está modalizando el ánimo de lucro como único fin de la sociedad: no lo niega, pues la rentabilidad puede identificarse con él, pero introduce el concepto de sostenibilidad a largo plazo, que introduce dos elementos nuevos, también presenes en la ley inglesa.

Por una parte el elemento temporal, pues no se trata de obtener unos beneficios o un aumento de valor inmediato sino a largo plazo. Aunque no lo define, es evidente que no se refiere a un plazo financiero sino empresarial – no a meses o uno o dos años, sino lustros-. Por otra parte, el concepto de “sostenibilidad” va más allá de la simple permanencia e implica que se han de tener en cuenta los factores que hacen a la empresa viable desde un punto de vista social y ecológico, lo que implica tener en cuenta los intereses de trabajadores, proveedores, clientes y comunidad.

Lo que no está claro es qué consecuencias tiene esta norma en la práctica. En el derecho inglés la doctrina duda que los interesados (“stakeholders”) distintos de los socios puedan ejercer ninguna acción contra los administradores basándose en el criterio legal. Aún más difícil será admitir esto en nuestro derecho en el que la obligación de tener en cuenta esos intereses se establece de forma indirecta. No obstante, puede servir a los administradores para defender determinadas políticas frente a los socios: por volver al ejemplo de Ford, es evidente que su estrategia fidelizaba a clientes y trabajadores y contribuía a la sostenibilidad a largo plazo de la empresa. En relación con el art. 348 bis, puede fundamentar una oposición al derecho de separación por parte de los accionistas si los administradores demuestran que la falta de reparto de dividendos era necesaria para mantener la viabilidad de la empresa.

A pesar de las limitaciones de esta doctrina «ilustrada» de la creación de valor, no parece que el  legislador pueda obligar a los administradores a una defensa más  concreta de esos otros intereses sin que aparezcan los problemas de las teorías pluralistas. Quizás la solución sea una vía intermedia entre contractualistas e institucionalistas. En  este reciente artículo de la Harvard Business Review de RAPPAPORT ( uno de los padres la doctrina de creación de valor)  se dice que deben ser los propios socios los que definan esos objetivos. Los estatutos podrían definir qué es el largo plazo, qué otros intereses deben tenerse en cuenta y cómo resolver los conflictos entre ellos. La transparencia en estas cuestiones tendría una doble utilidad. Por una parte permitiría a los terceros saber a qué atenerse en sus relaciones con la sociedad, a los socios si les interesa o no invertir en ella, y facilitaría el proceso de decisión de los administradores y la determinación de sus responsabilidades. Por otra, promovería la moralización de la administración, pues es poco probable que nadie quiera mostrarse como cortoplacista o indiferente a los daños medioambientales. Como no siempre lo harán voluntariamente, el legislador podría obligar a las sociedades que por su tamaño tienen una mayor influencia sobre otros intereses a explicitar esos criterios.

El debate está abierto, y las soluciones no son sencillas ni tienen que ser las mismas para todo tipo de sociedades. Pero está claro que se trata de otro caso – uno más – en que criterios puramente económicos -que prescinden de criterios éticos y de justicia- resultan ser erróneos y  llevan a resultados económicos y sociales desastrosos. El mercado es la mejor forma de asignar recursos, pero el propio Adam Smith comprendía que esa mano invisible solo puede funcionar si, aún siguiendo su propio interés, todos los actores actúan con respecto a los valores éticos de la comunidad.

 

 

Reflexiones sobre el «fracaso del Proceso» en Hay Derecho

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13 Marzo, 2017 en 09:52

Creo que es un momento oportuno para que el independentismo haga una autocrítica y aproveche esta ocasión para hacer una regeneración interna sustituyendo a las personas que tanto daño le han hecho. Hay que partir de la base que el movimiento prometió a la población que Cataluña sería como Dinamarca o Austria después del proceso, que son países que están en los primeros lugares en cuanto a transparencia, ausencia de corrupción, eficiencia en la gestión pública y en el sistema económico y en respeto a los derechos y libertades de los ciudadanos y al cumplimiento de las leyes. Es muy importante que el independentismo, además de los corruptos, incompetentes y despilfarradores de los que nos hemos venido ocupando anteriormente, se libere de los políticos que sueñan en un régimen sin libertades para los ciudadanos que no opinan como ellos. Hay que recordarles que el autobús de la independencia, según nos han prometido, tiene su destino en Copenhague, no en Caracas, en La Habana o en otra capital de un estado totalitario.

14 Marzo, 2017 en 11:38

En un artículo publicado en El País ayer 13 de marzo, “Cuidado con desear el fin de Europa. Podemos lograrlo” Jorge Marirrodriga hace una exposición de los riesgos de no estar en la Unión Europea en países muy próximos. Os hago un resumen de los acontecimientos con la recomendación de que lo leáis totalmente. . “ El pasado mes de octubre hubo un intento de golpe de Estado en Montenegro…; la guerra civil ucraniana ya ha podido alcanzar la cifra- no oficial- de 50.000 muertos..el Gobierno de Kiev vive en completo desamparo ante la invasión rusa y la anexión-léase robo-de la península de Crimea.;.la O.N.U. le ha exigido al presidente de Macedonia que respete la Constitución y le encargue formar Gobierno al líder de la oposición que ha conseguido la mayoría necesaria en el Parlamento…en Bielorrusia la Ley de Actos Multitudinarios , que prohíbe toda reunión o protesta , sigue vigente..” No conozco las promesas que les hicieron a sus pueblos en las celebraciones de su independencia, pero hoy están en esta situación. Ningún político suele explicar los riesgos y costes de sus decisiones, son sus ciudadanos los que los sufrirán posteriormente, cuando no hay remedio . A la vista de que en la elaboración de la “constitución catalana” no he constatado ni participación ni control de expertos juristas en derecho de la unión, me choca la despreocupación de los dirigentes políticos independentistas catalanes en relación a la homologación de sus instituciones y de sus leyes al sistema legislativo de la U.E. Es como si no tuvieran prisa, una vez fuera de la Unión, en entrar nuevamente.

