Futbolistas, asesores y delitos fiscales: ¿“ignorancia deliberada» o “principio de confianza”?

«La verdad es que no sabía nada, me dedicaba a jugar a futbol, los abogados nos llevaban las cosas y no tenía idea de nada”. Esto es lo que, en esencia, adujeron en su defensa los futbolistas Messi y Cristiano Ronaldo, condenado e investigado, respectivamente, por la comisión de varios delitos fiscales como consecuencia de haber ocultado ingresos, siempre según la Hacienda Pública española, por la explotación de sus derechos de imagen mediante la firma de contratos con sociedades instrumentales radicadas en terceros países.

Frente a esta versión exculpatoria, la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirmó la condena de instancia al futbolista del Fútbol Club Barcelona, señalando que el desconocimiento de D. Lionel Messi se debía a su “indiferencia”, lo que no podía suponer que se viera eximido de responsabilidad pues existían sospechas justificadas de que sus ingresos no habían tenido un origen claro y nítido.

Ésta es, a grandes rasgos, la llamada teoría de la “ignorancia deliberada” o “principio de indiferencia”, interpretación jurisprudencial que tiene su origen en la willful blindness angloamericana (ceguera voluntaria) y que fue acogida por nuestros Tribunales hace poco más de quince años. En síntesis, describe la conducta de quien “sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa«.

El anciano que rehúsa hacerse análisis médicos por temor a cambiar a unos hábitos alimenticios más estrictos, el señor que obvia consultar el saldo de su cuenta bancaria por miedo a no poder comprarse aquella televisión que desea aun a sabiendas de que muy probablemente no podrá llegar a final de mes, o el señor que decide no consultar los puntos de su carné por miedo a no poder disfrutar de un fin de semana en el campo junto con su familia. Todos estos casos -penalmente irrelevantes- son ejemplos de ignorancia deliberada: describen situaciones en las que un sujeto podía haber obtenido determinada información pero, por razones muy diversas, ha preferido no adquirirla y mantenerse en un estado de incertidumbre.

Trasladando estos ejemplos al ámbito penal, y más concretamente al de los delitos contra la Hacienda Pública, el Tribunal Supremo no vacila en sancionar aquellos supuestos en los que determinados futbolistas -obligados tributarios-, a pesar de ignorar el detalle de la planificación fiscal diseñada por sus asesores, se encuentran en disposición de conocerla y se benefician de ello.

La razón de su creciente aplicación -no sólo en el entorno futbolístico- se debe a que es un recurso que permite sortear las dificultades probatorias que plantea acreditar el elemento subjetivo del delito, esto es, el conocimiento y consentimiento del sujeto activo cuando ni tan siquiera es posible a través de la prueba indiciaria. En definitiva, mediante esta teoría, conductas típicamente imprudentes son calificadas como dolosas, forma de comisión de la mayoría de los delitos contemplados en el Código Penal, incluidos los fiscales. Como es de suponer, esto conlleva una mayor extensión de la responsabilidad penal, posibilitando que al obligado tributario se le considere autor por un delito que no ha cometido pero que tampoco ha evitado.

Descendiendo al “caso Messi”, a pesar de que el padre y representante del jugador exculpó a su hijo en juicio y descargó la responsabilidad de la operación en los asesores fiscales del futbolista -sobre los que sorprendentemente no recayó acusación- manifestando que le aseguraron que todo era «legal» y que desconocía que «los ingresos por los derechos de imagen seguían sin tributar”, la sentencia fue tajante al reprobar la conducta de ambos señalando que “la información que el acusado evitó tener, estaba, en realidad, a su alcance, por medios fiables, rápidos y ordinarios, como hubieran sido el querer saber de qué manera se gestionaban sus derechos, preguntando al bufete Juárez o a cualquier otro especialista”.

De otro lado, sólo un día después de que el Tribunal Supremo ratificara la condena de Leo Messi, la Agencia Tributaria remitió a Fiscalía el Informe de Delito contra Cristiano Ronaldo por unos hechos similares. Si bien, éste presentaba una nota diferencial: el jugador regularizó voluntariamente su situación con anterioridad al inicio de las actuaciones de comprobación de la AEAT.

En base a ello, la defensa del futbolista alega que, al no haber existido ocultación, le debiera ser de aplicación la “excusa absolutoria” prevista en el artículo 305.4 del Código Penal, viéndose exonerado de toda responsabilidad penal. Sin embargo, el Ministerio Público considera que esta regularización no fue ni veraz ni completa, puesto que lo fue por una cantidad mucho menor para simular una regularización efectista pero no efectiva, justo después de que se conociera que la Agencia Tributaria procedería a investigar a los futbolistas de la Liga española.

Si bien estos dos jugadores han optado por defender su inocencia –como demuestra la esperpéntica declaración del astro portugués hace escasos días en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Pozuelo-, la opción mayoritaria acogida por otros futbolistas investigados por estos hechos ha sido la de reconocer su culpabilidad con el fin de alcanzar un acuerdo de mínimos con Fiscalía, abonando previamente la cuota que se dice defraudada. Ello encuentra su razón de ser en la actual configuración jurisprudencial de la figura del funcionario público al servicio que está al servicio de la AEAT y que emite los informes incriminatorios, pues se les dota de una, bien o mal entendida, presunción de imparcialidad a pesar de que se constituyen como parte acusadora, lo que inevitablemente ha hecho que todos estos procedimientos acaben en condena. Tales son los casos de Mascherano, Di María y Ricardo Carvalho, a quienes se les impuso una pena de prisión inferior a dos años y, por tanto, de no cumplimiento efectivo por carecer de antecedentes, más la correspondiente pena de multa.

Por otro lado, en contraposición a este fenómeno expansivo de la “ignorancia deliberada» se alza el “principio de confianza”, también de creación jurisprudencial y nacido para solventar los problemas de responsabilidad que se planteaban en el ámbito del tráfico viario. Así, en origen este principio informaba queel participante del tráfico que se comporta correctamente –y que, por tanto, no da ocasión a reacciones anormales puede contar con que los demás se comporten también correctamente, salvo que, en atención a las circunstancias del caso, quepa esperar lo contrario”.

Actualmente, la aplicación del principio de confianza se ha ido extendiendo al resto de delitos como un principio destinado, fundamentalmente, a determinar la responsabilidad de un sujeto cuando la producción del resultado lesivo se encuentra condicionada por la intervención de terceras personas, tal y como sucede en el caso del asesor en los delitos fiscales, lo que haría devenir en atípica la conducta de quien confía en la pericia de unos especialistas y delega en ellos lo relativo a su especialidad, para el caso de que éstos últimos se hubieran excedido en sus facultades.

Sin embargo, como decimos, la postura de nuestros Tribunales hoy en día es clara. Si nos preguntamos si existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante circunstancias sospechosas, la respuesta es sí.

No obstante, la teoría de la “ignorancia deliberada”, llevada a sus máximas consecuencias, puede conducir a situaciones insatisfactorias: por un lado, si, como sucede en la práctica, las decisiones más trascendentales de un Consejo de administración se basan en informes de auditoría, peritos o asesores fiscales, el peligro residiría en que se considerara al Consejo como un “ignorante deliberado” a pesar de haber delegado sus funciones. Y si, justo al contrario, este Consejo decidiese prescindir de estos asesores para tomar sus propias decisiones, se querrá hacer ver que tal ausencia de asesoramiento resulta incompatible con la buena gestión, y que ello ha aumentado exponencialmente el riesgo comisivo de los delitos que correspondan por lo que, optando por uno u otro, la conclusión es altamente descorazonadora. En conclusión, si un concepto técnicamente difuso carece, además, de límites y su aplicación se convierte en generalizada, el riesgo de verse imputado aumenta por encima de lo razonable, superponiéndose, así, el ideal de justicia material sobre los principios y garantías del Derecho Penal (principio de legalidad a la cabeza).

