Spanish High Court orders disclosure of documents about OGP citing European Court of Human Rights jurisprudence

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Spain’s High Court has ruled that Access Info Europe should have access to Spanish Government documents related to participation in the Open Government Partnership (OGP) in an important ruling where the Court for the first time makes reference to the right of access to information in international treaties.

In a final decision, which is not open to appeal, the High Court rejected the Spanish Government’s attempt to classify progress reports on the OGP Action Plan as internal documents of an “auxiliary” nature.

In doing so, the Court reined in the controversial Article 18 of Spain’s 2013 Transparency Law – a provision that excludes access to “auxiliary” documents – arguing that there could be no exclusion for documents that are necessary to understanding how a decision is being or has been taken.

“This is a hugely important ruling because it will help open up decision-making processes in Spain,” said Helen Darbishire, Executive Director of Access Info Europe.

The Spanish High Court referred to key international jurisprudence to bolster its argument that any limitations on the right should themselves be limited and that a broad interpretation should be given to “public information” in line with the spirit of the law.

“It’s exciting that we are seeing references to the jurisprudence the European Court of Human Rights, which could eventually lead to a recognition in Spain of a fundamental right of access to information,” added Darbishire.

“These judicial cases not only correct government errors, but they help the courts understand the right of access to information, incorporate international jurisprudence in to the Spanish legal system, and raise awareness about access to information as a fundamental human right as recognised by the European Court of Human Rights,” stated Enrique Jaramillo, Access Info Europe’s lawyer.

This somewhat surreal battle over access to documents relating to the Open Government Partnership dates back to August 2015 when, faced with a wall of silence from the Spanish Cabinet Office (Ministry of the Presidency) on progress in implementing commitments made under Open Government Partnership processes, Access Info’s director Helen Darbishire submitted an information request asking for documents that would provide status updates.

Not only did the Spanish Government refuse to provide full documentation in response to the initial information request, but when Spain’s Transparency Council ruled in favour of disclosure, the Government went to Court to challenge that ruling. This High Court ruling is now definitive, and the Ministry of Presidency should provide Access Info with the documents.

You can find the High Court ruling here (in Spanish).

HD Joven: ¿Es válida la renuncia a reclamar por las cláusulas suelo?

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Se ha hablado mucho en este blog de las cláusulas suelo, especialmente a raíz de las últimas sentencias. Como muestra un botón (o varios) –aquí, aquí y aquí-. Sin embargo, lo que pretendo traer a debate es uno de los asuntos más polémicos sobre el tema: los acuerdos de novación suscritos entre los prestatarios y las entidades financieras.

Estos acuerdos fueron promovidos por varias entidades bancarias a raíz de la archiconocida sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2013 y sus consecuencias, aprovechando que la mayoría de los prestatarios aún no conocían siquiera qué era eso de las cláusulas suelo, con el objetivo principal de que los clientes renunciasen a toda ulterior reclamación relacionada con las mismas, a cambio de reducir o en el mejor de los casos, eliminar la cláusula suelo de sus préstamos. A título de ejemplo, la referida cláusula de renuncia consistiría en algo similar a esto:

“Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivada de cualquier acción de carácter general o difuso.”

La forma de actuar por parte de los bancos era simple y atractiva -cuando menos a priori-: se ponían en contacto con los clientes ofreciéndoles una rebaja de los intereses que venían abonando en sus hipotecas. Para ello, tenían que firmar un documento privado cuyas disposiciones -verdaderas condiciones generales de la contratación (pre-redactadas, sin posibilidad alguna de negociación)-, fijaban que se les reduciría el tipo de interés aplicable a su préstamo a cambio de declarar que conocían lo que eran las cláusulas suelo y, sobre todo, de renunciar a ejercitar a todo tipo de reclamación futura relacionada con las mismas.

En aquel momento el ciudadano medio no conocía ni remotamente lo que era una cláusula suelo, por lo que las personas que firmaron estos acuerdos, al menos en su mayoría, no sabían de la inclusión de estas en su préstamo, ni, evidentemente, la cantidad de dinero que les había cobrado el banco en su aplicación. El resto, como se dice, ya es historia.

Pues bien, llegados a este punto, cabe preguntarse si las referidas personas que firmaron dichos acuerdos también pueden reclamar el dinero que les cobró el banco en aplicación de la cláusula suelo y, sobre todo, descartada la vía extrajudicial ante la negativa del banco a devolvérselo, si hay posibilidades de que judicialmente se les dé la razón.

Hay que decir, en primer lugar, que esta diatriba llegó hace unos meses a las Audiencias Provinciales, las cuales mayoritariamente se han mostrado a favor de los prestatarios declarando la nulidad de dichos acuerdos novatorios. A día de hoy, estamos pendientes de que el Tribunal Supremo se pronuncie y arroje un poco de luz sobre quién sabe si el último misterio por resolver relacionado con las cláusulas suelo.

Como he señalado, hasta hoy, la mayoría de las resoluciones judiciales consideran los contratos privados firmados por los bancos con sus clientes nulos de pleno derecho, pero, ¿en qué se basan?

Fundamentalmente, los Tribunales sostienen su decisión en la idea de lo que los bancos pretendían con estos acuerdos es dar validez a una cláusula que era nula de pleno derecho desde el origen por ser abusiva, siendo esto contrario al principio de quod nullum est nullum producit effectum (lo que es nulo ningún efecto produce), ya que, como sabrán, únicamente son convalidables los acuerdos anulables, no los nulos.

A este respecto el artículo 1208 del Código Civil es claro: “La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva”. En una frase: la nulidad lo invalida todo, aunque el acuerdo posterior sea más beneficioso para el consumidor.

Y se preguntarán ustedes, ¿qué hay de la libertad contractual en estos casos? El artículo 1255 del Código Civil aclara esta cuestión al disponer que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. Se considera que estos acuerdos van en contra del orden público, manifestado principalmente a través del principio de protección de los consumidores. Y es que el principal problema en este caso no era la manera en la que el banco había “ofrecido” estos acuerdos (sin explicación o negociación previa alguna), sino que estamos partiendo de una cláusula que era nula en su origen –por abusiva-, lo cual imposibilitaba su modificación. En este sentido se pronuncia el Auto nº 77/2016, de 18 de febrero, de la Audiencia Provincial de Zaragoza: “De todo lo anterior, resulta que la ineficacia del pacto novatorio, no reside tanto en los defectos intrínsecos al mismo, que también los tiene -imposición de declaraciones de voluntad, ofrecimiento de contrapartidas a cambio de atenuar una cláusula ya “sospechosa”, que finalmente se ha estimado nula por infracción de la normativa europea y nacional, y efectos atenuadores o moderadores de su eficacia a cambio de la imposibilidad de ejercitar acciones judiciales fundadas en normas de orden público e imperativas-, sino fundamentalmente porque la declaración de nulidad de la condición general originaria tiene un efecto de propagación de las efectos de la nulidad del negocio jurídico a los actos que tengan su base en la misma”.

Otro aspecto interesante en este asunto es la renuncia previa al ejercicio de acciones futuras en el marco de una relación consumidor-empresario. ¿Cabe en nuestro derecho la misma?

En principio, está expresamente prohibida por nuestro ordenamiento jurídico en varias disposiciones, siendo seguramente el más explícito el artículo 10 de la Ley General de Consumidores y Usuarios: “La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil”, a lo que habrá que añadir lo que establece el artículo 6.2 del Código Civil: “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”. El único caso en que cabría la renuncia realizada por el consumidor es el descrito por la sentencia del TJUE de 21-2-2013: “cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula”.

El problema es que este tipo de renuncia no se dio en estos casos -o al menos en la mayoría-, ya que si muchos prestatarios, al firmar estos acuerdos seguían sin ser conocedores de qué eran realmente las cláusulas suelo –ya que en ese momento tampoco se les explicaron-, no podían serlo, por tanto, de las consecuencias que tenía su renuncia ni a qué estaban realmente desistiendo.