17 Marzo, 2017 en 12:55

El origen de buena parte de nuestros graves problemas creo que se debe al desconocimiento y por lo tanto, a la falta de preparación, ante el enorme reto que nos planteaba este proceso de unificación europea, que ha permitido que la situación se deteriore hasta extremos inimaginables.
No hubo una segunda transición que cambiara la cultura política popular, reconvirtiera los programas de los partidos políticos, ajustara el marco legal y mejorara la competitividad de nuestro sector productivo, única manera que fuera viable nuestro ingreso en la Unión Europea.
Mientras los grandes países europeos pasaban a convertirse en una especie de provincias de un nuevo Estado, para asegurar el futuro económico y social de sus pueblos, nuestro país continuó un proceso contradictorio con las obligaciones que había asumido como socio de un proceso de integración política y económica generando, en paralelo a la creación de nuevos órganos y funciones supranacionales con sus costes correspondientes, una estructura territorial inadecuada e inviable económicamente y desarrollando una fragmentación legal contraria a los fundamentos económicos y al régimen constitucional comunitario.
Los partidarios de la independencia dentro del territorio comunitario no tienen un problema sólo con sus constituciones, estados o gobiernos sino, especialmente, con la Unión Europea y hasta con sus propios votantes.
Si les están prometiendo que su región se convertirá en un nuevo Estado dentro de la Unión les están engañando, no sólo porque el régimen legal comunitario lo impide sino porque es incompatible con el proceso de cesión general de soberanía ¿Como la Unión constituida para lograr un espacio económico y social sin fronteras y en un marco de legalidad, democracia, solidaridad y armonía entre pueblos tan diversos, va a permitir que en un pequeño territorio funcione un Estado,” como los de antes “, ajeno al espíritu general y al margen del cumplimiento de las normas comunes?.DIF

24 Marzo, 2017 en 10:58

Un día escribimos lo siguiente sobre el extraño comportamiento del Barça:
Está prestando un apoyo tan explícito que el Camp Nou se ha convertido en uno de los altavoces más resonantes del fervor independentista.
Me da la impresión de que, si Cataluña iniciara el camino irreversible hacia la independencia, sus grandes jugadores e ídolos pronto dejarían el club, a pesar de que algunos participan en los actos multitudinarios.
Dudo que unos deportistas cuyos representantes están chantajeando a su club y vampirizando sus recursos hasta alcanzar cantidades astronómicas y que habiendo firmado contratos con vigencia durante varios años a los pocos meses ya están intentando revisarlos, se queden en una nueva liga menor, sin interés internacional, con unos presupuestos drásticamente reducidos, y dentro un clima de inseguridad financiera y hasta monetaria.
Pero el tema plantea otros problemas en el deporte catalán ¿Y el resto de clubes de fútbol y de deportes que tienen unos presupuestos y unas plantillas para todo el territorio español donde los fines de semana les esperan sus contrincantes tradicionales?
Y el periodismo deportivo, tan entusiasta con el proceso y que sobrevive a duras penas gracias a este tipo de rivalidades ¿será viable en esta nueva situación?
Sin embargo la directiva continúa, sin ningún tipo de prevención, en la construcción de un nuevo campo, fichando jugadores, renovando y ampliando sus retribuciones a los que más cobran y con ello, gravando el futuro de la entidad con unos costes astronómicos y firmando contratos a largo plazo con los patrocinadores. Pero si el Barça empequeñece sus ingresos ¿sus dirigentes cuentan con patrimonio para hacer frente a los costes del ajuste y a la resolución de todos contratos (no sólo de los jugadores)?.Por eso, al final, tengo dudas de si se trata de una gestión insensata o todo es una comedia ya que están seguros de que nada va a cambiar. Lo que pasa es que son todavía pocos los que lo dicen

24 Marzo, 2017 en 13:48

LOS ILUMINADOS Y SUS DEFENSORES: En cuanto a los políticos catalanes y su falta de respeto por la legalidad vigente ya que afirman que su única obligación es con el pueblo catalán deberían recordar que Mas en las elecciones catalanas de 2010 consiguió con CIU 1.202.830 de votos , un 38,43% y que en las últimas generales en la provincia de Barcelona el PP le sacó más de 33.000 votos. ¿En serio Homs y Mas hacen caso al pueblo catalán que les votó el 2010? Actualmente ¿a quien representan?¿ O es que son unos “iluminados” como manifestaba Francesc de Carreras en otro de sus brillantes artículos en La Vanguardia el 13/10/2012?*¿ Que tipo de democracia tienen en la cabeza?¿ De verdad , si les seguimos en su trayecto acabaremos teniendo un sistema democrático como Dinamarca? Si a esto añadimos los regeneracionistas admiradores del régimen de Maduro y Fidel, lo tenemos claro. Como decía Muns ¿Como puede funcionar una democracia sin demócratas?
* “Pensaba que era un tipo racional, educado en el Liceo Francés , un hombre estudioso , preparado ,frío, analítico. Todo menos aventurero..
Me equivoqué. El racionalista se ha transformado en un visionario decidido a que su país emprenda caminos “duros, muy duros”, a permanecer aislado del ruido mediático, es decir, de la opinión pública, a estar dispuesto cual mártir a “ asumir el sufrimiento”, a tener esperanza basándose sobre todo en la fe. ¡Madre mía! De la prudencia a la mística, del realismo a la lírica y sobre todo en estos tiempos de tribulación, a algo peor, a la épica ¡Vaya peligro es Artur Mas!
..la ineluctable transición de Catalunya a la independencia resultará fácil: nunca saldremos de la UE aunque seamos un Estado soberano; que la caja esté vacía o llena importa poco, precisamente porque estamos económicamente mal es el momento de arriesgar ; no habrá problemas para tener indistintamente la nacionalidad catalana y española ; las pensiones se pagarán aunque los trabajadores disminuyan y los jubilados aumenten”

