Futbolistas, asesores y delitos fiscales: ¿“ignorancia deliberada” o “principio de confianza”?
“La verdad es que no sabía nada, me dedicaba a jugar a futbol, los abogados nos llevaban las cosas y no tenía idea de nada”. Esto es lo que, en esencia, adujeron en su defensa los futbolistas Messi y Cristiano Ronaldo, condenado e investigado, respectivamente, por la comisión de varios delitos fiscales como consecuencia de haber ocultado ingresos, siempre según la Hacienda Pública española, por la explotación de sus derechos de imagen mediante la firma de contratos con sociedades instrumentales radicadas en terceros países.
Frente a esta versión exculpatoria, la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirmó la condena de instancia al futbolista del Fútbol Club Barcelona, señalando que el desconocimiento de D. Lionel Messi se debía a su “indiferencia”, lo que no podía suponer que se viera eximido de responsabilidad pues existían sospechas justificadas de que sus ingresos no habían tenido un origen claro y nítido.
Ésta es, a grandes rasgos, la llamada teoría de la “ignorancia deliberada” o “principio de indiferencia”, interpretación jurisprudencial que tiene su origen en la willful blindness angloamericana (ceguera voluntaria) y que fue acogida por nuestros Tribunales hace poco más de quince años. En síntesis, describe la conducta de quien “sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa“.
El anciano que rehúsa hacerse análisis médicos por temor a cambiar a unos hábitos alimenticios más estrictos, el señor que obvia consultar el saldo de su cuenta bancaria por miedo a no poder comprarse aquella televisión que desea aun a sabiendas de que muy probablemente no podrá llegar a final de mes, o el señor que decide no consultar los puntos de su carné por miedo a no poder disfrutar de un fin de semana en el campo junto con su familia. Todos estos casos -penalmente irrelevantes- son ejemplos de ignorancia deliberada: describen situaciones en las que un sujeto podía haber obtenido determinada información pero, por razones muy diversas, ha preferido no adquirirla y mantenerse en un estado de incertidumbre.
Trasladando estos ejemplos al ámbito penal, y más concretamente al de los delitos contra la Hacienda Pública, el Tribunal Supremo no vacila en sancionar aquellos supuestos en los que determinados futbolistas -obligados tributarios-, a pesar de ignorar el detalle de la planificación fiscal diseñada por sus asesores, se encuentran en disposición de conocerla y se benefician de ello.
La razón de su creciente aplicación -no sólo en el entorno futbolístico- se debe a que es un recurso que permite sortear las dificultades probatorias que plantea acreditar el elemento subjetivo del delito, esto es, el conocimiento y consentimiento del sujeto activo cuando ni tan siquiera es posible a través de la prueba indiciaria. En definitiva, mediante esta teoría, conductas típicamente imprudentes son calificadas como dolosas, forma de comisión de la mayoría de los delitos contemplados en el Código Penal, incluidos los fiscales. Como es de suponer, esto conlleva una mayor extensión de la responsabilidad penal, posibilitando que al obligado tributario se le considere autor por un delito que no ha cometido pero que tampoco ha evitado.
Descendiendo al “caso Messi”, a pesar de que el padre y representante del jugador exculpó a su hijo en juicio y descargó la responsabilidad de la operación en los asesores fiscales del futbolista -sobre los que sorprendentemente no recayó acusación- manifestando que le aseguraron que todo era “legal” y que desconocía que “los ingresos por los derechos de imagen seguían sin tributar”, la sentencia fue tajante al reprobar la conducta de ambos señalando que “la información que el acusado evitó tener, estaba, en realidad, a su alcance, por medios fiables, rápidos y ordinarios, como hubieran sido el querer saber de qué manera se gestionaban sus derechos, preguntando al bufete Juárez o a cualquier otro especialista”.
De otro lado, sólo un día después de que el Tribunal Supremo ratificara la condena de Leo Messi, la Agencia Tributaria remitió a Fiscalía el Informe de Delito contra Cristiano Ronaldo por unos hechos similares. Si bien, éste presentaba una nota diferencial: el jugador regularizó voluntariamente su situación con anterioridad al inicio de las actuaciones de comprobación de la AEAT.
En base a ello, la defensa del futbolista alega que, al no haber existido ocultación, le debiera ser de aplicación la “excusa absolutoria” prevista en el artículo 305.4 del Código Penal, viéndose exonerado de toda responsabilidad penal. Sin embargo, el Ministerio Público considera que esta regularización no fue ni veraz ni completa, puesto que lo fue por una cantidad mucho menor para simular una regularización efectista pero no efectiva, justo después de que se conociera que la Agencia Tributaria procedería a investigar a los futbolistas de la Liga española.