En suma, a pesar de la jurisprudencia imperante, es preciso preguntarse si, atribuir la condición de “indiferente” al obligado tributario, persona física u órgano colegiado que, siendo lego en materia fiscal, recurre a especialistas reconocidos y delega en éstos el cumplimiento de sus deberes fiscales, resulta acorde a la exigencia de seguridad jurídica de nuestro ordenamiento o si, por el contrario, este canon de certeza se ve mejor colmado por la idea de que, en principio, los sujetos sólo son responsables de lo que hacen ellos mismos y no de lo que hacen los demás cuando existe un tercero que pasa a ser responsable del riesgo que procede del primer sujeto.

Segunda oportunidad y exoneración del pasivo insatisfecho

La ley 25/2015 de 25 de julio denominada de segunda oportunidad modificó la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 bis de la LC) y completó el mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho de las personas naturales (178 bis LC), sean o no profesionales o empresarios. La Ley 7/2015, de 21 de julio, modificó el art 86 ter de la LOPJ y 45.2 b) de la LEC atribuyendo a los Juzgados de Primera Instancia la competencia para la tramitación de los concursos de persona natural que no sea empresario.

En octubre de 2016 publiqué en este blog un post crítico sobre el auto, de 20 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda en un concurso consecutivo de persona natural no empresario presentado después del fracaso de un acuerdo extrajudicial  acordando la declaración de concurso, su conclusión y la denegación de la exoneración del pasivo insatisfecho. La conclusión la acordó por insuficiencia de bienes para el pago de créditos contra la masa. Esta resolución causaba una grave indefensión y desamparo a las personas afectadas por dicho pronunciamiento en caso de quedar firme. Fui  muy crítico con la atribución de competencia a los Juzgados de Primera Instancia para la tramitación de los concursos de persona física no profesional remediada, en parte, con la atribución a las Secciones Mercantiles especializadas de las Audiencias Provinciales para tramitar los recursos de apelación (Ley 7/2015, de 21 de julio).

Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación ante la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó resolución el 21 de abril de 2017 estimándolo (Ponente el Magistrado Don Francisco de Borja Villena Cortés).

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el auto nº 69/2017, de 21 de abril de 2017, acuerda:

  • Estimar el recurso de apelación frente al auto recurrido.
  • Revocar parcialmente dicha resolución y en su lugar realizamos los siguientes pronunciamientos:
  1. No ha lugar a la conclusión del concurso declarado.
  2. Acordar la continuación de la tramitación del presente concurso, con la consideración de consecutivo, a cuyo efecto, se dictarán por el Juzgado las resoluciones y proveídos necesarios conforme a la ley.

En los fundamentos de la resolución dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se afirma que la norma del párrafo 2º del art. 176 bis 4 d la LC “supone una excepción a la recogida en el párrafo 1º (conclusión de concurso por insuficiencia de masa para el pago de créditos contra la masa) de suerte que en el caso del concurso de deudor persona física, sea o no consecutivo el concurso, el Juez no puede aplicar el archivo inmediato y simultáneo a la declaración del concurso, sino que debe proceder a designar administrador concursal para liquidar los bienes  y a dar trámite a la resolución de la petición de exoneración del pasivo, todo ello con carácter previo a la conclusión”.  Esta especialidad afirma “es especialmente intensa cuando se está, además, en un concurso consecutivo, donde ya se acompaña por el mediador la petición e informe sobre dicha exoneración de pasivo”.

La solicitud de concurso a que hace referencia este post se presentó el 6 de septiembre de 2016. Ha transcurrido un año y estamos en el punto de partida todavía.

Mientras tanto el acreedor principal ha compensado créditos, otros acreedores han intentado ejecutar y embargar bienes y derechos y la AEAT ha dictado providencias de apremio administrativo.

La estructura del proceso (acuerdo extrajudicial y concurso consecutivo con apertura automática de la fase de liquidación para persona natural no profesional) se tiene que unificar para todas las personas naturales (sin distinción entre profesionales y empresarios y aquellos que no lo son) y simplificarlo. Hay que dar solución a quien nada tiene, es decir a aquellos que son pobres o están en riesgo de exclusión social a los que alguna resolución judicial  les atribuye ánimo fraudulento.

Además se deben unificar, en la ley de segunda oportunidad, los quorum del acuerdo extrajudicial con los del convenio concursal, los plazos de tramitación y suspensión de las ejecuciones,  así como las personas legitimadas para instar el concurso consecutivo. En la actualidad (art. 242 bis 9º LC concurso consecutivo de persona natural no profesional) la LC no contempla la presentación del concurso consecutivo por el propio interesado, solo regula la presentación por  el mediador dentro de los 10 días hábiles siguientes al fracaso del acuerdo con los acreedores. Los agentes que intervienen en su tramitación (deudores, mediadores, administradores concursales, notarios y juzgados) deberían poner más de su parte para que  este proceso concluya con éxito.

Los deudores para eludir retenciones y embargos de sus salarios o prestaciones,  por parte de sus acreedores continúan la vida al margen de la legalidad (economía sumergida). De no ser así  nos encontraríamos en una situación de involución social por las altas  tasas de desempleo (17/20%) y precarización del mismo que mantiene este país en los últimos años. El  deudor, en general,  prefiere continuar en esta situación a iniciar un proceso con resultado incierto, tutelado, intervenido o sustituido, en su caso, en las facultades de administración y disposición de sus bienes y derechos por un mediador/administrador concursal que no tiene ningún incentivo profesional ni económico en su tramitación.

El segundo de los agentes intervinientes en este proceso el mediador/concursal carece de estímulo alguno para su tramitación. Muchos acuerdos extrajudiciales iniciados no continúan su tramitación porque los designados no aceptan por falta de interés económico y profesional cerrándose el acta notarial de inicio del expediente. Algunos mediadores concursales que han aceptado e instado el concurso consecutivo ante el Juzgado competente están cometiendo el grave error de proponer al Juzgado el archivo y conclusión del expediente por inexistencia o insuficiencia de bienes para el pago de créditos contra la masa, cercenando de este modo cualquier posibilidad que tenga el deudor de obtener la exoneración del pasivo insatisfecho porque esta solicitud se debe producir al final del proceso.

Los Juzgados de Primera Instancia (tercero de los agentes intervinientes),  a los que no se les ha facilitado una mínima formación en este tipo de procesos, en lugar de tramitar el concurso dictan auto de declaración y conclusión de concurso.  Esta resolución judicial impide la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho (Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda nº 1 auto de 20 de septiembre de 2016 revocado por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 21 de abril de 2017). Algún otro  Juzgado de Primera Instancia,  en el caso de deudores carentes de bienes y derechos para ofrecer a los acreedores,  considera que al solicitar una quita próxima al 100% se está utilizando de manera fraudulenta  éste proceso (Auto de 20 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño) y deniega la exoneración del pasivo insatisfecho. El archivo y conclusión de concurso en el auto de declaración de concurso es un error en el que algunos Juzgados de Primera Instancia han incurrido por recomendación del propio mediador concursal como solución para concluir rápidamente con el expediente sin analizar las gravísimas consecuencias que ello tiene para el deudor persona natural, a quien con esta solución se le priva del derecho a solicitar y obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.  Se deberían especializar Juzgados de Primera Instancia a los que se les atribuyese la competencia para la tramitación de los concursos consecutivos.