29 Marzo, 2017 en 09:22

En un comentario anterior publicamos un texto que había escrito sobre el extraño comportamiento del Barça en relación a la independencia de Cataluña. No casaban las decisiones de sus dirigentes en relación a sus proyectos deportivos futuros con su apoyo tan explícito al procés, de manera que el Camp Nou se había convertido en uno de los altavoces más resonantes del fervor independentista y concluíamos que: “por eso, al final, tengo dudas de si se trata de una gestión insensata o todo es una comedia ya que están seguros de que nada va a cambiar. Lo que pasa es que son todavía pocos los que lo dicen.”
Esto es lo que me está pasando con los dirigentes independentistas, Hace unos días La Vanguardia publicaba un artículo con el siguiente titular” Vetan que Junqueras cuente al Parlament un informe a inversores que omite la independencia y extiende el FLA hasta 2026”, con los votos de JxSI y la CUP.
Por si necesitaran más muestras , en El Confidencial del pasado 2 de marzo, Agustín Marco publicaba un artículo con el siguiente titular ”Homs se sincera con las multinacionales y augura el fracaso del procés” En el se recogen estas confesiones” la realización de un referéndum para separar Cataluña de España sería un fracaso porque los nacionalistas no cuentan con el apoyo social necesario” aunque” el procés no puede ser parado por los actuales líderes políticos del PDeCat debido al compromiso alcanzado con sus militantes”.” No se preocupen que no habrá ruptura de España, les tranquilizó el diputado a las multinacionales ( Google, Nissan, Endesa, Visa y bancos de inversión internacionales).
A la vista de estos “datos” harían bien los simpatizantes del procés en acentuar su prudencia y pedir explicaciones a sus líderes en beneficio de su imagen personal porque no hay nada que produzca tanto regocijo a la gente que la exhibición de la ignorancia en los momentos de traición.

HD Joven: Más patriotas

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La semana pasada, los editores de HD Joven estuvimos hablando entre nosotros (técnicamente, escribiendo; ya saben que ahora gran parte de la comunicación se produce a través de WhatsApp) sobre la semana del “World Pride” y la oportunidad de escribir al respecto. Aprovechamos nuestra colaboración mensual con Qué Aprendemos Hoy para publicar un serial de artículos sobre la regulación de los derechos del colectivo LGTBIQ+ en España y en el resto del mundo (aquí, aquí y aquí).

El fin de semana acudimos a la celebración del Orgullo y advertimos que, tanto en la manifestación (acto central) como en la posterior algarabía que se extendía por las abarrotadas calles de Madrid, ondeaban banderas de prácticamente todos los países del mundo, salvo la de uno: el anfitrión. Ello nos llevó a plantearnos el que ahora es el tema principal de este post: ¿por qué los ciudadanos españoles somos tan reticentes a enorgullecernos de nuestro país y de nuestra bandera? ¿Será que todavía heredamos la vetusta carga de una guerra y un régimen dictatorial que muchos ni siquiera vivimos? ¿O traerá esto causa en la utilización con fines políticos que se ha venido haciendo de la (no) exhibición de la bandera tanto en un sentido como en el otro?

A muchos, la simple formulación de las anteriores preguntas les bastará para situarnos políticamente en la derecha, sino en la extrema derecha (desgraciadamente, hoy la política está plagada de etiquetas y eslóganes…). Les pedimos por favor que nos dediquen un poco más de tiempo, pues esto no va de partidos políticos, sino de países.

España es el tercer país del mundo que se lanzó a aprobar la Ley de Matrimonio Homosexual (Ley 13/2005); de hecho, incluso antes de aprobarse, la ley ya contaba con un amplio consenso de la ciudadanía (más de dos tercios). Tras la aprobación de ésta y otras normas surgidas en favor del colectivo LGTBIQ+, analizadas en el primer post del serial antes mencionado, nuestro país se ha convertido en el más tolerante con dicho colectivo. Eso debería ser motivo suficiente de #orgullo.

Es cierto que tenemos mucho trabajo por hacer. Todavía hoy, el número de agresiones que sufre este colectivo es alarmante e intolerable, pero ello no obsta para que nos sintamos orgullosos de que nuestro país, al menos a este respecto, haya sido pionero en la regulación de estos derechos. Como decíamos en nuestro serial, es preciso recordar que 73 países aún castigan penalmente las prácticas homosexuales por considerarlas aberrantes y contrarias a la ley (en 10 de los cuales el castigo es la pena de muerte) y que en muchos de los países más avanzados del mundo no existe regulación.

Eso en cuanto al particular asunto del matrimonio entre personas del mismo sexo, pero ¿qué hay de la cuestión de las banderas? Sin pretender abordar un recorrido histórico por los motivos que llevan a ciertos partidos a reivindicar la bandera de la Segunda República, los colores de la actual bandera nacional lo llevan siendo desde finales del siglo XVIII, salvo el referido periodo republicano (1931-1939). Es decir, que ha sido nuestra bandera durante más de 200 años, en los que ha habido diferentes formas de Gobierno: desde la monarquía absolutista, pasando por la dictadura, hasta nuestra actual monarquía parlamentaria.

A nadie se le escapa que fue precisamente la recuperación de la bandera rojigualda que acompañó a la instauración de la dictadura franquista, y durante los casi cuarenta años siguientes, la que provocó que una parte de la ciudadanía la relacionase con dicho régimen y, por ende, con las ideologías fascistas. Así, gran parte de los partidos (de izquierda y, particularmente, de los sectores republicanos) nunca han acabado por asumir los colores de la actual bandera como propios. De hecho, es bastante inusual que en las manifestaciones que se convocan en nuestro país, como la del pasado sábado con motivo del Orgullo, se pueda atisbar a alguno de sus participantes portando nuestra enseña nacional, siendo las banderas republicanas, o incluso otras más polémicas, más habituales.

