Como tuvimos ocasión de comentar en un estudio publicado a finales de 2015, y luego reiteramos en nuestra propuesta de reforma concursal, la sección de calificación del concurso es una pieza procedimental prevista en la legislación concursal española que tiene su origen en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y surge con una función eminentemente represiva y difamatoria del deudor insolvente. En esencia, esta institución tiene por objeto el etiquetado de los deudores insolventes. Si el deudor resulta etiquetado como culpable, estará sujeto a una serie de sanciones automáticas (e.g., inhabilitaciones o sanción reputacional), y se le podrá imponer determinadas sanciones eventuales (e.g., responsabilidad por pasivo insatisfecho). De etiquetarse como fortuito, no se le impondrá ninguna sanción. Y de no abrirse la sección de calificación del concurso (para lo que bastará con la aprobación de un “convenio no gravoso”, incluso en supuestos en que la liquidación pueda ser un escenario más deseable), no se impondrá ningún etiquetado, por lo que el deudor saldrá indemne, con independencia de las conductas irregulares e incluso fraudulentas que hubiera podido cometer con anterioridad a la declaración de concurso.

Habida cuenta de las consecuencias civiles y reputacionales asociadas a la calificación culpable, y, por tanto, de la importancia que tiene esta institución para todos los operadores del concurso, la calificación del concurso de acreedores ha motivado un aluvión de publicaciones por parte de profesores e investigadores españoles. No obstante, y hasta donde nos consta, en ninguno de estos trabajos parece cuestionarse la deseabilidad de esta arcaica y difamatoria institución concursal española que, por cierto, resulta inexistente en las principales legislaciones de nuestro entorno (que es un hecho que, cuando menos, debería haber motivado la “curiosidad” de quienes han escrito sobre la calificación del concurso).

En nuestra opinión, el mantenimiento de la sección de calificación en el Derecho concursal español del siglo XXI resulta inadmisible por diversos motivos. En primer lugar, contribuye a la estigmatización de la insolvencia. Y estigmatizar la insolvencia no sólo puede ser criticable desde un punto de vista estrictamente jurídico (sobre todo, desde el punto de vista de la dignidad de aquellos deudores que, como será comentado, pueden ser etiquetados como culpables incluso aunque prueben que la insolvencia se ha generado por causas fortuitas), sino que también puede resultar gravemente perjudicial para el crecimiento y competitividad de la economía española. En efecto, por un lado, la estigmatización de la insolvencia puede desincentivar la asunción de riesgos y deuda, al objeto deminimizar el riesgo de devenir insolvente. Por tanto, no sólo disminuirían las posibilidades de financiación de las empresas españolas, sino que también se fomentará que se invierta en proyectos menos arriesgados e innovadores (como podrían ser activos o proyectos de inversión de base científica o tecnológica). Por otro lado, esta estigmatización de la insolvencia puede dilatar la apertura  del concurso de acreedores, disminuyendo, de esta manera, las posibilidades de salvar empresas  viables, o de liquidar rápidamente empresas inviables, en perjuicio de los acreedores y de la sociedad en su conjunto. Finalmente, la estigmatización de la insolvencia también puede dificultar la rehabilitación económica de un deudor que ha atravesado un concurso de acreedores y, aunque hubiera podido probado el carácter fortuito de su insolvencia, incluso ha podido ser castigado con la calificativo de culpable (que razonablemente puede asociarse a fraudulento, no sólo por una cuestión terminológica, sino también porque los supuestos actuales de concurso culpable integran algunos supuestos antiguos de quiebra fraudulenta).