La propuesta de texto refundido elaborada (si es que se aprueba) en los arts. 704 y siguientes al regular el concurso consecutivo no resuelve ninguno de los problemas de coordinación comentados con anterioridad porque, efectivamente, supondría una innovación que excedería de su objeto (refundir, interpretar y coordinar).

La ley de segunda oportunidad y exoneración del pasivo insatisfecho se tendrá que modificar para adaptarse a la propuesta de directiva comunitaria elaborada a finales del 2016 por el  Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y de modificación de la Directiva 2012/30/UE.  El legislador español debería ir pensando en modificar la Ley de Segunda Oportunidad adaptándola a la nueva propuesta de directiva europea para superar la inseguridad e incertidumbre que ofrece la vigente Ley.

El poder legislativo debería, con urgencia,  afrontar la reforma de la Ley de Segunda Oportunidad o  quizás el sistema financiero y el mercado lo impidan. Las entidades financieras prefieren ceder sus créditos a fondos de inversión por cantidades insignificantes antes que hacer una quita al deudor ¿Por qué? Si se hace esta pregunta a las entidades todas contestan lo mismo: por riesgo reputacional.

El dilema de los funcionarios públicos ante la secesión

En estos días aciagos, inquietos y conmovidos por los convulsos acontecimientos acaecidos el miércoles y jueves pasado en el Parlament de Cataluña, uno de los aspectos particularmente dignos de mención ha sido el comportamiento de los Letrados del Parlament y de su Secretario general, todos ellos funcionarios de carrera, a la hora de no amparar las conductas contrarias al Reglamento de la Cámara promovidas por la Presidenta y la raquítica mayoría parlamentaria secesionista, manifiestamente contrarias a Derecho. El Presidente del Gobierno de la Nación -consciente de la importancia de su papel – se ha referido a ellos de manera expresa y elogiosa en su discurso del 7 de septiembre y ha afirmado que la Administración del Estado respaldará siempre a los funcionarios públicos.

 

En situaciones extraordinarias como esta, se confirma el fundamental rol de una función pública profesional e independiente -tan denostada y maltratada a veces- como un firme baluarte del Estado de Derecho que ayuda a preservar la seguridad jurídica como un auténtico elemento de una democracia moderna y consolidada.

 

Sin embargo, no debe olvidarse que detrás de una institución como la función pública, lo que hay son personas con sus diversas virtudes y defectos, fortalezas y debilidades, sus intereses y convicciones.

 

El reto soberanista promovido desde las más altas instituciones catalanas -Generalitat y Parlament- traicionando las competencias y atribuciones conferidas por la Constitución y las leyes que las han creado y rigen su funcionamiento, tiene una dimensión práctica que afecta de manera directa a los empleados públicos que prestan servicios en las distintas administraciones públicas radicadas en el territorio de Cataluña. En primera instancia, a aquellos que prestan servicios en las administraciones inmediatamente relacionadas con la realización del referéndum convocado para el 1 de octubre y, por supuesto, las que tienen encomendada la función de salvaguardia del orden público y administración de justicia; pero en segundo término, y por virtud de la recientemente aprobada Ley de desconexión, también al resto de los empleados públicos. En particular afecta a quienes tengan la condición de funcionarios, pues son éstos los que tienen atribuidas las funciones “que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas” (art. 9 EBEP).

 

Las decisiones (o su ausencia), de los dirigentes políticos responsables de haber llegado a esta situación, han supuesto que todo empleado público que preste servicio en Cataluña se vaya a enfrentar en breve a un grave dilema que, cualquiera que sea la decisión que adopte va a afectar de manera muy relevante a su futuro personal y profesional.

 

Este dilema, en última instancia, consiste en decidir si traiciona o no el juramento o promesa que en su día prestó de cumplir y hacer cumplir la Constitución española y el resto del ordenamiento jurídico vigente.

 

A diferencia de otro tipo de prestaciones personales obligatorias, como el antiguo servicio militar, la decisión de ingresar en una Administración pública como empleado o funcionario es una decisión libre de cada persona. En el caso de los funcionarios de carrera, cada uno se vincula con la Administración mediante una relación de especial sujeción que se manifiesta de una manera solemne a través del “juramento o promesa prestado personalmente por quien va a tomar posesión, de cumplir fielmente las obligaciones del cargo con lealtad al Rey y de guardar y hacer guardar la Constitución como norma fundamental del Estado” (Real Decreto 707/1979, de 5 de abril). El Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) incluye este requisito expresamente para poder adquirir la condición de funcionario de carrera, calificándolo como “acto de acatamiento” a la Constitución y, en su caso, al Estatuto de Autonomía (art. 62.1.c) y mantiene la vigencia de la formula recogida en el citado Real Decreto. En el ámbito de la administración municipal, el juramento o promesa se recoge en el artículo 137 c), del Texto Refundido de Disposiciones Legales en materia de Régimen Local y en el de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (donde se incluyen las Policías Autonómicas) en el artículo 6.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

 

Este deber se proyecta en el artículo 52 EBEP, relativo a los deberes de los empleados públicos, lo cuales “deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico”; así como en el art. 53.1, al determinar como primer principio ético de los empleados públicos que “respetarán la Constitución y el resto de normas que integran el ordenamiento jurídico”. En principio, el deber de respeto a la Constitución constituye una obligación pasiva, bastando que el funcionario se abstenga de realizar conductas contrarias a la misma y de cumplir con el deber de neutralidad política; sin embargo en situaciones como la presente puede resultar ser necesario realizar una conducta activa, negándose a cumplir órdenes dictadas por autoridades sediciosas.

 

En cualquier caso, el incumplimiento de la obligación de lealtad a la Constitución bien pudiera calificarse como la más grave infracción que puede cometer un funcionario público, tal y como se desprende del hecho de que sea la primera falta descrita en el art. 95.2 EBEP, sobre faltas muy graves de los empleados públicos, y puede suponer la separación del servicio o la suspensión de funciones por tiempo de hasta seis años, dependiendo de las circunstancias en las que se desarrolle.

 

Pero, más allá de esta obligación, según actúe el empleado público o funcionario ante los acontecimientos inminentes, también puede incurrir en otras faltas muy graves, como “d) la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos; h) La violación de la imparcialidad, utilizando las facultades atribuidas para influir en procesos electorales de cualquier naturaleza y ámbito; i) La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico.”

 

A la hora de abordar este problema, también debe sopesarse que, en caso de llevar a cabo las instrucciones recibidas desde la Generalitat pretendidamente amparadas en normas o decisiones suspendidas por el Tribunal Constitucional, el funcionario público, sobre todo si tiene la condición de autoridad, puede incurrir en numerosos tipos calificados como delito en el Código penal.

 

En este sentido, y sin ánimo de ser exhaustivo, además de los posibles tipos delictivos relacionados con la sedición, o en su caso, la rebelión y que estos días han sido bastante comentados en los medios de comunicación, no debemos olvidar que el artículo 407 CP, penaliza la deserción del funcionario civil: “a la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos” referidos a los delitos contra la Constitución y el Orden público, entre otros “se le castigará con la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Si hubiera realizado el abandono para no impedir o no perseguir cualquier otro delito, se le impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”

 

También cobra particular importancia el artículo 410 CP, donde se establece que “las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”; y el artículo 412 CP: “El funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio debido para la Administración de Justicia u otro servicio público, incurrirá en las penas de multa de tres a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”. Penas que se agravan si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de fuerza pública o agente de la autoridad.