Resulta ilustrativo preguntarse cuántas de las personas que firmaron dichos acuerdos renunciando a ejercitar reclamaciones posteriores, volverían a hacerlo a día de hoy. Seguramente pocas, ya que sería más beneficioso para ellos acudir a la vía judicial y recuperar lo cobrado que la supuesta rebaja en el interés que les podría ofrecer el banco.

Es cierto que, como ya se ha comentado en otros posts, ha habido personas que se han beneficiado y se han subido a la ola de las cláusulas suelo, pese a que eran perfectamente conocedores de lo que en su momento estaban firmando y de los efectos que tenían las mismas sobre su préstamo. Fuera de estos casos en los que la renuncia sería perfectamente válida, las resoluciones judiciales anulando estos acuerdos parecen del todo coherentes con la abundante y reciente jurisprudencia de nuestros Tribunales y de los de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas, nulidad y sus efectos.

Y es que parece que estos acuerdos son resultado de una situación límite en la que los bancos al ver la que se les venía encima después de la sentencia del Tribunal Supremo de 2013, intentaron salvar los muebles, llegando a toda prisa y, si me lo permiten, con nocturnidad y alevosía, a acuerdos con sus clientes para evitar lo inevitable. Parece claro que si su verdadero interés hubiera sido el corregir el desaguisado creado con las cláusulas suelo, antes de haber firmado esos acuerdos, debían haber explicado a sus clientes el significado y las consecuencias de las mismas, haberlas eliminado de los préstamos y haberles devuelto lo cobrado de más en su aplicación.

28 de septiembre | Día Internacional de la Transparencia

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Con motivo de la celebración de esta fecha, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno organiza actividades durante las jornadas del 27, 28 y 29 de septiembre en Madrid.

En el programa incluye ponencias, mesas redondas, mesas de debate, talleres y actividades post-congreso.

El II Consejo Internacional de Transparencia tendrá lugar en el edificio nuevo de la Facultad de Ciencias de la Información de la Universidad Complutense de Madrid. Las actividades se desarrollarán en la Sala de Conferencias y en las aulas de la planta baja de este edificio.

Convivencia de la guardadora en la vivienda familiar con su pareja y nuevos hijos ¿Debería conformarse el exmarido con una rebaja de los alimentos de los menores?

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Imaginemos que aquel cónyuge a quien se confía la guarda del hijo menor común y, por ende, el uso de la que fue vivienda familiar mientras duró el matrimonio, decide convivir en ella con un tercero con el que, además, tiene un  otro hijo. ¿Debería tener esto alguna incidencia en las medidas adoptadas tiempo atrás en el procedimiento matrimonial, o no constituye una alteración en las circunstancias contempladas entonces?

La STS de 19 de enero de 2017 ofrece una respuesta que, a buen seguro, no contentará a todos.

En la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo fue asignado el uso de la vivienda a Doña A., en su calidad de guardadora de los dos hijos menores del matrimonio. El padre, a quien se reconocía un derecho de visitas, quedó obligado al pago de una pensión alimenticia para cuya cuantificación fueron relevantes una serie de partidas, entre las que figuraban los gastos de comunidad derivados del uso del inmueble y el servicio doméstico de que disfrutarían sus hijos.

Al introducir la guardadora en el inmueble a su nueva pareja y otro hijo habido con  él, el exmarido solicitó una modificación de medidas. Pasó a ser evidente que aquellas partidas que fueron tomadas en consideración para fijar la pensión de los hijos comunes no beneficiaban exclusivamente a éstos, como era su cometido, sino que aprovechaban también al compañero sentimental de su exmujer y a su nueva prole. Lo que refrenda el Alto Tribunal reduciendo una pensión de alimentos que estaba ideada para los hijos comunes, y no para la nueva familia fundada por la exmujer.

Realmente que un señor tenga que litigar para que se minoren sus obligaciones cuando un perfecto extraño y su descendencia sacan partido de su sacrificio puede resultar llamativo, pero ha sido el pan nuestro de cada día para muchos divorciados.

Porque no debe olvidarse que la atribución del uso de la vivienda es una forma de contribuir a la alimentación de los hijos menores, como insistentemente nos recuerda el Tribunal Supremo, al estar comprendida la habitación entre las necesidades que el padre está obligado a colmar (art.142 CC). Y que aunque aquí se concedió el uso de un inmueble común, el art. 96.1 CC permitiría que quedará afecto igualmente, otro perteneciente en exclusiva a quien no obtuvo la custodia. Y eso sin ponderar la solvencia del guardador, como ha ocurrido durante mucho tiempo, por más que ahora el Supremo valore que tenga otros inmuebles igualmente idóneos para residir con el menor.

Así nos explicamos cómo han surgido en el pasado muchas situaciones para los que estamos sometidos al art. 96.1 CC. Y cómo la excusa perfecta para perpetuar la estancia con otros compañeros sentimentales en bienes que se comparten con el primer marido o –lo más grave, que sólo a éste pertenecen- la haya proporcionado la supremacía del interés del menor, aderezada en muchas sentencias con una referencia al libre desarrollo de la personalidad del guardador/a (art. 10.1 CE) . ¡¡¡No van éstos a recluirse en un convento, renunciando a cualquier expectativa de rehacer su vida sentimental por el solo hecho de haber sido designados para permanecer en compañía del menor!!!. Además la presencia de ese tercero no tiene por qué ser perniciosa para los niños, quienes pueden sentir cariño por alguien que incluso es cariñoso con ellos. Con lo que ni siquiera habría fundamento para que prosperara una modificación de medidas instada a la desesperada por los padres “visitantes”,  intentando arrebatar la custodia al otro progenitor para  alcanzar de forma refleja el uso del inmueble.

Naturalmente, uno es soberano a la hora de dar a la vida el giro deseado, pero no se puede pretender que los demás estén condenados a experimentar penurias mientras sufragan las consecuencias de nuestras decisiones. Y en lo tocante al art. 96.1 CE y a las necesidades habitativas que con él se cubren,  un exmarido tiene este deber tratándose de sus propios hijos, por los que debe soportar que el uso del custodio se prolongue durante la minoría de edad de aquéllos. Pero ninguna obligación tiene, faltaría más, de mantener de paso a los retoños que tenga su exmujer con sucesivos compañeros sentimentales que vayan aposentándose en sus dominios. Cuyo sustento –en forma de habitación- ya no es problema de su incumbencia.

Las posturas mantenidas por las Audiencias han sido absolutamente antagónicas cuando se ha suscitado este problema y se ha demandado no una simple reducción de la pensión, como aquí se concede, sino la supresión del uso originariamente adjudicado a la guardadora. Desde el convencimiento de que éste realmente, con el paso del tiempo, ha pasado a beneficiar a un núcleo familiar distinto de aquél para el que fue concebido.

Ante el silencio que guarda nuestro art.96 CC sobre este punto, algunos dirán que resultaría excesivo privar del uso a una guardadora que cumple escrupulosamente su función simplemente porque rehízo su vida con otra persona. Lo que debiera extinguir una pensión compensatoria (art.97 CC) pero no un derecho ideado para servir a los intereses del menor.

Otros, entre los que nos encontramos, creemos que aunque no se modificara la custodia, debería agilizarse en estos casos la liquidación del bien ganancial en evitación de situaciones que rayan en el abuso. Así lo hizo la SAP de Almería de 19 de marzo de 2007 (AC 2007, 505).