Resultó bastante polémico para determinados sectores de nuestro país el gesto que tuvo el actual Secretario General del PSOE, Pedro Sánchez, cuando apareció durante el acto de su proclamación como candidato a la presidencia para las elecciones generales del 20 de diciembre de 2015 delante de una enorme bandera de España. Gesto que fue, a nuestro modo de ver, uno de los mayores aciertos que tuvo el otrora candidato socialista para desterrar ciertos rechazos que ha tenido tradicionalmente el sector más izquierdista del partido con nuestra enseña.

Para ser justos en el reparto de culpas, no debemos obviar que el origen de esta situación no es por completo ajeno a los sectores sociales y partidos políticos más escorados a la derecha. En este sentido, el excesivo uso por parte de estos grupos de la bandera rojigualda (en cierto modo, haciendo de la misma patrimonio propio y excluyente) ha servido para confirmar en sus creencias a los del otro lado de la trinchera. Los extremos no sólo se tocan (como se suele decir) sino que en ocasiones se retroalimentan.

Comoquiera que sea, a día de hoy, nuestra bandera está estigmatizada por nosotros mismos, igual que nuestro país. Lo peor de todo es que, en efecto, tenemos que atribuir esta situación casi en exclusiva al uso partidista que –por unos y por otros– se ha llevado a cabo. Este hecho, per se, debería ser suficiente para desacreditar cualquier etiqueta. La bandera debe ser un elemento (simbólico) del Estado con carácter neutro y finalidades identitarias que nada tienen que ver con el enaltecimiento de una dictadura, la apología de una ideología conservadora o, en fin, nada que suponga un menoscabo en los derechos alcanzados a este punto no sin esfuerzo. Sólo la ciudadanía puede revertir el uso ilegítimo que de la bandera nacional han hecho los partidos políticos.

Quizás digamos esto porque pertenecemos a esas nuevas generaciones a las que la Guerra Civil les suena como algo terrible, sí, pero muy lejano, por lo que no existe entre nosotros tanto debate sobre qué representa o deja de representar nuestra actual bandera constitucional.

Para nosotros, no hay duda: la enseña nacional que tenemos a día de hoy es la única que representa a todos los ciudadanos españoles y bajo la cual cabe cualquier tipo de ideología y pensamiento. Y es la que debería seguir vigente en el futuro, aún cambiando la forma de gobierno de nuestro país y volviendo –quién sabe– a ser una república.

La excepción, nada baladí, de toda esta historia la encontramos en el deporte. Fernando Alonso, Rafa Nadal, Pau Gasol, Alberto Contador, Javier Gómez Noya, Mireia Belmonte, las selecciones nacionales de fútbol, baloncesto y un largo etcétera llevan años despertando los instintos patrióticos más primarios. Las hazañas deportivas hacen florecer banderas nacionales decorando los balcones, multiplican la venta de camisetas y otros signos representativos de España, provocan desplazamientos y concentraciones de miles de personas y, por supuesto, despiertan sentimientos de todo tipo a lo largo y ancho del territorio nacional.

Esta época de éxitos deportivos concatenados que vivimos desde hace unos lustros pareciera demostrar que el rechazo al símbolo nacional es más deliberado que instintivo y que requiere de una actitud consciente y premeditada de menosprecio a la bandera. ¿Es esa asociación –consciente o asimilada– entre ideología y aceptación o rechazo a la bandera española la que provoca el aparente desapego? Es posible que la militancia doctrinal requiera de asideros más estéticos que reales.

Y es por todo ello que creemos justo reivindicar la neutralidad de nuestra bandera y la recuperación de una suerte de entusiasmo nacional que elimine los prejuicios que sobre ambos arrastramos, sobre todo cuando se trata de prejuicios que, en este caso y en estos tiempos, ni siquiera parecen sustentarse por ninguna razón de peso.

Fue España quien decidió proteger al colectivo LGTBIQ+. Una España de consenso que agrupaba a personas de todos los sectores de la política nacional. Y es la bandera de España la que mejor representa lo que debiera enorgullecernos: que nuestro país es tolerante.

 

Fuente primera imagen: Actuall

Fuente segunda imagen: Javier Ramos

Segunda oportunidad, crédito público y ayudas de Estado. El Tribunal de Justicia de la UE se pronuncia.

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Ya he comentado en este blog en muchas ocasiones (aquí, aquí) la trascendencia económica que tiene el que los empresarios que fracasan tengan una segunda oportunidad para reiniciar otra actividad y crear puestos de trabajo. La propia UE se ha hecho eco de la importancia de esta cuestión abordando en la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, (en adelante PDSop) que se publicó el 22 de noviembre de 2016 a la que me referí aquí y que actualmente está tramitándose.

En los arts. 19-23 se ocupa de la segunda oportunidad de los empresarios persona física y, aunque no va dirigida a los consumidores, recomienda a los Estados que se aplique también a éstos.

Como se señala en la Exposición de Motivos de la PDSop “en muchos Estados miembros, los empresarios honrados que se encuentran en concurso de acreedores necesitan más de tres años para obtener una condonación de sus deudas y empezar de nuevo. La existencia de unos marcos ineficientes de segunda oportunidad supone que los empresarios queden atrapados en sus deudas o se vean empujados a la economía sumergida, o tengan que trasladarse a otras jurisdicciones para acceder a sistemas más favorables”.

Este es el caso de España que tiene una Ley de Segunda Oportunidad (LSOp) de las más restrictivas de Europa, en donde el empresario insolvente tiene que esperar 5 años para obtener la extinción del pasivo pendiente y, además, tiene que pagar durante ese periodo de tiempo todas las deudas que no se exoneran y ello tras la liquidación de su patrimonio. Planteamiento perverso que carece de antecedentes en los ordenamientos europeos.

Una de las deudas que no se exoneran es precisamente todo el crédito público. En ningún caso podrá liberarse de él, el deudor se acoge al plan de pagos.