 

En sentido contrario, desobedecer las instrucciones ilegales procedentes de la Generalitat no supondría incurrir en responsabilidad criminal siempre que no se de “cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general”.

 

De lo anterior se desprende que, para muchos funcionarios no existirá la posibilidad de quitarse de en medio. Los funcionarios que presten servicios en alguna de las administraciones implicadas en la realización del referéndum (o de su impedimento), en algún momento van a tener que decidir de qué lado están, asumiendo las consecuencias que en un sentido o en otro ello supone y, al margen de la fortaleza de las convicciones personales que siempre ayudan, desde un punto de vista tanto profesional como personal, para muchos no resultará fácil.

 

Efectivamente, si bien es cierto que las leyes que hemos visto son claras y terminantes, sin embargo no puede obviarse el control social que los secesionistas catalanes han logrado imponer dentro del territorio de Cataluña que se traduce en el ejercicio de un amplio poder en el ámbito autonómico, local (ayuntamientos, diputaciones y veguerías), e institucional (organismos autónomos, fundaciones y empresas públicas) donde a través de prácticas clientelares han conseguido minimizar la profesionalidad de su personal en beneficio de los afines y acólitos.

 

Además, la existencia de asociaciones de civiles radicalizadas que ejercen una creciente coacción a su alrededor que provoca que sean posibles, no solo el mero rechazo de una parte de la sociedad, sino incluso represalias de otra índole si la situación escapa de control.

 

Por otra parte, no puede olvidarse que, con la sociedad catalana fracturada por mitad, muchos de los funcionarios pertenecientes a las distintas administraciones, comulguen con los objetivos de los secesionistas y presionen a sus compañeros.

 

Es más, aun partiendo de que lo más probable sea que la Administración del Estado venza en este envite y que los principales cabecillas de esta intentona terminen siendo inhabilitados o encarcelados; no es descartable que parte de los resortes del poder en Cataluña permanezcan o regresen (como consecuencia de la propia esencia democrática) en breve tiempo a manos de los nacionalistas y ello hace que el dilema personal de cada funcionario o empleado público sea más difícil pues si -por convicción, por lealtad o por temor-, deciden respetar la legislación vigente y se enfrentan a las decisiones de las autoridades secesionistas, aunque éstas fracasen en sus actuales objetivos, corren el riesgo de que, tarde o temprano, su carrera profesional en la administración local, autonómica o docente se vea afectada o incluso cercenada de manera subrepticia.

 

Todo ello debe tenerse en cuenta. Y sí, se trata de un dilema personal difícil, pero de una importancia tremenda. De lo que hagan la mayoría de los funcionarios públicos en Cataluña (de esa suma de decisiones personales) depende que este conflicto se resuelva antes de que escape de control. Si acatan las resoluciones del Tribunal constitucional y, en consecuencia, el referéndum no se celebra, los secesionistas fracasarán y todo terminará amainando en breve tiempo. Si suficientes funcionarios optan por asumir la nueva legalidad impuesta por el Parlament y el referéndum llega a celebrarse, se habrá cruzado un Rubicón de imprevisibles consecuencias y comenzará una vorágine que nos afectará gravemente a todos los españoles, catalanes o no.

 

Desde este enfoque cobra más valor, si cabe, los riesgos asumidos y la responsabilidad con la que actuaron los Letrados del Parlament el otro día que, ojala, sirva de guía para el resto de los compañeros funcionarios allí destinados. Todo mi respeto y reconocimiento para ellos.

 

 

Presentación del libro ‘Por una nueva ley de indulto’

El Consejo General de la Abogacía Española y la Editorial Estvdio te invitan a la presentación del libro ‘Por una nueva ley de indulto’ de Jesús López-Medel Báscones (Abogado del Estado y exdiputado). Será el lunes 18 de septiembre, a las 19 horas, en el Consejo General de la Abogacía.

Por qué se corrompen los políticos -y los ciudadanos- y cómo evitarlo (Teoría de la Regeneración Práctica)

En este blog nos hemos dedicado ampliamente a hablar acerca de la corrupción política, de los conflictos de intereses y, en general, de las ineficiencias de los sucesivos gobiernos. Y, como en el chiste del vasco que va a misa y le preguntan qué ha dicho el cura, básicamente para oponernos y luchar contra ello.

Pero quizá convendría profundizar en el cómo. Digamos que de lo que se trata es averiguar por qué quienes tienen la responsabilidad de gobernarnos a veces mienten, roban, engañan o actúan en su propio beneficio contra el interés de las personas a quienes representan y del país en general y cómo evitarlo. Por simplificar, cabe decir que en este blog manejamos, en general, una visión institucionalista de la realidad política, lo que significa que entendemos que el comportamiento político viene determinado por las instituciones (entendidas en sentido amplio como toda norma o escrita o no escrita) y que por tanto el buen funcionamiento de éstas es esencial para el progreso de los países.

Por supuesto, no es la única forma de abordar la realidad política. Existen enfoques conductistas, que ponen el énfasis en la conducta  individual de las personas y grupos, con origen en la piscología y en la sociología. También es muy importante el de la elección racional o teoría económica de la política, que crea un modelo de comportamiento político basado en la racionalidad económica, entendiendo que toda acción humana está orientada a la maximización de algún tipo de interés asociado al bienestar personal, lo que significa que el comportamiento político debe estudiarse sobre la base de los intereses y motivaciones personales.

Quizá en algún momento sería interesante profundizar en sus diferencias e importancias relativas. Baste decir ahora que obviamente todos los enfoques tienen algo de razón, que en unos casos unos son más adecuados que otros, y que pueden ser complementarios. Obviamente, nosotros, como juristas que somos, ponemos el foco en lo que conocemos, la norma, pero no excluimos los demás.

Por eso tengo el gusto de presentar hoy una lectura que es muy ilustrativa de por qué y cómo la gente miente y de cómo ello puede afectar a la conducta política. Se trata de “The (honest) truth about dishonesty”, de Dan Ariely que tuve ocasión de traerme de USA. Ariely, catedrático de psicología y economía conductual en Duke, usa, obviamente un enfoque conductista para hablar de la honradez en general, pero obtiene conclusiones que no desmerecen para nada, como veremos, la visión institucional.

Lo primero que hace el autor es criticar el análisis económico de Gary Becker. Este autor hizo un análisis racional de la situación y creó el modelo SMORC (SIMPLE MODEL OF RATIONAL CRIME), que entiende que las decisiones sobre honradez están basadas siempre en un análisis coste-beneficio. El propósito del libro de Ariely precisamente  demostrar que este análisis muchas veces no funciona y que a menudo hay fuerzas irracionales que pensamos que no importan pero que son esenciales, por lo cual se propone explorar las fuerzas que nos inclinan a hacer trampas y las que nos mantienen honrados.

El autor ha hecho muchísimos experimentos para comprobar diversos extremos. Fundamentalmente se apoyaba en un test matemático que consiste  en 20 matrices que el sujeto ha de resolver (buscar dos números que sumados daban más de diez) con la mayor rapidez. En su resolución se formaban dos grupos: uno al que se le corrige presencialmente la prueba y otro al que se le dice que lo corrija él mismo y lo destruya en la trituradora a continuación. Se les pagaba 50 céntimos por cada respuesta correcta. Pues bien: estadísticamente, la gente “acertaba más” en el tipo “trituradora”, 6-7 de 20 frente a los 4 de 20 de los que eran supervisados.