Siempre me ha parecido cuestionable exigir la inmolación de uno de los cónyuges para mantener artificialmente a los menores en un estatus que resulta insostenible. Y ahora empiezo a comprender que muchos pagadores soliciten la custodia compartida. Y muy bien que hacen. Porque es una forma de evitar que se impongan privaciones y hasta penurias a un ex cónyuge para que vivan a cuerpo de rey el nuevo compañero/a del guardador y sus descendientes y hasta amasen una fortuna con lo que ahorren por esta vía. Si les ponen trabas para limitar en el tiempo el uso cuando la guarda es monoparental, siendo compartida tienen todas las facilidades del mundo para que se imponga un plazo por aplicación analógica del 96.2 CC y remisión al 96.3 CC. Y, planteado un problema como éste,  es un antídoto eficaz para que estos “invasores” vayan planificando su mudanza.

Eso o conformarse con situaciones que, a decir de algunos, no encajan técnicamente en el abuso de derecho. Juzgue el lector cómo hemos de calificar entonces que una señora esgrima su custodia para negarse a abandonar el piso de su exmarido,  siendo así que su segundo cónyuge, con el que además tuvo otro hijo, poseía dos inmuebles y tenía participación en varias gasolineras ( SAP Valencia de 20 Julio de 2015 (JUR20161741)).

No faltarán quienes nos recuerden que incluso quienes han sido más previsores que nosotros y han regulado el cese del uso a la perfección- catalanes vgr.- distinguen según se haya adjudicado el uso atendiendo al interés del menor o ponderando la mayor necesidad del otro cónyuge, respectivamente.  Reservando la posibilidad de que la presencia del tercero en el inmueble ponga fin al uso  sólo para este último caso, por más que en el primero pueda producirse un ajuste en la pensión alimenticia.

Pero también los catalanes han salido victoriosos en este trance. Algo de lo que debemos tomar nota si queremos cortar de raíz episodios más que sangrantes-nunca mejor dicho- como los descritos en la SAP la SAP Valencia de 18 de julio de 2012 (JUR 2012307999) donde la usuaria tenía el propósito de alquilar otro inmueble que poseía el actual conviviente, consiguiendo por esta vía una fuente extra de ingresos, al no tener la preocupación de tenerse que procurar un techo para ellos y sus hijos.

¿Y que han ideado los catalanes?  Que si originariamente la falta de medios del guardador fue determinante a la hora de asignarle el uso, cuando se removiera este obstáculo al unirse a un tercero, la atribución dejaría de tener sentido y debiera tocar a su fin. La STSJ Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) num. 8/2014 de 3 de febrero de 2014 (RJ20141568) entendió  que el aumento en la disponibilidad de los medios del guardador puede venir propiciado perfectamente por su unión a otra persona.

Visión que debiéramos hacer nuestra para evitar que aunque mejorase el potencial económico de la guardadora, un exmarido que lo ha perdido casi todo tuviera que seguir recluido en casa de sus padres. SAP Navarra de 3 de noviembre de 2006 (2007/90760).

Por último, y como más vale prevenir que curar, no está de más incluir en el convenio regulador una cláusula por la que el guardador se comprometa a no introducir en la vivienda a extraños. Quienes transgredieron esta obligación negativa y convivieron en ella con sus parejas han tenido que indemnizar a sus exmaridos, al configurarse el derecho como exclusivo y excluyente. AAP Madrid de 16 de julio de 2002.

Además la STS de 8 marzo 2017 (RJ 2017696) acaba de admitir la validez de una estipulación por la que la guardadora se comprometía, sin más, a abandonar en el plazo de tres años el inmueble. De cuyo cumplimiento no pudo sustraerse ni siquiera aduciendo que no tenía dónde refugiarse con los menores al agotarse ese término porque en casa de su madre no había espacio físico para acogerlos. Para dotar de validez a esta estipulación, se ha entendido que la intervención judicial es subsidiaria en el art.96.1 CC, y que prevalece lo pactado entre los cónyuges.  Pero si se puede lo más, que es pactar un tope temporal cuya observancia se ha exigido incluso habiendo menores que no cuentan con una residencia alternativa…¿No se va a poder lo menos, que es introducir un condicionante, esto es, un acontecimiento futuro e incierto, del que dependa la permanencia en el inmueble…?.

Fact check: Radiografía del artículo 155 de la Constitución

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Nota elaborada por el profesor Jorge de Esteban.

I.- EL ARTICULO 155 COMO FALACIA

El artículo 155 de la Constitución, desde hace más de cuatro años, es el más citado tanto por políticos como por muchos ciudadanos y lo curioso es que nadie conoce su complejidad. Veamos los errores que se cometen:

  1. Es un artículo para suprimir la autonomía de una Comunidad Autónoma, cuando se muestre díscola. Es falso, porque su aplicación permite una amplia graduación de medidas, según sea la mayor o menor gravedad de los hechos.
  2. Es un artículo cuya aplicación puede ser inminente para solucionar el problema inmediatamente. Es falso, porque el artículo dispone de dos posibilidades: una primera, de carácter disuasorio que puede acabar enseguida si la Comunidad Autónoma rectifica y una segunda ejecutiva, en caso de que no rectifique, de efectos retardados, puesto que, como veremos, puede  comportar entre  tres semanas y  dos meses.
  3. Es un artículo que todavía no ha sido desarrollado por una ley orgánica necesaria. Es falso, porque el artículo ya ha sido desarrollado por el artículo 189 y concordantes del Reglamento del Senado. Y precisamente este desarrollo lo ha complicado todo y empeorado sustancialmente, pues ha acabado con la inmediatez que el texto de la Constitución, al igual que el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn, permitía en su aplicación con el único requisito de que  las medidas propuestas por el Gobierno sean aprobadas por la mayoría absoluta del Senado.
  4. Es un artículo que no ofrece dificultades para su aplicación, porque el PP cuenta con 149 senadores de un total de 266. Es falso, porque si los 62 senadores socialistas no están de acuerdo, además del resto de senadores, 35 que más o menos,  son casi todos nacionalistas o populistas, pueden dificultar las medidas a tomar, porque en este caso no se trata de un proyecto de ley ordinario en el que solo basta con disponer de una holgada mayoría. Los debates pueden convertirse así en un auténtico psicodrama
  5. Por otro lado, según el artículo 90.2 de la CE el plazo para la actividad normal legislativa del Senado, es de dos meses. Sin embargo, el artículo 133 y ss. del Reglamento del Senado establecen un procedimiento especial para los proyectos declarados urgentes por el Gobierno, los cuales disponen de un plazo de veinte días naturales. Pero en el caso del artículo 155, no parece posible cumplir con este plazo debido a las peculiaridades tan importantes que se deben debatir en la Comisión General de las Comunidades Autónomas. En este sentido, se sabe cuándo comienzan los debates, pero no cuándo acaban.
  6. En consecuencia, el artículo 136 del Reglamento indica que “cuando no resulte aplicable lo dispuesto en el artículo 133, la Mesa del Senado, a propuesta de la Junta de Portavoces, podrá establecer que los proyectos legislativos (en este caso, tal vez habría que hablar de resolución) se tramiten en el plazo de un mes, reduciendo a la mitad los plazos establecidos en el procedimiento legislativo ordinario. Pero en tal supuesto, si muchos senadores no están a favor de las medidas a aplicar a una CCAA por el Gobierno no sólo podrían solicitar ampliar los plazos, sino también utilizar el filibusterismo para alargar todo lo posible las decisiones que perjudican a esa CCAA.