Si bien estos dos jugadores han optado por defender su inocencia –como demuestra la esperpéntica declaración del astro portugués hace escasos días en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Pozuelo-, la opción mayoritaria acogida por otros futbolistas investigados por estos hechos ha sido la de reconocer su culpabilidad con el fin de alcanzar un acuerdo de mínimos con Fiscalía, abonando previamente la cuota que se dice defraudada. Ello encuentra su razón de ser en la actual configuración jurisprudencial de la figura del funcionario público al servicio que está al servicio de la AEAT y que emite los informes incriminatorios, pues se les dota de una, bien o mal entendida, presunción de imparcialidad a pesar de que se constituyen como parte acusadora, lo que inevitablemente ha hecho que todos estos procedimientos acaben en condena. Tales son los casos de Mascherano, Di María y Ricardo Carvalho, a quienes se les impuso una pena de prisión inferior a dos años y, por tanto, de no cumplimiento efectivo por carecer de antecedentes, más la correspondiente pena de multa.
Por otro lado, en contraposición a este fenómeno expansivo de la “ignorancia deliberada” se alza el “principio de confianza”, también de creación jurisprudencial y nacido para solventar los problemas de responsabilidad que se planteaban en el ámbito del tráfico viario. Así, en origen este principio informaba que “el participante del tráfico que se comporta correctamente –y que, por tanto, no da ocasión a reacciones anormales– puede contar con que los demás se comporten también correctamente, salvo que, en atención a las circunstancias del caso, quepa esperar lo contrario”.
Actualmente, la aplicación del principio de confianza se ha ido extendiendo al resto de delitos como un principio destinado, fundamentalmente, a determinar la responsabilidad de un sujeto cuando la producción del resultado lesivo se encuentra condicionada por la intervención de terceras personas, tal y como sucede en el caso del asesor en los delitos fiscales, lo que haría devenir en atípica la conducta de quien confía en la pericia de unos especialistas y delega en ellos lo relativo a su especialidad, para el caso de que éstos últimos se hubieran excedido en sus facultades.
Sin embargo, como decimos, la postura de nuestros Tribunales hoy en día es clara. Si nos preguntamos si existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante circunstancias sospechosas, la respuesta es sí.
No obstante, la teoría de la “ignorancia deliberada”, llevada a sus máximas consecuencias, puede conducir a situaciones insatisfactorias: por un lado, si, como sucede en la práctica, las decisiones más trascendentales de un Consejo de administración se basan en informes de auditoría, peritos o asesores fiscales, el peligro residiría en que se considerara al Consejo como un “ignorante deliberado” a pesar de haber delegado sus funciones. Y si, justo al contrario, este Consejo decidiese prescindir de estos asesores para tomar sus propias decisiones, se querrá hacer ver que tal ausencia de asesoramiento resulta incompatible con la buena gestión, y que ello ha aumentado exponencialmente el riesgo comisivo de los delitos que correspondan por lo que, optando por uno u otro, la conclusión es altamente descorazonadora. En conclusión, si un concepto técnicamente difuso carece, además, de límites y su aplicación se convierte en generalizada, el riesgo de verse imputado aumenta por encima de lo razonable, superponiéndose, así, el ideal de justicia material sobre los principios y garantías del Derecho Penal (principio de legalidad a la cabeza).
En suma, a pesar de la jurisprudencia imperante, es preciso preguntarse si, atribuir la condición de “indiferente” al obligado tributario, persona física u órgano colegiado que, siendo lego en materia fiscal, recurre a especialistas reconocidos y delega en éstos el cumplimiento de sus deberes fiscales, resulta acorde a la exigencia de seguridad jurídica de nuestro ordenamiento o si, por el contrario, este canon de certeza se ve mejor colmado por la idea de que, en principio, los sujetos sólo son responsables de lo que hacen ellos mismos y no de lo que hacen los demás cuando existe un tercero que pasa a ser responsable del riesgo que procede del primer sujeto.
Licenciado en Derecho por la Universidad de Deusto, Máster en Abogacía y Práctica Jurídica de la Escuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Vizcaya, Máster en Derecho Penal Económico por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y Master en Derecho Penal Económico Internacional por la Universidad de Granada. Doctorando en Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid. Abogado del Departamento de Penal Económico de ONTIER.