La prueba se modificó incluyendo sucesivamente otras variables: ofreciendo más dinero, facilitando la posibilidad de ser cogido, con un supervisor ciego….en todos los supuestos el resultado era el mismo.

La conclusión que saca Ariely es importante: nuestro sentido de la moralidad está conectado con la cantidad de engaño con el que nos sentimos cómodos. Esencialmente, engañamos hasta el nivel que nos permite mantener la imagen de razonablemente honrados que tenemos de nosotros mismos. Parece claro, dice, que aquí hay más algo más complejo que el modelo SMORC (coste-beneficio) de los economistas,  dado que el nivel de engaño no depende de la cantidad de dinero que esperamos ganar ni de la posibilidad de ser descubierto.

Por ello, la tesis central del libro es que nuestra conducta está dirigida por dos motivaciones opuestas. De un lado, queremos vernos a nosotros mismos como personas honradas y honorables, mirarnos al espejo y sentirnos bien (sicológicamente, ego motivation). De otro, queremos los beneficios de engañar y obtener tanto dinero como sea posible. Pero estas dos motivaciones están claramente en conflicto, ¿cómo podemos conseguir las dos cosas? Aquí es donde nuestra asombrosa flexibilidad cognitiva entra en juego: cuando solo engañamos un poco, podemos beneficiarnos de engañar y aun vernos como maravillosos seres humanos. Este equilibrado acto es el proceso de racionalización y la base de lo que llama “fudge factor theory” (el elemento trampa, o elemento compensatorio introducido ad hoc en un modelo para hacer que encaje en nuestras expectativas). Piense usted en esas pequeñas defraudaciones fiscales, en esas trampitas en los negocios que justificamos por la mayor corrupción de los políticos o por cualquier otra cosita.

Pero hay más. Ariely hace a continuación otro experimento: en vez de usar dinero, usa fichas que luego se cambiaban por dinero. Pues bien, sorprendentemente se engañaba casi el doble. Eso significa que si incrementamos la distancia sicológica entre el acto deshonesto y sus consecuencias, es decir, el dinero contante y sonante, el fudge factor se incrementa y los participantes engañan más. Y es muy preocupante esto en una sociedad que cada vez es más cash less: parece que es menos grave robar un número de tarjeta de crédito que quitarte el dinero directamente de la cartera, porque lo digital te separa de la realidad de nuestras acciones en cierto grado. Igualmente aplicable a profesionales y entidades que cargan abusivamente sus facturas en pequeñas cantidades durante años y no se sienten culpables.

Pero hay soluciones. Ariely constata, con un nuevo experimento de sus matrices, que simplemente recordando oportunamente los estándares morales se mejora la conducta moral: a la mitad de los voluntarios se les hace recitar los mandamientos de la ley de Dios antes y a la otra mitad no. Los primeros no engañaron nada y los segundos lo de siempre. Lo mismo si se hace invocando un supuesto “códigos de honor” en la universidad (donde se efectúa el experimento) ya sea cierta la existencia del código (Princeton) o no lo sea (Yale). Por tanto, quizá hacer seminarios o cursos de moralidad o Responsabilidad Social Corporativa no es útil, pero a lo mejor hacer presente los principios éticos en el momento oportuno sí lo sea.

El libro es pródigo en experimentos y consideraciones, pero sólo quiero resaltar algunas más:

-La inmoralidad es contagiosa: El autor repitió su experimento introduciendo modalidades. La primera, CONTROL supone que hay supervisión y no hay engaño. En la modalidad DESTRUCCION (shredder) es la que admite el engaño, como al principio, y se resuelven 7 de 20.  En la que llama MADOFF hay un participante -un actor- que obviamente está mintiendo porque termina en un minuto y se lleva todo el dinero a la vista de todos: en este caso se “resuelven” 15 de 20. En el sistema de PREGUNTA, en el que el mismo actor sólo pregunta al supervisor si puede decir que lo ha resuelto todo con el dinero e irse y le dicen que puede hacer lo que quiera, sólo 10/20. En el sistema del OUTSIDER, en el que el que se va rápidamente es un miembro de la universidad rival, solo 9, el que menos.

En resumen, concluye que el ejemplo es muy importante (MADOFF); que no engañamos tanto si nos hacen conscientes de la posibilidad (QUESTION) y que se engaña menos si el ejemplo no es de nuestro grupo (OUTSIDER). Por cierto, es interesante el dato que aunque hubo algún desalmado que mintió a tope, lo que Ariely tuvo que pagar por las muchas pequeñas mentiras fue muy superior.

Unas infracciones conducen a otras: Ariely realiza un experimento con un grupo de personas a quienes se les proporcionan gafas de marca falsificadas y a otros grupo  verdaderas. Pues bien, los resultados muestran que el engaño es mayor en los que llevan gafas falsas; todavía más, se engañan más incluso cuando es clarísimo el engaño, y no sólo cuando era dudoso. Y más: hay un punto concreto en el que se pasa de un punto equilibrado entre un cierto engaño y la creencia de que somos honestos a engañar en cualquier oportunidad que se tenga. Este patrón de conducta es el que llama “qué demonios” (aquí diríamos “de perdidos al río”), que se da cuando se supera el “límite moral”. Ello significa que no hay que despreciar las pequeñas inmoralidades porque éstas inconscientemente nos llevan a otras y que a veces estadísticamente muchas pequeñas son más dañosas que una sola corrupción grande.

No hay diferencias entre países: Es curioso observar que la mayoría de la gente piensa que en su país se miente más que en América, país del autor. Hizo unos experimentos en otros países, utilizando otras retribuciones equivalentes (hamburguesas o cervezas) para evitar el efecto de la moneda. El resultado fue muy interesante: el nivel de engaño era igual en todos los países. ¿Cómo podemos reconciliar este hecho con nuestra convicción personal de que hay diferencia entre los diversos países y con los diversos niveles de corrupción? Pues bien, los datos reflejan un aspecto real del engaño, pero las diferencias culturales también. Los experimento se hacía fuera de todo contexto cultural. En las actividades diarias estamos en un contexto cultural y la cosa es diferente. Por ejemplo, el plagio, en algunos países se toma como algo muy serio y en otros más bien como un póker entre estudiantes y la facultad, y lo malo no es eso, sino que te cojan.

 Conclusiones prácticas para un buen regeneracionista:

  • Los políticos roban, pero tú también un poquito, y encima ni te das cuenta.
  • Cuanto más de “guante blanco” sea el delito y más alejado este del daño o del dinero, menos culpable te sentirás. Es preciso insistir en las consecuencias de la inmoralidad.
  • No siempre aumentar la vigilancia, los castigos o la transparencia es efectivo: a veces recordatorios morales pueden hacer que la gente sea más honrada. Es preciso insistir en la educación moral y en la regeneración (que es lo que procuramos hacer en este blog). 
  • Los demás son –somos- esenciales en la definición de los límites de nuestra propia conducta. Si vemos a otros miembros de nuestro grupo social conduciéndose fuera de un nivel aceptable, es probable que recalibremos nuestro compás interno y adoptemos ese modo de conducta como modelo. Y más si es una figura de autoridad como un jefe, un padre, etc. Ahora bien, es preciso tener en cuenta que muchas veces perseguir un solo acto de Gran Corrupción –salvo el efecto ejemplificador- es menos efectivo que miles de pequeñas infracciones.
  • Las pequeñas inmoralidades son importantes porque determinan la forma en que una persona se ve a sí misma y sus acciones futuras, por lo que es importante cortar el número de actos singulares aparentemente inocuos.
  • Y, finalmente, hay que recordar que las instituciones son esenciales: al final en todos los sitios se engaña y lo que marca la diferencia es la cultura y las normas escritas o no que condicionan nuestra cultura, que, por tanto, son los mejores instrumentos para cambiar la racionalidad económica o la irracionalidad psicológica.