Si el deudor no se acoge a un plan de pagos porque tiene liquidez suficiente para abonar los umbrales de deuda a que se refiere el art. 178bis.3.4º de la Ley Concursal (LC)[1], no se exonera el crédito público privilegiado y contra la masa. Sí podrán exonerarse del crédito público ordinario y subordinado. Como ya he denunciado, esta diferencia de régimen no tiene justificación. No se entiende muy bien por qué se le brinda un tratamiento más perjudicial al deudor que se encuentra en mayores dificultades y no le queda otra que sujetarse a un plan de pagos.

Al margen de esta deficiencia, es bien sabido que cuando el deudor es empresario, el peso de las deudas con la Administración tributaria y la Seguridad Social es importante, tal y como se destaca en este estudio. No exonerar al empresario de este tipo de deudas dificulta sobremanera su recuperación, desincentiva la iniciativa empresarial y favorece la economía sumergida. Por querer cobrar el Estado estas deudas, probablemente dejará de percibir muchos ingresos y aumentará el gasto en prestaciones de desempleo. No olvidemos que cuando un empresario cierra, los empleados se van a la calle.

Por esta y otras razones,  el Banco Mundial se ha mostrado favorable a la inclusión de las deudas públicas en la exoneración del pasivo pendiente: “excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.

Pero en España no hacemos mucho caso a esto. Probablemente el legislador quiera mantener esos créditos incobrables en su balance cuando tiene que justificar sus cifras de déficit público en la UE. Pero la protección de los “balances del Estado”, al final nos sale más caro a todos los españoles.

No parece razonable que la propia Administración Pública aboque a la insolvencia a muchos empresarios fruto de la morosidad en el pago a sus proveedores y, por el contrario, haya nula flexibilidad en el proceso concursal para la exoneración del crédito público. El 80% de las Administraciones no cumple los plazos de pago previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Pues bien, una de las excusas frecuentemente alegadas para que no se exoneren las deudas con las Administraciones públicas es que una legislación que permitiera eso podría contravenir la normativa europea en materia de ayudas de Estado[2]. El objetivo de esta regulación europea es evitar el riesgo de que se puedan provocar distorsiones a la competencia y el mercado interior.  Si unos empresarios pueden dejar de abonar las deudas públicas, podría pensarse que ello supone un trato de favor que perjudique a los competidores del empresario afectado.

La sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2017 entra de lleno en este tema, con ocasión de la exoneración de deudas por IVA a un empresario italiano. La Ley de insolvencia italiana no excluye de la exoneración las deudas públicas. En el caso planteado, al empresario se le habían exonerado de deudas por IVA. La Administración tributaria italiana se opuso alegando que ello contravenía el Derecho de la UE en materia de ayudas de Estado y a la normativa europea reguladora del IVA[3]. El litigio llega al TS italiano que plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE centrada en dos aspectos:

  1. ¿Supone la exoneración de deudas derivadas de este impuesto una infracción del principio de neutralidad fiscal?

El TJUE analiza los requisitos que se exigen en la Ley de insolvencia italiana[4] para obtener la segunda oportunidad. Se trata, a juicio del tribunal, de un procedimiento que garantiza un adecuado control de la conducta del deudor merecedor de la exoneración. Existen requisitos estrictos que ofrecen garantías y, por lo tanto, su aplicación a los créditos púbicos “no constituye una renuncia general e indiscriminada a la percepción del IVA y no es contrario a la obligación de los Estados miembros de garantizar la percepción íntegra del IVA devengado en su territorio, así como la recaudación”.

  1. La segunda cuestión que plantea en tribunal italiano ante el TJUE es la compatibilidad de la exoneración del crédito público con el régimen de ayudas de Estado cuyo objetivo es evitar el riesgo de que puedan provocar distorsiones a la competencia y el mercado interior.

Si unos empresarios pueden dejar de abonar las deudas públicas, podría pensarse que ello supone un trato de favor que perjudique a los competidores del empresario afectado. Es claro que una ayuda de Estado puede producirse bien mediante la transmisión de los fondos públicos, como sucede en una subvención, o bien mediante la abstención en el cobro de impuestos, que es lo que se planteaba en el caso con la exoneración del crédito público.

Para apreciar si una medida estatal constituye una ayuda prohibida, debe determinarse si la empresa beneficiaria recibe una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado. Es el denominado “test del inversor privado” o “prueba de un operador en una economía de mercado” que permite comprobar si el receptor de la ayuda pública habría obtenido las mismas prestaciones de una entidad privada bajo condiciones de mercado. En caso afirmativo, y si la Administración pública hubiera actuado como un acreedor privado, la ventaja no será considerada ayuda de Estado.

Cuando se trata de la exoneración del pasivo pendiente, hay que tener en cuenta que precisamente son los acreedores privados los que la padecen, por lo que, desde este punto de vista, no podría considerarse ayuda de Estado, pues éste sufriría en la misma medida que lo hacen los acreedores privados

El perceptor de la ayuda debe obtener una “ventaja selectiva”, lo que significa que solo la perciben algunas empresas.

La selectividad de la medida consiste en comprobar si ésta introduce entre los operadores que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, una discriminación no justificada.  No basta, pues, que exista una diferencia de trato, ni que tal medida afecte a determinados sujetos, sino que es preciso que esa diferencia de trato no se encuentre justificada.

Pues bien, a juicio del TJUE en sentencia que comento, “basta señalar que, en el marco de las disposiciones de la Ley concursal que regulan el procedimiento de liberación de las deudas, las personas a las que no se permite acogerse a ese procedimiento, ya sea porque no están comprendidas en el ámbito de aplicación de ese procedimiento o porque no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 142 de dicha Ley, no se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable a la de las personas a las que se concede ese beneficio habida cuenta del objetivo perseguido por esas disposiciones, que es, (…) permitir a una persona física declarada en concurso, deudor de buena fe, reanudar una actividad empresarial habiendo quedado descargado de las deudas que, al término del procedimiento concursal del que ha sido objeto esa persona, no han sido satisfechas”.