 

II.- DESARROLLO DE LAS DIFERENTES FASES PROCESALES

De acuerdo con lo que expresa el mismo artículo 155, más lo que dice el artículo 189 y complementarios del Reglamento del Senado, podemos establecer las siguientes fases procesales:

  1. Cuando una CCAA no cumple las obligaciones que la Constitución u otras leyes le imponga o atente gravemente contra el interés general de España, el Gobierno requerirá al Presidente de la CCAA para que deje de actuar así.
  2. Si no le hace caso, el Gobierno le comunicará las medidas que propone si se mantiene en su incumplimiento
  3. Para la ejecución de las medidas previstas, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de la CCAA.
  4. El Gobierno presentará a la Mesa del Senado un escrito con su advertencia, la demostración de que no  ha rectificado el Presidente de la CCAA y las medidas propuestas.
  5. La Mesa del Senado remitirá dicho escrito y la documentación pertinente a la Comisión General de las Comunidades Autónomas del Senado.
  6. La Comisión podrá encargar o realizar encuestas o estudios para conocer mejor el tema.
  7. La Comisión podrá recabar, a través del Presidente del Senado, la información y ayuda que necesite del Gobierno y sus Departamentos, así como de las CCAA o de cualquier autoridad del Estado.
  8. Igualmente la Comisión podrá solicitar la documentación conveniente cuando lo solicite un tercio de los miembros de la Comisión.
  9. La Comisión podrá solicitar asimismo la presencia de otras personas para su información en cuestiones de su competencia.
  10. El Gobierno podrá intervenir, si así lo desea, en las sesiones de la Comisión.
  11. También podrá intervenir el Presidente de la CCAA o un Consejero designado para ello.
  12. Las intervenciones en las sesiones se podrán hacer en cualquiera de las lenguas españolas que sean cooficiales.
  13. El Presidente de la Comisión, oída la Mesa y previa consulta con los Portavoces de los Grupos Parlamentarios fijará, según las intervenciones solicitadas y los puntos del orden del día, el orden y la duración de las mismas, así como la ordenación posterior de los debates.
  14. Todos los senadores designados por las Asambleas de las CCAA que no sean miembros de la Comisión General de las CCAA, podrán asistir a las sesiones, así como inscribirse en el registro de oradores para hacer uso de la palabra en todos los debates.
  15. Si el Gobierno solicita el uso de la palabra iniciará el turno de oradores.
  16. La Comisión General de las CCAA podrá constituir una ponencia para que estudie el problema con carácter previo, pudiendo intervenir en la misma todos los senadores designados por las Asambleas de las CCAA.
  17. En cualquier caso se podrá solicitar un dictamen al Consejo de Estado sobre las medidas propuestas por el Gobierno
  18. La Comisión podrá encomendar la preparación de informes previos a cualquiera de sus miembros, a propuesta de su Presidente y con la aprobación de la mayoría de la misma.
  19. La Mesa fijará en cada caso los plazos disponibles para la preparación de los informes a que se hacen referencias en los apartados anteriores.
  20. Mientras que no se diga lo contrario solo se computarán los días hábiles.
  21. La Comisión formulará propuesta razonada sobre si procede o no la aprobación solicitada por el Gobierno, con los condicionamientos o modificaciones que, en su caso, sean pertinentes en relación con las medidas proyectadas.
  22. Finalmente, el Pleno de la Cámara someterá a debate dichas propuestas, con dos turnos a favor y dos en contra de veinte minutos cada uno y las intervenciones de los Portavoces de los Grupos parlamentarios que lo soliciten por el mismo tiempo. Concluido el debate, se procederá a la votación de la propuesta presentada, siendo necesario para la aprobación de la resolución el voto favorable de la mayoría absoluta de Senadores.

 

CONCLUSIÓN: Por todo lo expuesto es imposible que el procedimiento del artículo 155 pueda aplicarse antes de dos semanas aproximadamente y no como dicen los asesores de La Moncloa en cinco días, según le trasmitieron a Lucía Méndez. Por consiguiente, a diez días del 1 de octubre , ya no se llega a tiempo para detener el eventual referéndum ilegal. Y aplicar después de ese día el artículo 155 sin saber cómo va a acabar esta aventura, resulta como menos azaroso. Hace dos meses que se tenía que haber tomado esta decisión y no se quiso, incluso se podía haber derogado el artículo 189 del Reglamento del Senado, según el artículo 196 del mismo, aplicando únicamente lo que señala el artículo 155 de la CE, que, de este modo, sí se podría aplicar en tres días. Ahora veremos si no fue un tremendo error.

El coste de la electricidad y sus responsables: la culpa no es del sol

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A veces parece que todo el problema del coste de la electricidad deriva del alto coste de las energías renovables. Pero la verdad es que la culpa ha sido una regulación inicial absurda y sus irresponsables modificaciones. Con ella se ha conseguido al mismo tiempo menoscabar gravemente la seguridad jurídica, dañar un sector en el que éramos líderes, y pasar a ser uno de los países con la electricidad más cara de Europa. ¿Cómo se ha “logrado” esto en menos de 10 años? Con una extraordinaria combinación de ignorancia, incompetencia y prepotencia de los gobiernos de Zapatero y Rajoy. Mientras que en incompetencia no me atrevo a pronunciarme, en ignorancia gana el primero y en prepotencia el segundo.

  1. Ignorancia inexcusable: el RD 661/2007

La Ley 54/1997 del Sector Eléctrico establecía el marco general de la regulación eléctrica, y distinguía el “Régimen Ordinario” de producción de energía y un “Régimen Especial” para favorecer las renovables. Como relata el laudo del CIADI que condena a España y que se comentó aquí, en los años 1998, 2002 y 2004, España adoptó una serie de decretos para regular y facilitar la producción a partir de fuentes renovables. Considerando que hacía falta un mayor estímulo, se dictó el Real Decreto 661/2007 que garantizaba “prioridad en el acceso” asegurando que la totalidad de la producción podría introducirse a la red y además permitía a los productores elegir anualmente entre una tarifa fija por unidad de producción (la “Opción de Tarifa Fija”) y una prima adicional al precio de mercado por cada unidad (la “Opción de Prima”). La prima implicaba un pago muy superior al precio normal de la energía durante toda la vida útil de la instalación. El art. 44.3 del Decreto garantizaba que las revisiones de tarifa no afectarían “a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión”. El problema no fue tanto que la prima fuera alta sino que el RD no fijó límites a las instalaciones, aunque en el plan de energía el objetivo para los próximos 10 años era una instalación de 300 MW. La consecuencia fue que a los pocos meses después ya se habían solicitado instalaciones por más de 3 veces el objetivo, y en el 2008 se había superado en un 1000% como se ve en este gráfico.

El error es totalmente imperdonable: bastante antes del 2007 se sabía que la energía fotovoltaica parecía seguir la llamada Ley de Moore (originalmente aplicada a los microprocesadores), en el sentido de que el coste de producción de un MW disminuye de manera exponencial, como se ve en el siguiente. La curva de hecho ha seguido en la misma línea siendo el coste actual del vatio solar inferior a 1 dolar.

En estas condiciones es evidente que la instalación de este tipo de energía debe realizarse de manera muy escalonada. La mezcla de ignorancia y demagogia (ya saben que Zapatero creía que la tierra solo pertenecía al viento… )  fue el origen de este desaguisado.

La consecuencia es que se produjo una sobreinstalación de energías renovables con tecnologías caras y primas excesivas. Aparte de los excesos de la fotovoltaica, el laudo expone que España tiene instalada el que decir que España en este momento tiene el 59 por ciento de la instalaciones termosolares de todo el mundo.

El aumento de los costes se empezó a repercutir en el consumidor, de manera que pasamos en poco tiempo de tener una energía barata a tener de las más caras de Europa: en 4 años pasamos de pagar un 20% menos de la media a un 20% de la media de la UE, con lo que eso supone de coste para las familias y de pérdida de competitividad para las empresas en lo peor de nuestra crisis.

 

  1. Las reformas posteriores: palos de ciego… a la seguridad jurídica

En 2008 un nuevo Real Decreto redujo la prima para las instalaciones no acogidas al de 2007, pero como eso no era suficiente para reducir el llamado déficit de tarifa, en 2010 se dictaron el  RD 1565/2010 y el RDL 14/2010 que limitaban la percepción de la tarifa regulada a la vida útil de las plantas fotovoltaicas y las horas anuales a las que se podía aplicar. Los cambios siguieron con el gobierno de Rajoy: la Ley 15/2012 estableció un impuesto de 7% sobre la producción de energía y redujo la posibilidad de utilizar gas en el proceso de generación; el Real Decreto Ley 2/2013 eliminó totalmente la Opción de Prima; y el RDL 2/2013 canceló también el mecanismo para actualizar las tarifas reguladas de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor, sustituyéndolo por un índice diferente e inferior al IPC.