 

 

Desconexión del Derecho: reproducción de la tribuna en El Mundo de Elisa de la Nuez

Decía el famoso jurista alemán Ihering que la piedra de toque más segura para juzgar a un pueblo es su reacción ante una vulneración de su Derecho. En España vamos a tener ocasión de pasar ese “test” en breve, de manera que podremos comprobar qué importancia le concedemos a nuestro Estado democrático de Derecho ante la amenaza que supone la próxima aprobación por el Parlament catalán de una Ley de desconexión (la denominada ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la república) y de la celebración de un referéndum ilegal. Todo sin ninguna de las garantías que en cualquier democracia seria se consideran imprescindibles para que el resultado resulte vinculante no ya jurídicamente sino incluso políticamente.  Por eso el nombre de “ley de desconexión” parece especialmente acertado en la medida en que los secesionistas pretenden no solo desconectarse de España y de su ordenamiento jurídico, sino también del Derecho.

Efectivamente, hemos podido constatar que el legítimo Gobierno catalán nacido de las elecciones de 2015 ha decidido prescindir por las bravas del fundamento último de su propia legitimidad, es decir, de la Constitución, el Estatuto de Autonomía y del resto del ordenamiento jurídico vigente en la medida en que contradiga el objetivo de la secesión unilateral.  Es decir, han decidido prescindir del Derecho. Y lo están haciendo además de forma bastante burda y grosera, utilizando esta expresión tanto en sentido coloquial como en sentido técnico-jurídico. Porque este “artefacto jurídico” no resisten un análisis riguroso ni desde el punto de vista material ni desde el punto de vista formal. Por esa razón, creo sinceramente que no merece la pena detenerse en el análisis técnico de un ley que, pese a su pomposa denominación y aunque acabe publicadas en un boletín oficial, no es posible considerar como Derecho ni puede producir efectos jurídicos.

Conviene insistir en que tanto por el procedimiento de aprobación establecido como por su contenido se trata de instrumentos normativos que desconocen profundamente los principios esenciales en que se fundamenta un Estado democrático de Derecho. Y es que no todo vale con tal de conseguir un objetivo político poco realista como es constituir de la noche a la mañana una nueva República catalana surgida de la nada. No se trata solo de que no sea posible hacerlo respetando las vías establecidas en la Constitución, Estatuto de Autonomía y demás normas de nuestro ordenamiento jurídico, lo que es evidente y ni se desconoce ni se niega por los secesionistas. Es que tampoco lo es porque su contenido resulta de aplicación imposible en una democracia. Si mañana el Parlamento catalán aprueba una ley declarando que a partir de ahora el Rosellón forma parte de la nueva República catalana podemos pensar legítimamente que se trata en el mejor de los casos de una ensoñación y en el peor de una provocación.

Lo que ocurre sencillamente es que el Estado de Derecho de Derecho es muy exigente porque los jugadores políticos tienen que respetar unas reglas determinadas, entre otras las que garantizan el pluralismo político y el respeto a las minorías, la separación de poderes o la neutralidad de las Administraciones Públicas por citar algunos ejemplos que la llamada ley de desconexión vulnera frontalmente. Pero es que, además, las normas operan en un contexto determinado, en el que existen determinadas condiciones materiales que permiten o imposibilitan su aplicación. Por eso, aunque se disponga de mayoría absoluta prohibir la ley de la gravedad en un determinado territorio no es posible. O dicho de otra forma, solo es posible sobre el papel, pero no altera la realidad que no se puede ignorar o despreciar por muchos escaños que se tengan.

Por seguir poniendo ejemplos ¿Podría aprobarse en la nueva República una Ley la que decretase la expulsión de la nueva Administración catalana de todos los residentes que no vayan a votar el 1 de octubre? Al fin y al cabo, desde la óptica secesionista está claro que son unos franquistas o al menos unos unionistas peligrosos.  ¿O una ley que decidiese la expropiación inmediata de todos sus bienes patrimoniales por la misma razón? ¿O la que prohibiese los matrimonios mixtos entre independentistas y unionistas? Para los que consideren que estos ejemplos son descabellados o, peor aún, recuerdan demasiado a los de épocas felizmente superadas conviene recordar que cuando una democracia se desmorona, los gobernantes pueden hacer prácticamente cualquier cosa que se les antoje, dado que desaparecen todos los contrapesos, los famosos “checks and balances”. Y eso es exactamente lo  que suele ocurrir, aunque la Historia  también nos enseña que no sucede de un día para otro. Se van dando los pasos poco a poco hasta que desaparecen completamente las garantías que protegían a los ciudadanos de la arbitrariedad del Poder. Que no son otras que las reglas del Estado de Derecho.

Por tanto, con llamada la ley de desconexión y el referéndum ilegal se culmina un proceso –nunca mejor dicho- en la que las élites que detentan el poder en Cataluña han decidido abandonar las rutas conocidas para conseguir sus objetivos políticos y lanzarse campo a través. Se intuye que así no se llega a Dinamarca pero probablemente sí se alcance por la vía rápidaal  grupo de las denominadas “democracias iliberales”, eufemismo para referirse a regímenes que siendo originariamente democráticos están transitando hacia modelos autoritarios en los que se pretende prescindir de algunas reglas básicas de una democracia. En estos países (Turquía, Polonia, Hungría) los gobernantes han llegado al Poder por medio de elecciones libres pero adoptan decisiones que son propias de regímenes autocráticos y que van minando sus democracias y sus Estados de Derecho. La libertad de expresión y de prensa y la separación de poderes suelen ser los primeros objetivos a batir por los aspirantes a construir una sociedad nueva y a perpetuarse en el Poder. Los funcionarios neutrales, la sociedad civil y las minorías disidentes suelen ir detrás. No ocurre por casualidad. Y es que la democracia implica la aceptación del pluralismo político y es incompatible con el pensamiento único y las verdades absolutas, por amplias que sean las mayorías que respalden este tipo de proyectos mesiánicos La democracia siempre implica la posibilidad de criticar al que manda, controlarle y exigirle rendición de cuentas. En definitiva, implica la garantía del respeto de las reglas del juego, por incómodas que resulten al gobernante de turno para realizar su proyecto.

En fin, quizás lo más interesante es poner de manifiesto que no procede reconocer la categoría de Derecho ni de Ley a textos como el que quiere aprobar el Parlament catalán por la sencilla razón de que no merecen ni jurídica ni democráticamente la condición de tal. Al fin y al cabo cualquiera puede escribir un texto más o menos técnico –más menos que más en este caso- recogiendo sus deseos políticos más fervientes. Puede hacerlo en la cafetería del Parlament, en una Comisión o incluso en el propio Salón de plenos. Esto puede incluir jugar al ratón y al gato con el Tribunal Constitucional (cuya autoridad se pretende desconocer pero al que también se recurre cuando conviene) o la aprobación de un procedimiento introduciendo triquiñuelas para vulnerar las reglas elementales de la transparencia, el respeto al pluralismo político y los derechos de las minorías. Pero que el resultado de estos trucos sea equiparable a una Ley democrática es algo muy discutible. Entre otras cosas porque las auténticas Leyes siempre corren el riesgo de no aprobarse o de sufrir cambios por el camino. Enojosas servidumbres de la democracia.