Es decir, no hay discriminación no justificada entre los deudores que pueden acogerse al procedimiento concursal y los que no pueden hacerlo pues entiende que ambos tipos de deudores no se encuentran en situación fáctica y jurídica comparable. Por eso, entiende la sentencia comentada que “una liberación de deudas “no puede calificarse como ayuda de Estado”.

En definitiva, la excusa de que la exoneración del crédito público podría suponer una vulneración de la normativa europea NO VALE.

La Propuesta de Directiva de Segunda Oportunidad no prohíbe la exoneración del crédito público, dejando en manos de legislador de cada Estado miembro la decisión de permitir la exoneración o no. Por lo tanto, la pelota está en el tejado del legislador español.

La Propuesta de Directiva europea obligará a cambiar nuestra regulación en materia de segunda oportunidad porque nuestra ley es abiertamente contraria a la regulación europea. El cambio será a mejor, sin duda. No hace falta esperar a la aprobación del texto europeo. Podemos cambiar ya la ley haciéndola más atractiva para empresarios siguiendo los criterios de la propuesta. Como se aprecia en el cuadro adjunto, son pocos los deudores (y menos los empresarios) que se están acogiendo a ella. No llegamos ni al 20% de concursos de persona física cuando en países como Portugal, el porcentaje es del 70%.

La ley de SOp ha fracasado y lo ha hecho porque cuando se promulgó no se quería rescatar personas, sino votos. Esta reforma concursal es urgente y esperemos que en este punto haya acuerdo entre los partidos políticos y no dejen que, de nuevo, la banca imponga su criterio.

 

 

  Concursos totales Consumidores Empresarios persona física Porcentaje concursos de persona física
2013 9.937 794 240 10,4%
2014 7.280 716 182 12,3%
2015 5.746 674 208 15,3%
2016 4.754 649 182 17,4%

 

[1] Es decir, todo el crédito privilegiado, el crédito contra la masa y, si no intenta un acuerdo extrajudicial de pagos, también el 25% del pasivo ordinario (art. 178 bis.3.4º LC).

[2] Dispone el art. 107.1 Tratado de Funcionamiento de la UE que “salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

[3] Sexta Directiva 77/388 CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios

[4] Art. 142 Legge Fallimentare

Despilfarro público

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En la encuesta Executive Opinion Survey que el World Economic Forum hace a una muestra de ejecutivos empresariales de gran número de países, los españoles califican  con una pésima nota el despilfarro del gasto público: está a la cola de su valoración de 85 diferentes aspectos del entorno empresarial, junto a la confianza en los políticos y las pesadas cargas que les impone la Administración. La persistencia de esta opinión a lo largo de varios años,  me hizo pensar que podía tener una base ideológica, hasta que la entusiasta periodista Ana Alonso, en sus intervenciones en el programa la Ventana de la SER, llamó mi atención sobre la cantidad de casos de flagrante despilfarro que se producían en inversiones realizadas por los tres niveles de las administraciones públicas y me acercó, además, a la Web despilfarropublico.com. Bien es verdad que algunos empresarios son beneficiarios de esa política irresponsable y que, como apuntaremos luego, en algunos casos son corresponsables de su ocurrencia, pero viendo esos datos sorprende menos la pésima nota otorgada a ese aspecto del marco institucional.

Los detalles de los 142 casos que he obtenido de la citada Web, completada con los reportajes de Ana Alonso, proporciona una imagen desoladora de como se ha malgastado el dinero del contribuyente. De esas 142 inversiones, 110 no se terminaron o no se utilizan. El resto son excesos injustificados que, además, en muchos casos, generan gastos corrientes (piénsese en la Caja Mágica de Madrid o en muchos de los aeropuertos que surgieron por doquier). El monto total de esas inversiones superan los 35.000 millones de euros, que se reducirían a 19.000 millones si excluyéramos las líneas 9 y 10 del metro de Barcelona, que alcanza los 16.000 millones, realizada por la Generalitat de Cataluña. Pero no vemos motivos para realizar esta exclusión.

En junio 2002 Artur Mas inauguró las obras de la línea 9 y 10 que iban a costar 2.000 millones de euros y estarían en marcha en el 2007. Hoy, con una inversión total de más de 16.000 millones, las líneas están muy incompletas y no tienen viso de terminarse. Quedan todavía 4 kilómetros por perforar y 16 estaciones por poner en servicio, entre los cuales se encuentran el tramo central de la L9, que debería transcurrir entre Zona Universitaria y La Sagrera. Precisamente, esta es la zona que más demanda podría acoger, ya que cruza los barrios del norte de Barcelona, donde viven aproximadamente 700.000 personas, pero sus obras parecen definitivamente abandonadas.

Es muy notable el despilfarro que se ha producido en torno al proyecto de extender el AVE. Sin entrar en la lógica económica de una red muy extensa de alta velocidad, las obras emprendidas han generado gastos que son auténticos despilfarros, por un monto de casi 4.500 millones. Y no me refiero a obras que entrarían en la calificación de “excesos”, como estaciones que apenas nadie usa, sino  a inversiones contrarias a cualquier análisis técnico riguroso, como los túneles bajo Pajares que han sido abandonados por las graves filtraciones tras haber enterrado 3.500 millones de euros. O tramos del AVE nunca terminados en las provincias de Almería y de Málaga.

Es bien conocido el gusto de los responsable políticos territoriales por los aeropuertos (Huesca, Albacete, Ciudad Real, Castellón, Burgos, Logroño, Lleida, Corvera en Murcia), que apenas han sido usados y que, en ocasiones, su escaso uso ha sido incentivado con subvenciones a compañías aéreas – de forma que el contribuyente paga dos veces el exceso. Los déficits corrientes que generan, como pone de manifiesto que no es infrecuente que el número de empleados supere el número de pasajeros, sería una tercera vía por el que los excesos podrían recaer sobre los contribuyentes.