Aunque estas reformas se han salvado en los Tribunales españoles e incluso en los extranjeros (caso Charanne), suponían la modificación de unas reglas que el Estado se había comprometido a no cambiar. Esto tiene un enorme coste más allá de que nos condenen o no en los tribunales internacionales, pues se atenta contra la seguridad jurídica del país y esto reduce la confianza de los inversores nacionales y extranjeros. También el efecto sobre el desarrollo del sector fue demoledor, pues la incertidumbre paró toda inversión, perdiéndose la ventaja de know-how que -a un alto coste- habíamos obtenido.

  1. La madre de todas las reformas y su factura: 4000 millones

Como el déficit de tarifa no se resolvía del todo, se llegó a la conclusión de que nada mejor que cambiar de manera total el sistema. Las reformas del 2013  ( el RDL 9/2013, la Ley 24/2013, el RD 413/2014 y la OM IET/1045/2014), sustituyeron el sistema de tarifas y primas por un régimen totalmente distinto. La retribución ya no se basa en pagar una tarifa por la producción,  sino en una retribución que se fija para otorgar una rentabilidad razonable para una hipotética inversión “tipo” en plantas hipotéticamente “eficientes”, con retribución circunscrita a una vida operativa de 25 años.

Son estas reformas las que han sido declaradas contrarias al trato equitativo que impone el Tratado de la Carta de la Energía por el CIADI, que ha condenado a España a pagar 128 millones de euros a unos concretos inversores. Como expliqué en este post el CIADI admite que los Estados realicen modificaciones en el régimen -como en el caso Charanne comentado aquí-: el problema es que en el 2013 se cambia totalmente el sistema, sustituyéndolo “por un sistema normativo sin precedentes y totalmente diferente, basado en premisas totalmente diferentes”. El tribunal es crítico además con el propio concepto de “fundar el nuevo régimen regulatorio en los costos hipotéticos de una planta “eficiente” hipotética”. Si las demandas pendientes siguen esta doctrina, la factura podría llegar a ser de 4000 millones de euros, que según se ha anunciado terminarán repercutiendo, de nuevo, en el precio de la electricidad. En este caso se añade -como dicen los ingleses “adding offense to injury”- el insulto al daño, pues esto se pagará a los inversores extranjeros que son los que pueden acogerse a ese Tratado, mientras que los españoles que confiaron en su Estado perderán su inversión.

La reforma se podía haber hecho de otra forma. Debía haberse partido de una negociación transparente con el sector afectado, y es difícil pensar que un acuerdo no hubiera sido mejor que el caos posterior. Si esto hubiera fallado, se debían haber estudiado minuciosamente las experiencias anteriores y haber realizado las reformas dentro de los límites que ya marcaban numerosos casos resueltos en cortes internacionales de arbitraje.  Además, puestos a reducir el déficit eléctrico, la reforma debía haber abarcado a todas las fuentes de producción, y no solo las renovables. En la  evaluación del programa nacional de reforma y del programa de estabilidad de España para 2012 la Comisión Europea había señalado que existía “una compensación excesiva de algunas infraestructuras, tales como centrales nucleares y grandes centrales hidroeléctricas, ya amortizadas.”

Pero las reformas se hicieron sin pactar con el sector, cambiando de manera total el sistema, y a costa de los consumidores y de las empresas de energías renovables como se explica en este artículo del blog Nada es Gratis (aquí). Solo de manera marginal afectaron a otras fuentes de energía, cuando son precisamente algunas de estas últimas —nuclear, hidroeléctrica— las que obtienen mayores beneficios y utilizan más recursos de dominio público. Quizás tenga algo que ver que son las grandes eléctricas las que dominan estas últimas fuentes de energía -y las que tienen en sus Consejos de Administración a tantos ex políticos- mientras la propiedad de las renovables está muy atomizada. Como vemos, la incompetencia y prepotencia van acompañadas del tercer jinete de la mala gestión pública, el clientelismo -el cuarto es primo de éste, la corrupción-.

Igual que el gobierno Zapatero decidió que iba a ser más ecologista que nadie, el de Rajoy pensó que era el más listo y que no hacía falta pactar -ni estudiar en profundidad- como hacer la reforma. El daño ya está hecho y es difícil de remediar. Pero el perjuicio puede ser aún mayor si pensamos que el problema no ha sido la mala regulación sino las renovables. Las mejoras tecnológicas han llegado al punto de que ahora pueden competir con las fuentes tradicionales sin primas ni tarifas especiales -como han demostrado las últimas subastas- de manera que pueden contribuir a reducir el coste de la electricidad y la contaminación al mismo tiempo. El próximo reto probablemente sea impedir que las grandes eléctricas consigan ahora poner trabas a su instalación, como se ha hecho con el llamado impuesto al sol o se pretendió hacer con los gravámenes a las baterías de acumulación de energía.

 

El día después y el art. 155 CE

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A estas alturas poca duda cabe de que el uno de Octubre algunos catalanes van a ir a depositar papeletas en urnas en muchos lugares de Cataluña. Ya sea en Ayuntamientos, institutos o centros recreativos, veremos largas filas de catalanes votando. En algunos locales se impedirá la votación con gran escándalo, y en otros no. En el caso (así lo esperamos todos) de que no haya violencia ni disturbios policiales especialmente significativos, esa noche la Generalitat manifestará que pese a las enormes dificultades el pueblo de Cataluña se ha manifestado de manera pacífica y mayoritaria por la independencia, fijará un periodo transitorio para negociar las condiciones con España y, a partir de ahí, business as usual: el Parlament redactará su Constitución, se culminaran las “estructuras de Estado” y aquí no ha pasado nada. Es decir, de elecciones (autonómicas) anticipadas, nada de nada. Sí, claro, los procedimientos penales están abiertos y se llamará a mucha gente a declarar, pero eso se va a producir con elecciones o no, así que evidentemente no las va a provocar.

Ante esta hipotética tesitura al Estado solo le queda el art. 155 CE, asumámoslo de una vez. Es una pena que este problema se haya dejado pudrir hasta este punto, tanto desde el punto de vista jurídico como político, sin iniciativas ni propuestas de ningún tipo. Con ello no se ha hecho otra cosa que atribuir al art. 155 un carácter dramático, monstruoso, excepcional, traumático, que sinceramente no merece y que no hace otra cosa que abonar el terreno político de los rupturistas. Es un artículo que existe en muchas constituciones federales (el art. 37 de la Constitución Alemana es muy parecido), y ya en 1983 el maestro García de Enterría proponía su desdramatización, justificando su aplicación “en su cualidad de instrumento normal y ordinario de la supervisión estatal, también normal y ordinaria, como es lo propio de toda actividad administrativa y ejecutiva” (La ejecución económica de la legislación del Estado, 1981).

Es cierto que el art. 155 CE no se ha desarrollado legislativamente (lo que ha contribuido a acentuar su carácter “anormal”), quizás porque cuando se intentó precisar de alguna manera con la LOAPA, el Tribunal Constitucional (ese instrumento de supuesto poder centralista) anuló la iniciativa, señalando que “el contenido de dicho párrafo encierra una redefinición de los supuestos a los que es aplicable el art. 155 de la CE, y no corresponde al legislador estatal fijar en absoluto el alcance de dichos supuestos, como sucede en el presente caso al incluir en ellos, con carácter general aquellos en los que los requerimientos sean desatendidos o las informaciones reiteradamente negadas”. (STC 76/1983, FJ 12). Afirmado con tal contundencia respecto de esa materia (los presupuestos de aplicación), podría decirse también de las restantes (ámbito y efectos) y, por eso, el que no se haya desarrollado (insisto, porque el TC no ha dado ninguna facilidad para ello) no puede ser óbice a su aplicación, más bien al contrario.