En segundo lugar, la existencia de la calificación del concurso incentiva la realización de conductas oportunistas que no sólo puedan provocar resultados ineficientes sino también injustos. Por un lado, incentiva que empresas inviables o empresas viables gestionadas por las personas inadecuadas (que serán quienes tengan más incentivos para evitar la calificación) pospongan o, en la medida de lo posible, eviten la apertura de la liquidación (ya que, como consecuencia de la incomprensible preferencia del convenio a la liquidación en la legislación concursal española, la apertura de la liquidación supondrá abrir de manera automática la sección de calificación, mientras que alcanzar determinados convenios puede evitar este resultado), en perjuicio de los acreedores y de la salvación del negocio y los puestos de trabajo de empresas viables mal gestionadas. Por otro lado, la normativa actual permite castigar a deudores honestos pero desafortunados (que incluso prueben que, a pesar de haber cometido algún incumplimiento legal, su situación de insolvencia se motivó por causas fortuitas) y, sin embargo, dejar indemnes a posibles deudores culpables o fraudulentos, aunque se hubiera probado el carácter malicioso o fraudulento de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia. En efecto, conforme a la normativa concursal española, el deudor puede acabar etiquetado como “culpable” (que, insistimos, puede asociarse razonablemente a fraudulento), con las consecuencias civiles y reputaciones que implica esta calificación, incluso aunque pruebe que su situación de insolvencia se ha generado de manera fortuita (e.g., piénsese en un empresario individual que deviene insolvente, simplemente, por haber perdido a su mejor cliente y, aunque llevara todos sus libros y registros fiscales, no lleva los libros de contabilidad exigidos por el Código de Comercio, tal y como resultará una práctica habitual entre los empresarios individuales que tributan por módulos). Además, también puede producirse lo contrario, esto es, que no se castigue (ni con el calificativo de culpable ni con ninguna otra sanción asociada a la calificación culpable) a quienes hubieran realizado conductas irregulares e incluso fraudulentas pero, sin embargo, hubieran “maniobrado” para que no se abriera la sección de calificación. En este caso, al no haber calificación, no habrá (inexplicablemente) sanción, al menos, en sede concursal. Por tanto, el sistema de calificación del concurso no sólo resulta injustificado en términos de eficiencia sino también de justicia.

En tercer lugar, la existencia de la calificación del concurso resulta innecesaria (además de indeseable) para cumplir la función represiva y solutoria que el legislador español parece atribuir a esta arcaica y difamatoria institución concursal.  Desde la perspectiva de la función solutoria, si el objetivo es que, en determinados supuestos, el deudor y/o sus socios o administradores respondan por los daños ocasionados, y, de esta manera, se contribuya a maximizar el grado de satisfacción de los acreedores, el etiquetado (previo) de los deudores resulta innecesario para alcanzar este resultado. Tal y como ocurre en otros ordenamientos de nuestro entorno, podría imponerse la responsabilidad patrimonial sin etiquetado previo y listo. Asimismo, y desde la perspectiva de la función represiva, el etiquetado tampoco resulta necesario. Si el deudor hubiera cometido alguna conducta fraudulenta o criminal, tenemos un precioso Código Penal para castigar este tipo de conductas. Por su parte, si, simplemente, el deudor hubiera incumplido determinadas obligaciones legales (e.g., incumplimiento del deber de llevanza de libros de contabilidad), podría imponerse una sanción de inhabilitación sin necesidad del etiquetado previo, tal y como ocurre en el Derecho inglés.