Autopistas, autovías y otras infraestructuras para el tráfico rodado han dado lugar a enormes despilfarros, consecuencia de la ausencia de una planificación racional. Ausencia que muchas veces se explica por ser una respuesta precipitada e irresponsable a las presiones de empresas constructoras. Van desde las autopistas radiales de Madrid (y otras de peaje en Catilla La Mancha) que van a acabar incidiendo en los presupuestos del Estado en unos 4.000 millones, a túneles no terminados (como el de la A-68 en Zaragoza), o a tramos de autovía nunca usados (como la AG-51 en Vigo). Sin olvidar los 83 millones de euros invertidos en Talavera de la Reina en un puente –el segundo mayor de Europa, dicen- que ningún vehículo ha transitado… porque era parte de una circunvalación que nunca se hizo.

Los transportes urbanos tienen, lógicamente, mucho atractivo para los municipios, pero en muchos casos los proyectos emprendidos han sido un auténtico despilfarro. Además del citado en Barcelona, hay seis de ellos, tres de tranvías y tres de metro, que han supuesto una inversión conjunta de 557 millones que nunca han entrado en funcionamiento, porque no se han terminado o porque, terminados, no han entrado en uso. Eso sí, los 120 millones gastados en el tranvía de Jaén han permitido ampliar el aparcamiento público, sobre las vías.

Otras grandes infraestructuras, como el nuevo puerto de Coruña que lleva invertidos más de 1.000 millones de euros tienen dudosa racionalidad. Otras de mayor justificación, como dos plantas desaladoras en Baleares y una en Torrevieja (Alicante), que han costado en su conjunto 460 millones de euros no se usan por deficiente diseño del proyecto o por no querer asumir el coste de la electricidad necesaria para el funcionamiento de la planta.

Más de 50 proyectos culturales, recreativos, y deportivos, cuya inversión en su conjunto supera los 2.400 millones de euros están, en el mejor de los casos, manifiestamente infrautilizados, cuando no en estado de abandono. De hecho hay 22 de ellos que no han sido terminados, entre los que sobresalen la Ciudad de la Cultura de Galicia que supuso una inversión de 300 millones y la Ciudad del Medio Ambiente de Soria que ocasionó un gasto de 93 millones para no terminar el proyecto y, asómbrense, hacer un importante destrozo medioambiental. Y diez de ellos fueron terminados pero no se usan, entre los que sobresale el Palacio de las Artes de Valencia con una inversión de casi 500 millones. Entre los muchos que han tenido algún uso pero representan un proyecto a todas luces excesivo, sobresalen la Caja Mágica de Madrid y el Estadio Olímpico de la Cartuja en Sevilla. Pero hay muchos más. En Extremadura hay 5 Palacios de Congresos (uno de ellos aún no terminado): 3 en la provincia de Badajoz y 2 en la de Cáceres.

La imagen que proporciona esta amplia muestra de casos es la de una gestión pública irresponsable, aunque existan proyectos de inversión pública bien gestionados. En muchos casos la mala gestión no es inocente. Corresponde a unos intereses concretos que han operado para generar ese despilfarro. Fijándonos, por ejemplo, en el puente de Talavera de La Reina, una empresa ganó un concurso, realizó esa obra que no tiene ninguna utilidad y ganó su margen. La ley de Transparencia, bastante cicatera en su planteamiento, no funciona ni en sus términos restrictivos y no podemos acceder a la información sobre ese proceso administrativo, ni sobre tantos otros. Pero merecería la pena poder hacerlo. Igualmente, ¿es simplemente un descuido de mal gestor no tener los informes técnicos que hubieran desechado la opción de esos túneles bajo Pajares que gastaron 3.500 millones de los contribuyentes sin ninguna utilidad? De nuevo, una empresa fue adjudicataria de esas obras y ganó su margen. Uno tiene la impresión de que no pocas obras obedecen al interés de unas empresas en hacerlas, empresas que luego resultan ser las adjudicatarias.

Evitar estos casos no requiere establecer complejos requisitos ex ante. Esta vía ya se ha seguido con el único resultado de aumentar la burocracia. Sería necesario avanzar en, al menos, tres frentes: la programación de las inversiones públicas, con un control cualificado e independiente en la definición de los proyectos  (quienes den el visto bueno  deben ser profesionales cualificados que no dependan del responsable del proyecto); una elevada transparencia en el proceso de adjudicación de las obras, que podría ser supervisado ex post por una autoridad independiente; y un mejor funcionamiento de la ley de Transparencia, para que la sociedad civil pueda ejercer su control.

Ránking 2017 sobre la calidad democrática de los partidos políticos españoles

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+Democracia ha presentado la tercera edición del Ránking sobre la calidad democrática de los partidos políticos españoles, dando continuidad al trabajo iniciado en el año 2015, cuando se presentó el primer estudio. Con este informe, +Democracia quiere contribuir al debate sobre la modernización y la democratización del funcionamiento de unas instituciones esenciales en la democracia: los partidos políticos.
Puedes leer la noticia completa en este enlace.

RTVE: Por unos medios públicos al servicio de un Estado del siglo XXI

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Hace unos días, durante la emisión del programa «La Sexta Columna», Rafael Ansón, nombrado director general de radiodifusión y televisión (1976-77) por Adolfo Suárez, reconocía, entre risas, que en aquella campaña trabajó desde la televisión y radio públicas del estado a favor de su amigo, mentor político y  presidente predemocrático del gobierno de España. Confirmó la nula independencia de su gestión y como la utilización de los medios públicos fue fundamental para el éxito del candidato. Adolfo Suárez también había sido, antes de la muerte de Francisco Franco, director general de radiodifusión y televisión (1969-1973).

Es muy importante recordar en este punto que aquellas primeras elecciones democráticas desde la Segunda República, lo fueron constituyentes, es decir, las que redactaron la Constitución  que posteriormente fue aprobada en referéndum el 6 de diciembre de 1978. Durante la negociación de la nueva constitución y su posterior campaña para el voto, el director general del organismo autónomo rtve fue Rafael Arias Salgado, también nombrado directamente por el presidente.