En cualquier caso, nadie en su sano juicio duda de que en este caso nos encontramos ante un presupuesto que habilitaría al Gobierno para poner en marcha el artículo (incluso le obligaría -si no jurídicamente, porque nadie puede exigírselo en este ámbito- sí políticamente). La duda es qué “medidas necesarias (…) para la protección del (…) interés general” (art. 155.1) pueden activarse. En este punto no vale la pena marear mucho la perdiz, porque la que interesa es evidente: convocatoria de las elecciones autonómicas que el President de la Generalitat ha decidido no convocar (en su caso) con la consiguiente disolución de un Parlament en plena rebeldía contra la Constitución dispuesto a continuar su deriva ilegal. Es necesario reconocer que esta es la única forma de parar este “juego de pelota”  de desobediencia permanente que ya ha empezado y amenaza con romper nuestro pacto constitucional.

Algunos expertos consideran que el Gobierno no puede ir más allá del control de la Administración catalana, por lo cual sería discutible que pudiese convocar las elecciones (así, Eduard Roig). Incluso se afirma que el Parlament quedaría fuera de su ámbito, dado que ya existe el recurso de inconstitucionalidad de las leyes emanadas por dicho órgano. Sin embargo, no es eso lo que parecen opinar la mayoría de los estudiosos, ni tampoco lo que ocurre en el Derecho comparado. La Constitución italiana (art. 126) contempla la disolución del Parlamento regional y la destitución del Presidente de un Gobierno regional, en los supuestos de vulneración de la Constitución y de las leyes. De igual manera la Constitución austríaca reconoce expresamente la posibilidad de disolver un Parlamento estatal (art. 100). (En este sentido se pronuncia Gómez Orfanel en un magnífico comentario al art. 155 cuya lectura recomiendo en el “Comentarios a la Constitución española” dirigido por Emilia Casas). Es más, si el Gobierno puede dar “instrucciones a todas las autoridades de las CCAA” (art. 155,2), podría dársela al President para disolver y convocar elecciones (vía art. 66 Estatuto de Cataluña). Si este no obedeciera podría tomar la decisión por sí mismo, so pena de convertir el art.155 en papel mojado en este gravísimo caso. Por supuesto la Generalitat dispondría de la posibilidad de interponer un conflicto de competencias ante el TC, órgano en el que dice no creer, única vía a su disposición.

Esta tragicomedia tiene difícil solución a corto plazo, pero la única posible pasa por que la gente vaya a votar cuanto antes en unas elecciones autonómicas, con todas las garantías. No convocar elecciones sería agravar hasta el extremo el autogolpe antidemocrático que estamos viviendo y para ello la CE ofrece como única vía el art. 155, cuya aplicación a este caso sería ineludible, razonable, proporcionada, y más democrática imposible.

 

 

“Conocerse implica poder procrear: un nuevo hito en la valoración de la negativa del demandado a la prueba biológica

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Como es sabido, el valor probatorio de la negativa del demandado a someterse a la práctica de la prueba biológica es uno de los temas que más pronunciamientos judiciales ha suscitado en el proceloso mundo de las acciones de filiación. El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, éste a partir de la fundamental y ya lejana STC 7/1994, de 17 de enero, han ido construyendo una doctrina jurisprudencial pacífica y uniforme, cuyas conclusiones recibieron plasmación legal en el art. 767.4 LEC/2000, que establece: “La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios”. Lo pacífico de esta jurisprudencia explica que sus términos se reiteren en cada nueva sentencia sobre la cuestión, que al tiempo que expone sintéticamente la evolución experimentada, contribuye a su desarrollo y consolidación. Sin embargo, el acuerdo unánime en la fundamentación jurídica es compatible en ocasiones con resultados muy diferentes a partir de situaciones prácticamente iguales.

Ése es el marco en que ha de encuadrarse la STS 18 julio 2017 (nº 460/2017), en la que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre ese controvertido tema. Sin innovar la doctrina jurisprudencial ya asentada, puede predecirse que esta sentencia marcará un hito. Y no sólo por su carácter plenario, sino sobre todo por ofrecer una aplicación de tal doctrina sustancialmente más favorable para los intereses de las madres demandantes.

Así resulta palmariamente demostrado al comparar el resultado del recurso de casación en esta sentencia y en las inmediatamente previas SSTS 17 enero 2017 (nº 18/2017) y 8 marzo 2017 (nº 162/2017), ventilándose en las tres hechos prácticamente idénticos. En los tres supuestos es la madre quien reclama la paternidad extramatrimonial, negándose el demandado a la práctica de la prueba acordada por el juzgado, de manera que los Tribunales deben decidir sobre el valor probatorio de dicha negativa injustificada, en unión de los otros indicios presentes en el proceso. En los tres casos, ambas instancias desestiman la pretensión de la madre, porque pese a ser un hecho incontrovertido la existencia de relación entre las partes, se consideran insuficientes los indicios para declarar la paternidad, por no probarse cumplidamente la relación sentimental o sexual en el tiempo de la concepción. En el caso de la sentencia de enero, porque la existencia de relaciones sexuales entre demandante y demandado sólo resulta de la declaración de la primera, no corroborada por otros datos de testigos. En la de 8 de marzo, porque aun demostradas las relaciones entre las partes en tiempo anterior a la fecha estimada de la concepción, habiendo mediado entonces incluso denuncias de malos tratos, no así que se mantuvieran hasta dicha fecha. Y en el caso de la sentencia objeto de este comentario, porque la Audiencia considera no suficientemente probada la presencia de relación sentimental entre las partes.

Los recursos de casación presentados respectivamente por las tres demandantes presentan idéntica motivación, pero sólo se estima en la STS 18 julio 2017, que declara la paternidad del demandado y afirma que no es necesario probar la relación sentimental ni sexual entre las partes, sino que basta “una simple relación de conocimiento de la que pudiera inferirse la posibilidad de la procreación”. Y así, a partir del dato acreditado en autos de que demandante y demandado acudían al mismo gimnasio en la época de la concepción, donde se comentaba que “estaban liados”, la negativa del demandado a la práctica de la prueba biológica permite al Tribunal hacer la declaración de paternidad “con plena certeza”.

Como adelantaba, esta sentencia no supone un cambio radical respecto de la jurisprudencia anterior sobre la materia; todo lo contrario: su fallo se fundamenta en esa doctrina jurisprudencial no controvertida elaborada de consuno por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Coincide además con la tendencia fáctica apreciable en los Tribunales de atribuir cada vez más peso probatorio a la negativa del demandado a la práctica de la prueba biológica. Pero sí representa una vuelta de tuerca importante, en cuanto fortalece la posición de las demandantes frente a dicha negativa al hacer más leve su carga de la prueba: puede bastar con la del mero conocimiento de las partes al tiempo de la concepción. De manera que, sin ninguna duda, de aplicarse su hilo argumental el resultado hubiera sido radicalmente contrario en los autos de la STS 17 de enero, y probablemente también en la de 8 de marzo.

Esta opinión resulta, además del análisis del tenor literal de la STS 18 julio 2017, de su antecedente próximo, que es el voto particular que su ponente, el Magistrado Salas Carceller, formuló al fallo de la STS 17 enero 2017. En él se anticipa toda la argumentación asumida por el Pleno en julio y que conduce a la estimación de la demanda de paternidad. El voto particular sólo discrepa con el resultado alcanzado en el fallo, no con su fundamentación jurídica. De ahí que observe que “no cabe sentar doctrina con eficacia general a raíz del presente caso pues se trata de valorar, en cada supuesto, la suficiencia de los indicios que han de sumarse a la negativa del demandado a someterse a la prueba de paternidad. Lo anterior salvo que la sala hubiera estimado oportuno sentar como regla general que, salvo contadas excepciones, el hecho de negarse a la prueba biológica cuando está acreditada la relación del presunto padre con la madre en las fechas en que debió tener lugar la concepción, constituye indicio suficiente para declarar la paternidad; conclusión que considero la más acertada y generadora de mayor seguridad jurídica”.