Dicho lo anterior, está claro que no es fácil articular jurídicamente el deseo de independencia de una parte de la sociedad catalana. Pero no porque la Constitución española sea un corsé rígido que no se puede reformar –ya hemos visto que si hay acuerdo político suficiente se puede hacer muy rápidamente- o porque sea imposible establecer mecanismos jurídicos adecuados para realizar un referéndum con todas las garantías legales, sino por la sencilla razón de que los requisitos son muy exigentes y las mayorías políticas y los acuerdos que hay que alcanzar son muy complejos. De nuevo, son servidumbres de los Estados democráticos de Derecho que un Estado autoritario no tiene que soportar. Para los españoles que lo hemos conocido de primera mano es, sin duda, una buena noticia el que realizar una consulta legal sobre el deseo de independencia de una parte de la ciudadanía catalana resulte tan complicado porque quiere decir que vivimos en una democracia.

Por eso es tan importante la reacción de los ciudadanos españoles en general y de los catalanes en particular ante una vulneración de esta magnitud de nuestro Derecho. No se trata solo de preguntarnos cómo van a actuar los Poderes encargados de velar por la defensa del Estado de Derecho; esperemos que lo hagan respetando las reglas vigentes. Se trata también o sobre todo –como recordaba Fernando Savater en relación con la actitud de los ciudadanos del País Vasco en la época de los asesinatos de ETA- de preguntarnos qué vamos a hacer nosotros. De nuestra respuesta en defensa de nuestro Derecho dependerá en gran parte el futuro de nuestra democracia

Aún quedan juristas en Cataluña

Consumado el ataque al Estado de Derecho que supone la aprobación y publicación por las bravas de la Ley del referéndum en el Parlament catalán, así como la aprobación del referéndum ilegal creemos necesario hacer unas breves consideraciones sobre lo sucedido. La primera y más evidente es que los golpes de Estado del siglo XXI no se están dando a lo 23-F, con guardias civiles armados entrando en los Parlamentos si no a la turca, a la polaca o la venezolana, desde las propias instituciones, cuyo verdadero sentido y finalidad se retuerce y se desvirtúa. Por eso resultan más difíciles de reconocer y los problemas de legalidad –que son evidentes- se entrecruzan con los de legitimidad, dado que los Parlamentos, a diferencia de los guardias civiles, sí son elegidos democráticamente.

Desde este blog ya hemos explicado en una serie de entradas que en el Estado de Derecho no hay atajos y que ningún Parlamento puede saltarse las reglas del juego por mucha mayoría que tenga. Lo que sí puede hacer es cambiarlas por los procedimientos establecidos, y si no tiene la mayoría suficiente o carece de las competencias necesarias  tiene que conseguir los acuerdos y los consensos  políticos necesarios.

Afortunadamente siguen quedando juristas en Cataluña que dicen lo mismo que nosotros desde Madrid, lo que tiene mucho más mérito. Así queremos destacar la labor del Secretario General del Parlament de Catalunya, Xavier Muró que se ha negado a publicar el texto de la Ley en el diario oficial y ha dado orden a sus letrados de hacer lo mismo (aquí).

Por tanto, los juristas funcionarios del Parlament han defendido, como es su deber, la legalidad vigente, habiendo sido sustituido en las tareas que le corresponden por los propios diputados, que obviamente no son letrados del Parlament. También hay que recordar la postura del Consejo de Garantías Estatutarias ha sido muy clara en cuanto a que el procedimiento para la aprobación de la ley del referéndum es ilegal y vulneraba el Estatuto y la Constitución (aquí)

En todo caso, el espectáculo del día 6 de septiembre no ha podido ser más esperpéntico mostrando claramente que el abandono de las reglas de juego conocidas abre infinitas posibilidades al todo vale y al fin justifica los medios.

Desde Hay Derecho insistimos en que deben de utilizarse los innumerables recursos legales existentes en el ordenamiento jurídico español -y también europeo- que están a disposición tanto de los diputados de la oposición como de los funcionarios y técnicos que deseen ver amparados sus derechos y garantías. Todo ello con independencia de abordar de una vez la gravísima crisis política, institucional y democrática que esta deriva pone de manifiesto pero que es preexistente y que el Gobierno del PP se niega a reconocer.

En todo caso, toca estar en los próximos días a los funcionarios y profesionales que defienden la vigencia del Estado democrático de Derecho en Cataluña, como los funcionarios y juristas del Parlament o a los Secretarios de los Ayuntamientos donde se pretende celebrar el referendum. Desde Hay Derecho, todo nuestro apoyo y también nuestra admiración porque ahora mismo están en las trincheras donde se juega nuestro futuro- Los funcionarios de los Ayuntamientos son el siguiente dique que va a recibir la ola: los funcionarios del Ayuntamiento que en breve recibirán presiones para torcer la legalidad y aunque ya nos consta que Mataró, Tarragona, Santa Coloma de Gramanet y Castell-Platja d’Aro, al menos, se han pronunciado en contra de la cesión de locales.

Ahora bien, los funcionarios, los juristas y, en suma, los ciudadanos no pueden quedarse solos en la defensa del Estado de Derecho. Precisamente éste implica la cesión de la violencia, del recurso a obtener la justicia por la propia mano y del propósito a la prosecución de los intereses propios sin límites a unas instituciones que, a cambio, se compromete a administrar justicia, imponer sus resoluciones y actuar en interés del conjunto. Si el Estado renuncia a ello será el caos, porque no se puede exigir a nadie que sea un héroe. O  una tragedia, porque en el conflicto sin reglas ganará siempre el más fuerte…o el más decidido.

Nosotros no tenemos todas las claves de la política, de los delicados equilibrios e intereses que condicionan la compleja y lenta maquinaria del Estado. No sabemos si la pasividad de las instituciones responde a claves que se nos escapan. Pero, lamentablemente, aunque es preferible resolver los conflictos de una manera racional y consensuada, a veces es inevitable decir “basta”.

La intervención de Rajoy del pasado jueves es, en este sentido, esperanzadora: lo cortes no quita lo valiente y si en muchísimas ocasiones le hemos criticado duramente,  el contenido de este discurso es el correcto . Al menos en el terreno de las palabras no desmerece un editorial de Hay Derecho pues defiende que lo que no es legal no es democrático, que España no es una imposición ni una ocurrencia, destaca que la propia legalidad estatutaria catalana ha sido violada y ampara a los funcionarios afectados, y demuestra comprensión a los ciudadanos que se encuentren dolidos por declaraciones y actitudes injustificables y absurdas. Merece la pena ser leído (aquí)

En lo único en que no estamos de acuerdo es en que “nadie pudo imaginar jamás que asistiríamos a un espectáculo tan democráticamente deplorable”. Era perfectamente imaginable porque se lleva anunciado años sin ningún tipo de pudor y finalmente se ha hecho realidad. Esperamos que, apercibido ya de lo que ocurre de verdad, el Estado democrático Derecho sea capaz de ganar este envite.

 

 

 

HD Joven: Cataluña: ¿por qué la solución no pasa por un Estado Federal?

Quienes hablan de que el problema catalán no se soluciona solo con la aplicación de la ley tienen razón, máxime teniendo en cuenta los últimos acontecimientos. Es un problema que requiere, además de la aplicación de la ley, una respuesta política. Sin embargo, la cuestión de fondo es: ¿qué respuesta política?