 

Suárez bajo la marca UCD ganó aquellas elecciones. UCD obtuvo 165 diputados (34,44%) con 6.310.391 votantes y seguido, a continuación, del PSOE de Felipe González que consiguió 118 escaños (29,32%) con 5.378.166 votantes. Adolfo Suárez, por tanto, arrasó en esas elecciones en número de diputados, aunque no tanto en votos, pues se quedó a solo 11 diputados de la mayoría absoluta con apenas un millón de diferencia con el PSOE. Aquellas elecciones marcaron la historia de los siguientes años de nuestra historia.
40 años más tarde, el actual presidente de rtve, José Antonio Sánchez (2014-2017) fue elegido, a propuesta del PP y ratificado por mayoría absoluta del Congreso solo con los votos del PP. Ha reconocido públicamente que es votante de este partido lo cual en sí mismo no tiene porqué ser un problema para su desempeño. También ha reconocido ser católico, apostólico y romano, lo cual tampoco es un problema, a priori, para llevar a cabo un buen desempeño. El problema surge cuando su gestión favorece al partido al que vota y que le ha elegido para el puesto o perjudica a aquellos que no profesan su misma fe. El cuestionamiento sería igual si el presidente fuera otra persona de otro partido político o confesión religiosa y manejara rtve en beneficio de aquel o en perjuicio de los otros que no pensaran como ella o él.

 

Para que esto fuera posible, dos años antes, en 2012, el gobierno había aprobado por el procedimiento de urgencia un Real Decreto Ley que modificaba el método de elección que hasta entonces y desde 2007 exigía una mayoría reforzada de 2/3. Por cierto, el recurso de inconstitucionalidad sobre dicha reforma de urgencia aún no ha sido resulto por el Tribunal Constitucional cinco años más tarde.

Este preámbulo pretende comparar dos situaciones que se han producido con 40 años de diferencia e intenta explicar lo que durante esos 40 años ha ocurrido en rtve.
Salvo en el denominado periodo de consenso (2007-2011), cuando los presidentes de rtve, Luis Fernández (2007-2009) y Alberto Oliart (2009-2011) fueron elegidos por consenso de la mayoría cualificada holgada de las Cámaras, el sometimiento de rtve, tanto durante la dictadura de Franco, como durante los sucesivos gobiernos democráticos de España, dirigidos por los partidos UCD, PSOE y PP, estos dos últimos sucediéndose en diferentes periodos, ha estado sometida a los intereses del gobierno de turno y no a los de la generalidad de la sociedad, del Estado, de una ciudadanía sin partidos como apellido, sin religiones como nombre e inerme ante lo que sucedía delante de sus ojos y oídos.

Radio Nacional de España nació durante la Guerra Civil, Televisión Española en 1956 durante la dictadura y rtve.es en 2008. La dos primeras como maquinarias propagandísticas de una dictadura y la última del grupo, rtve.es, nació libre de pecado original, en un periodo plenamente democrático de España y la Corporación.

 

Hasta aquí la historia, que siempre debemos recordar para no volver a cometer los mismos errores.

El 22 de junio de 2017 comienza un presente de esperanza. El Congreso de los Diputados, por unanimidad, decidió modificar el sistema de elección de los máximos órganos de gestión de rtve; su presidente y consejo de administración, serán elegidos por concurso público en un horizonte de 90 días. Nuestros representantes han dado un ejemplo de responsabilidad y generosidad democrática inéditos en los últimos años, al conseguir este consenso que llevará a rtve a un modelo de independencia, prácticamente inédita en nuestro país.

 

Si el procedimiento que se apruebe lo es con la celeridad requerida, es transparente, es plenamente democrático y se ejecuta con esos mismos principios, pondremos la primera piedra para construir una rtve completamente democrática, al servicio de todas y todos los ciudadanos y no sólo de parte de ellos. De alguna manera, esta primera piedra lo será también de un Estado más democrático, moderno, europeo, participativo, transparente y respetuoso con la pluralidad, complejidad y diversidad de nuestra sociedad.

 

Desde aquí mi felicitación a todos los grupos parlamentarios y a los propios diputados por estar a la altura de lo que los ciudadanos esperamos de ellos. También mi felicitación a la sociedad civil que ha conseguido presionar para que esto llegase a buen puerto. Y sobre todo a mis compañeros, las trabajadoras y trabajadores, mandos intermedios y directivos de rtve, que de forma estoica pero no pasiva, han aguantado y aún aguantan esta situación.

Este paso era absolutamente necesario pero no es suficiente para construir esos nuevos medios públicos. Un proyecto estratégico a largo plazo, con un contrato programa y mandato marco que concrete lo que queremos que sean esos medios a partir de ahora; una suficiencia y estabilidad presupuestarias que permitan el cumplimiento de aquellos y una estabilidad en los equipos directivos que los ejecuten, serán condiciones indispensables para conseguir ese objetivo. Una solicitud rtve no puede pertenecer a una Sociedad de Participaciones Industriales (SEPI), rtve, como la BBC, debe depender del parlamento que ejercerá el control sobre ella y en sus cuestiones procedimentales y orgánicas del Ministerio de Educación Cultura y Deportes

Por encima de todos estos requisitos, uno es absolutamente necesario, el mantenimiento de la voluntad política que ha permitido llegar al acuerdo del 22 de junio de 2017 y que consistirá en respetar la independencia de los máximos órganos de gestión de rtve, eliminando cualquier intento por parte del poder político y de cualquier otro, de volver a utilizar rtve en beneficio propio y por tanto contra el interés del resto.

Apunten la fecha, la recordaremos mucho en el futuro, el 22 de junio de 2017 nació después de un intento anterior frustrado (2007-20011), la rtve del siglo XXI.
Felicitemos a sus progenitores y al resto de la familia, todas y todos los españoles.

rtve resistió, rtve resiste, rtve, resistirá