Pues bien, en la STS de 18 de julio tampoco se sienta dicha regla general de forma explícita, sino que se llega al resultado estimatorio de la demanda aplicando los términos de la jurisprudencia anterior. Ahora bien, de facto, el resultado alcanzado es el mismo: no hay diferencia práctica entre aplicar dicha regla y considerar que el mero conocimiento de las partes en el tiempo de la concepción es un indicio suficiente, junto a la negativa del demandado a la prueba, para declarar la paternidad.

En realidad, ni siquiera en esta afirmación la STS 18 julio 2017 es novedosa: pueden encontrarse precedentes en el mismo sentido. Así, en la STS 26 septiembre 2000, tras un detenido relato sobre la evolución experimentada por la jurisprudencia sobre la cuestión, se advierte que no puede exigirse una cumplida prueba de la relación sexual entre las partes para otorgar valor probatorio a la negativa injustificada del demandado, sino que basta con ofrecer al tribunal la razonable posibilidad de haber mediado tal unión carnal. Y en la STS 1 julio 2003 se afirma que basta para ello con el mero conocimiento entre las partes, probado por unas fotografías donde la demandante aparecía en el dormitorio del demandado.

La STS 18 julio 2017 tampoco es una excepción en cuanto expone y reitera los puntos esenciales de la jurisprudencia anterior. Pero sí puede apreciarse en ella un mayor detenimiento en la calificación de la conducta sostenida por el demandado desde la perspectiva de los intereses públicos protegidos en las acciones de filiación y la consiguiente interdicción en ésta de la intervención de la voluntad. Y así, citando la fundamental STC 7/1994, de 17 de enero, advierte que la práctica de la prueba biológica se muestra “esencial” en los denominados “supuestos dudosos o intermedios”, donde los indicios de prueba existentes son suficientes para demostrar que la demanda de paternidad “no es frívola o abusiva”, pero no para acreditar por sí solos la paternidad. Y que la falta de colaboración del demandado con la justicia tiene lugar con ocasión de “la determinación de derechos de interés público, no disponibles por las partes, como son los de filiación”. Recordando que “si por algo se caracterizan las sentencias más recientes es por aumentar cada vez más el valor probatorio de esa conducta del demandado”, lo encuentra justificado en el principio de disponibilidad y facilidad probatoria recogido en el art. 217.7 LEC, que opera aquí “con singular intensidad” porque “no cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra pate y al tribunal la solución del problema litigioso”. Desde tal aproximación, recuerda que es de esencia a la función judicial “valorar la contradicción entre las versiones sostenidas por las partes, teniendo muy en cuenta cuál de ellas resulta ser la más interesada y, por tanto, menos digna de crédito”. Esto es, reprocha a la Audiencia considerar no probada la existencia de relación entre las partes ante una contradicción no sólo habitual sino prácticamente estructural a estos procesos.

En suma, la STS 18 julio 2017 ofrece una aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la negativa del demandado a la práctica de la prueba biológica que viene a favorecer la posición de los demandantes de la paternidad, al considerar que tal negativa, unida a la prueba del simple conocimiento de las partes en la época de la concepción, puede fundar con certeza suficiente la declaración de paternidad. Ello, con fundamento en los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, y cerrando el paso a un arbitrario y abusivo ejercicio del derecho de defensa basado en un voluntarismo impertinente en un proceso como el de filiación, en el que se ventilan intereses públicos.

Postura que, desde cualquier perspectiva, merece el mayor de los aplausos.

HD Joven: Irlanda del Norte y matrimonio igualitario: ¿Qué podía hacer el juez O’Hara?

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Para entender por qué la situación del matrimonio homosexual es diferente en Irlanda del Norte respecto al resto del Reino Unido, es preciso retroceder a 1920. Ese año el Parlamento británico aprobó el Acta de Gobierno de Irlanda que dividía la isla en dos territorios con gobierno local, Irlanda del Norte e Irlanda del Sur. En la última, de mayoría católica, el Acta tuvo poca fortuna y a los dos años el Reino Unido tuvo que dar su brazo a torcer reconociendo el Estado Libre Irlandés como reino de la Commonwealth.

En cambio la mayoría unionista de Belfast sí gustó de su nuevo estatus que ha mantenido hasta la actualidad. Los límites competenciales y funcionamiento de su autogobierno se recogen en la actualidad en el Acta de Irlanda del Norte (1998).

En semejante contexto constitucional, las leyes que regulan las pocas cuestiones que todavía agitan severas polémicas entre conservadores y progresistas, a menudo, difieren entre Irlanda del Norte y el resto del Reino Unido. Ocurre así, por ejemplo, en el aborto además de en la cuestión que nos ocupa. Tengamos en cuenta que en esta zona la población es muy conservadora.

Después de que el Parlamento de Westminster aprobara la Civil Partnership Act en 2004, la unión civil para parejas del mismo sexo se implantó en toda Gran Bretaña. Aunque no todos, esta concedía muchos de los derechos de los matrimonios tradicionales, sobre todo, en materia tributaria, derechos de propiedad, sucesión, pensiones, tutela preferente y sumaria etc. Un año más tarde esta ley entraba en vigor en Irlanda del Norte, si bien, no la posibilidad de que estas uniones fueran celebradas por organizaciones religiosas, a diferencia de Inglaterra, Gales y Escocia.

En Inglaterra y Gales el matrimonio igualitario entró en vigor en 2014, habiéndose aprobado la bill un año antes. El parlamento escocés hizo lo propio ese mismo año. Pero no ocurrió así en Irlanda del Norte.

En 2015, el mismo año en que Irlanda aprobó en referéndum el matrimonio igualitario, existía una mayoría favorable en el Parlamento norirlandés para su implantación. Sin embargo, el Partido Unionista Democrático se acogió a una herramienta constitucional del Acuerdo de Belfast de 1998, anacrónica en mi humilde opinión, la petiton of concern o cross community vote, que, para la aprobación de una ley, exige además de mayoría parlamentaria, que ésta se dé entre los partidos que representan a las dos comunidades de Irlanda del Norte: unionistas, defensores del actual estatus del territorio, y nacionalistas, partidarios de la reunificación política de Irlanda.

La bill fue rechazada. Por cinco veces votó el parlamento de Stormont sobre esta cuestión. La última el 2 de noviembre de 2015, cuando pese a haber 53 votos a favor y 51 en contra, el matrimonio homosexual no pudo aprobarse por la interposición de la petition of concern, una vez más por parte del Partido Unionista Democrático, ya que entre las filas unionistas la mayoría seguía estando en contra.

El pasado 17 de agosto el debate se reavivó con fuerza cuando la Judicial Communicación Office de Irlanda del Norte publicaba el fallo judicial dictado por el juez O’Hara, que desestimaban la demandada de reconocimiento del derecho al matrimonio homosexual. La demanda había sido promovida por dos parejas norirlandesas del mismo sexo que reivindican su derecho a contraer matrimonio y otra pareja casada en Inglaterra, pero que ante la ley de Irlanda del Norte se ve calificada “únicamente” como unión civil.