En nuestra opinión, la existencia de la sección de calificación en el Derecho concursal español del siglo XXI refleja, una vez más, el problema de la falta de innovación de la academia jurídica española que hemos denunciado en este mismo foro, así como una profunda falta de entendimiento de los fundamentos económicos del concurso de acreedores (que es lo que, en nuestra opinión, ha motivado la “proeza” del legislador español para diseñar un sistema concursal que, al mismo tiempo, resulta anti-deudor y anti-acreedor). A nuestro modo de ver, si un deudor hubiera defraudado a sus acreedores o hubiera cometido algún otro tipo de conducta fraudulenta, debería estar sujeto a sanciones penales; si un deudor incumpliera con las obligaciones básicas de un usuario cualificado del tráfico mercantil, debería estar sujeto a un sistema de inhabilitaciones que pudieran apartarlo temporalmente del mercado; y si un deudor hubiera realizado actos concretos que hubieran generado un daño a los acreedores y estos actos no estuvieran cubiertos por la business judgment rule, debería estar sujeto a un sistema de responsabilidad por daños. Pero mantener el etiquetado (o calificación) de los deudores, no sólo perjudica la solución eficiente de la insolvencia e incentiva el diseño oportunista del concurso sino que, además, permite sancionar con el calificativo de culpable a posibles deudores “fortuitos”; permite no sancionar a deudores deshonestos e incluso fraudulentos que maniobren para evitar la apertura de la calificación; y contribuye, en fin, a perpetuar, sin fundamento alguno, el estigma de la insolvencia, con el consecuente perjuicio para el emprendimiento, la innovación y la solicitud tempestiva del concurso.

A pesar de este panorama tan desolador del Derecho concursal español, existen motivos para la esperanza. Por un lado, hace un par de semanas tuvimos constancia de que, durante el Congreso Español de Derecho de la Insolvencia (evento que reúne a los académicos más influyentes en el ámbito del Derecho concursal en España), algunos de los ponentes y asistentes del evento parecieron reconocer la deseabilidad de nuestra propuesta de supresión de la calificación del concurso. En segundo lugar, varios jueces mercantiles españoles se han mostrado reticentes a la institución de la calificación del concurso, sin perjuicio de que, por supuesto, aboguen por castigar a quien haya hecho algo malo. Finalmente, diversos factores (como la adaptación de la Directiva europea sobre reestructuración y segunda oportunidad y las posibles críticas y recomendaciones que, en su caso, emita el Fondo Monetario International tras la evaluación del sistema concursal español el pasado mes de marzo de 2017) nos hacen creer que, en un ejercicio de responsabilidad, el legislador español decidirá suprimir la calificación del concurso y, de una vez por todas, realizar las reformas necesarias para el diseño de una normativa concursal moderna y eficiente que contribuya al crecimiento y competitividad de la economía española. 

Aurelio Gurrea Martínez

Aurelio Gurrea Martínez es investigador del Programa de Gobierno Corporativo y Teaching Fellow en regulación financiera internacional en la Universidad de Harvard. Abogado, economista y auditor de cuentas. Doctor en Derecho. Máster en Derecho y Finanzas por la Universidad de Oxford y Máster en Derecho y Estudios Legales Internacionales por la Universidad de Stanford. Es profesor de Derecho, contabilidad y finanzas en el Centro de Estudios Garrigues. Socio fundador de Dictum Abogados. Miembro académico del European Corporate Governance Institute y miembro de la American Law and Economics Association. Ha sido profesor de Derecho Mercantil en la Universidad CEU San Pablo de Madrid, profesor de Derecho Societario Comparado en la Universidad de los Andes, e investigador visitante en diversas instituciones en Estados Unidos, América Latina y Europa, incluyendo la Universidad de Harvard, la Universidad de Columbia, la Universidad de Yale y el Max Planck Institute for Comparative and International Private Law en Alemania. Es asesor del Ministerio de Justicia en España y, a propuesta del Ministerio de Economía, ha actuado como experto para la evaluación de la normativa de insolvencia y garantías en España en el marco de un programa del Fondo Monetario Internacional. Ha recibido diversos premios y condecoraciones, incluyendo la Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort otorgada por el Ministerio de Justicia en España, la Beca Talentia otorgada por la Junta de Andalucía para la realización de estudios de posgrado en la Universidad de Oxford, el premio al mejor artículo en Derecho y Economía en la Universidad de Stanford, y el premio Rising Star of Corporate Governance 2016 otorgado por la Universidad de Columbia de Nueva York. Está especializado en Derecho de sociedades, Derecho concursal, Derecho contable, finanzas corporativas, regulación financiera y mercado de valores.

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