El razonamiento del juez O’Hara viene precedido de estas palabras: “It is not at all difficult to understand how gay men and lesbians who have suffered discrimination, rejection and exclusion feel so strongly about the maintenance in Northern Ireland of the barrier to same sex marriage. However, the judgment which I have to reach is not based on social policy but on the law (No es difícil de entender el sentimiento de los gays y lesbianas por la discriminación, el rechazo y la exclusión sufrida como consecuencia del mantenimiento de las barreras al matrimonio del mismo sexo en Irlanda del Norte. Sin embargo, la sentencia que tengo que dictar no está basada en política social, sino en la ley)”, que en mi opinión demuestran un gran ejercicio de profesionalidad, desvinculando su fallo de sus propias simpatías personales y reconociendo por escrito la discriminación sufrida por el colectivo LGTBI.

No me ha sorprendido la rabia con que se ha atacado el fallo del juez O’Hara, aunque no por ello me parece menos injusta. No sé exactamente los pormenores de la ley penal en aquellos lares, pero me aventuro a suponer que como ocurre en España, cuando un juez dicta una resolución judicial a sabiendas de que es contraria a derecho, comete un delito de prevaricación, por muy ética que pudiera parecernos la quiebra de la Ley.

¿Qué podía hacer atado de pies y manos como estaba? Su fallo se basa en dos puntos incontestables: 1º la autonomía de Irlanda del Norte para legislar exclusivamente en su territorio sobre esta cuestión; y 2º la no exististencia del matrimonio homosexual como derecho constituido en la esfera internacional.

Os dejo aquí el enlace por si queréis consultarlo: https://www.courtsni.gov.uk/en-GB/Judicial%20Decisions/Pages/default.aspx

Culpar al juez suele ser una forma de matar al mensajero…

Recientemente, en 2016, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (c. Chapin y Charpentier v. Francia nº 40183/07) dictaminó que el matrimonio homosexual no es un derecho humano fundamental y que no puede equipararse a la libertad de elección matrimonial heterosexual. Respecto a la UE, ¿vamos a ignorar que el Protocolo 7 del Tratado de Lisboa que limita la aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en Polonia y el Reino Unido, esconde, al menos en el caso polaco, la declarada voluntad de no verse obligados a reconocer nunca derechos civiles a los homosexuales contrarios a su legislación? Frente a su contexto nacional y semejante panorama internacional ¿qué podía hacer el juez O’Hara?

¡Pido qué no haya ninguna confusión! Soy un firme defensor del matrimonio igualitario y la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Pero miro con preocupación este fenómeno cada vez más consolidado en nuestros días de esperar que los tribunales juzguen conforme a las convicciones de quien demanda.

Más inquietante resulta ver las expectativas depositadas en el Derecho internacional, desconociendo no sólo su escaso alcance y aplicación, sino su contenido. La rimbombancia de su nomenclatura, como sucede en la tan invocada Declaración Universal de Derechos Humanos, permite que el imaginario popular espere que contenga cualquier aspiración que crea justa. Pero el Derecho internacional se aleja mucho de las utopías y ya no digamos muchas de las sentencias de tribunales internacionales como los de la Haya, el de Estrasburgo o Luxemburgo.

Los derechos no dejan de ser aspiraciones políticas hasta que se convierten en Ley. Es cierto que en ocasiones puede deducirse un derecho de otro derecho en una sentencia. Influye mucho el modelo constitucional del país. Pero no podemos esperar que por sistema los tribunales nos den lo que nos niegue el parlamento.

Los derechos no son maná caído del cielo. Se ganan políticamente y, en una democracia, convenciendo a la mayoría de la población de que su existencia es buena y conveniente.

Nosotros, las generaciones de la postmodernidad, debemos afrontar el reto de legalizar muchos derechos llamados de cuarta generación: matrimonio igualitario, acceso a internet, acceso al agua, igualdad positiva entre hombres y mujeres, la eutanasia… Las generaciones que nos sucedan nos juzgarán por la capacidad que tuvimos para implantarlos en nuestro país y promoverlos en el resto del mundo y, sobre todo, por el modo en como lo hicimos y el contenido que les dimos.

Por la independencia de RTVE ¿Un pasito “palante”, un pasito “patrás”?

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La votación del miércoles, 13 de septiembre de 2017, en relación a la nueva forma de elección de los órganos de gobierno de rtve, trajo sorpresas. El consenso obtenido en el Congreso en el mes de mayo pareció resquebrajado, ¿lo es así realmente?

Los titulares de prensa nos dicen que el PP hizo imponer su mayoría absoluta en el Senado para corregir alguno de los elementos centrales en la forma de elección de Presidente y Consejo de Administración. ¿Es realmente así?

No es oro todo lo que reluce. Efectivamente, en el nuevo articulado se establece que para la elección de Presidente o Presidenta y Consejeros será necesario en primera votación el apoyo de 2/3 del Congreso y Senado. El primero elegirá 6 consejeros, unos de los cuales será el Presidente o Presidenta, y el Senado 4 consejeros. El Consejo será paritario. Hasta aquí todos de acuerdo.

Paro en este punto. La voluntad política deberá ser no pasar de esta primera votación. Me explico, si realmente hay voluntad política para elegir a unos profesionales independientes, sin ataduras partidarias, la segunda votación no debería ser necesaria.

Hagamos un flash back y recordemos los bloqueos que los dos partidos mayoritarios se impusieron uno al otro cuando se daba un desacuerdo por los candidatos propuestos. No olvidemos que esos candidatos NO eran, ni son, profesionales independientes, más bien al contrario, son correa de transmisión de los intereses de los partidos que les propusieron.

Si los candidatos son realmente no partidarios, la posibilidad de acuerdo será mucho mayor, dicho de otra forma, cuando los Gobiernos proponían candidatos cercanos a sus intereses, el partido mayoritario de la oposición consideraba que ese o esos candidatos NO eran suficientemente cercanos a sus intereses y por tanto eran vetados. Los Gobiernos se enrocaban y no querían ceder a la hora de encontrar candidatos alejados de sus intereses.

Dos excepciones, la elección de los Presidentes Luis Fernández (2007-2009) y Alberto Oliart (2010-2011). Ambos fueron propuestos por el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero y aceptados y refrendados en el Parlamento por PSOE y PP que ya lideraba Mariano Rajoy.

Si en la nueva etapa que comienza los partidos empiezan con estas estrategias basadas en el interés propio e intentado colocar profesionales adeptos, mal empezamos.

En cualquier caso, imaginemos que los parlamentarios que deben ser garantes de la independencia de rtve, cambian esa voluntad política, volvemos a las andadas y finalmente tenemos que ir a una segunda votación. En ese caso será necesaria una mayoría de 3/5, es decir, 210 diputados. En este punto es importante saber cuántos diputados podrían votar en contra. Veamos, todo el resto, son 140 diputados. Como todos sabemos en este momento ningún grupo alcanza ese número. Resumiendo, el PP no puede en este momento, solo con sus diputados, vetar a los candidatos que propongan el resto.

Concluyamos, la votación de ayer fue un nuevo e importantísimo paso adelante en el camino hacia la democratización de rtve. La voluntad política de los partidos, ahora y siempre, será la garante de esa independencia. Por el contrario, si quieren repetir viejas formas de intento de control, la oportunidad la habremos perdido todos.

Es importante que los grupos que votaron en contra analicen en profundidad si realmente piensan que esto es un paso atrás.  Si así lo piensan y en aras a un mayor consenso, el resto de grupos deberían reflexionar también sobre su posición y encontrar una fórmula que satisfaga al menos a 2/3 del Congreso. Si el consenso fuera mayor, mucho mejor.

Espero que en la próxima votación en el Congreso y la que se produzca para la elección de Presidente y Consejeros se visualice de nuevo un consenso sin fisuras con mucho más de los 2/3 de diputados y diputadas, senadores y senadoras, que  exige  la primera votación.

Por último, si España afronta una reforma constitucional propongo que rtve encuentre blindada su independencia en la Carta Magna y que la forma de elección de sus órganos de gobierno y gestión sea, sin ninguna duda, transparente, profesional e independiente. También deberá blindarse su financiación estable y suficiente.