Los editores de Hay Derecho tienen la suya, para otros como el PSOE, esta respuesta vendría de la mano de una reforma constitucional que convirtiera nuestra Carta Magna en un Estado Federal. Y esto, tiene dos problemas que hacen que a mi juicio no sea la solución adecuada. En primer lugar, que ya se debatió a la hora de elaborar la Constitución del 78, y aparte de ser rechazado por Alianza Popular (argumentaban que era el paso hacia la ruptura de España), también fue rechazado por la minoría catalana de Miquel Roca y la vasca de Arzalluz. ¿Por qué? Manuel Alcántara y Antonia Martínez nos lo explican en su libro Política y Gobierno de España. Porque hacer de España un Estado Federal suponía algo que en principio es intrínseco al federalismo, que todos los territorios son iguales. Por ello, hubo una práctica unanimidad entre ambos en negarse a disponer de una representación institucional comparable al del resto de territorios.

Si acudimos al manual de cabecera que todo estudiante de ciencias políticas tiene que empollar durante el primer año de carrera, Ciencia Política: Una introducción de Josép M. Vallés, extraemos que, tomando como referencia el federalismo de Estados Unidos o Suiza, las federaciones se caracterizan por: (i) una distribución constitucional de competencias que deja de una forma muy estricta y clara cuales corresponden al gobierno federal (Defensa, moneda, política exterior y todo lo que tenga que ver con el interés común) -y todo lo demás corresponde a los estados-, (ii) un papel relevante del reparto de la capacidad tributaria y de cómo se distribuye el derecho a poner tributos y a rendir cuentas por los mismos, (iii) la existencia de instituciones federales en cuya composición y actividad intervienen de alguna manera los estados o entidades federadas, (iv) la existencia de una constitución propia en cada uno de los estados o entidades federadas – en la que se precisan las instituciones de gobierno de cada una de ellas – y (v) el establecimiento de un tribunal central o federal con atribuciones para decidir sobre los conflictos que enfrentan a la federación con los estados o a los estados entre sí.

Aquí encontramos la segunda cuestión que hace que la reforma federal no sea capaz de resolver, a día de hoy, el problema catalán. ¿Cuál de esos rasgos federales no tenemos ya de una u otra manera en nuestro sistema actual? Es cierto que el reparto competencial es farragoso, complicado y ambiguo, también lo son el asunto tributario y el de la financiación de las CCAA, y, no lo es menos, que nuestro actual Senado no responde a la realidad que se dio tras el famoso “café para todos”.  Sin embargo, por ejemplo, Cataluña tiene sus competencias, gestiona sus tributos, aporta senadores y diputados y tiene un Estatuto con el que han creado un parlamento y un gobierno. Y respecto a la última característica, qué decir. Tenemos un Tribunal Constitucional que decide sobre los conflictos entre el gobierno central y Cataluña.

Por lo tanto, ¿una reforma como la que propone el PSOE generaría una respuesta política que genere la ilusión suficiente entre la clase política catalana como para refundar el pacto constitucional y devolverlos al redil?

Si leemos el documento del PSOE, Un nuevo pacto territorial para una sociedad plural, nos propone la vieja aspiración de Zapatero de incluir en nuestra Constitución a las Comunidades Autónomas por su nombre, mejorar el régimen de cooficialidad de las lenguas de España, reformar el Senado para que sea una cámara de representación territorial, clarificar y completar el sistema de distribución de competencias, reconocer las singularidades de las distintas nacionalidades y regiones o establecer los elementos fundamentales de financiación de las Comunidades Autónomas, entre otras.

Esto me lleva a otras dos cuestiones nuevas con las que pretendo desarrollar mi tesis. La primera, ¿cuál de todas estas propuestas convertiría nuestro sistema territorial en un sistema federal? Creo que ninguna, porque, aunque nuestra Carta Magna no utiliza el término federal en ningún momento, es ya una Constitución Federal de facto. Por lo tanto, no habría cambio alguno respecto de lo que ya tenemos. Lo que se propone, aparte de como critican algunos académicos al PSOE (solo sirve para cambiar el término Autonomía por Federación), es mejorar todas las deficiencias que venimos debatiendo a lo largo de tres decenios de democracia. Y está muy bien, es muy loable que algún día las corrijamos, pero no supondría ninguna federalización del Estado porque España ya es un Estado Federal. La segunda es ¿cuál de todas esas propuestas satisfaría las aspiraciones de Puigdemont, Junqueras, Mas y sus socios de la CUP? Yo personalmente creo que ninguna, porque no crearía diferenciación alguna de Cataluña respecto del resto de territorios, que desde el 78 es precisamente lo que buscan.

Dicho todo esto, el manual de ciencia política que he mencionado también nos recuerda que no existe un único modelo federal y que el sistema territorial español se puede encuadrar en un tipo de estado compuesto a medio camino entre la federación y el estado unitario descentralizado. Pero como vemos, si acudimos a los rasgos claves que nos sirven para definir a cualquier tipo de modelo federal, España, de una u otra forma ya lo es. Por lo tanto, en ese aspecto, no tenemos una respuesta política porque no tendríamos nada nuevo que ofrecer. Por eso, cobra sentido una de las preguntas que se hacía Pablo Simón a la hora de anunciar uno de sus últimos eventos de “Cervezas y Politikon” sobre el federalismo, ¿es algo más que un eslogan de algunos partidos políticos? Mi respuesta es: de entrada, no.

De entrada no, porque de momento los interlocutores catalanes con los que tienen que lidiar los partidos constitucionalistas están a otra cosa muy diferente. También porque como se ha apuntado recientemente, no se puede reformar la Constitución para contentar a Puigdemont. No serviría de nada. La única esperanza para esta respuesta política sería conseguir generar en la ciudadanía catalana una nueva ilusión por un nuevo pacto. Pero, desde mi punto de vista, esto es muy complicado, porque de facto no aportaría más autogobierno a Cataluña del que ya tiene, o a cualquier territorio, y su pondría un problema con otras regiones por la existencia de figuras como los fueros vacos y navarros. Por lo tanto, la respuesta política a mi entender no pasa por la reforma constitucional, que es complicada y requiere un proceso gravoso. Nunca sería comprada por los que hoy ocupan la Generalidad y existen otras opciones legislativas más simples para aclarar las competencias, el sistema de financiación o la reforma del Senado que no se han explorado lo suficiente.

Fruto de este mero eslogan político que es la supuesta propuesta de reforma federal del PSOE, no soy yo el único que lo cree- no obstante otro colaborador de HD Joven de este blog se lo preguntó la semana pasada-, es la nueva propuesta de Pedro Sánchez de crear una comisión en el Congreso para discutir este asunto y su frase del pasado lunes cuando dijo: “queremos convencer, pero estamos abiertos a ser convencidos”. Parafraseando a Churchill o al Conde de Romanones, tanto la propuesta de reforma federal, el lío con el término, la supuesta apertura a ser convencido y la creación de una comisión para discutir el asunto, se pueden resumir en la frase: Si quieres retrasar, o distraer, la solución de un asunto crea una comisión”.

Conferencia del magistrado antimafia D. Antonio Bálsamo

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y la Fundación Hay Derecho organizan una conferencia impartida por el prestigioso magistrado italiano antimafia Don Antonio Bálsamo.

Se celebrará el jueves 21 de septiembre de 2017, a las 19:00 horas, en la sede del club 567 (calle Velázquez, 12, Madrid).

El acto será presentado por la abogada del Estado Elisa de la Nuez (Secretaria General de Hay Derecho) y  el magistrado Jesús Villegas (Secretario General de PCIJ).

Es una oportunidad excelente para reflexionar sobre la lucha del Estado de Derecho ante la corrupción y la naturaleza de la investigación criminal, en especial sobre su dependencia, directa o indirecta, del Gobierno o en general del poder político.

Los murcianos también lloran: la renta agraria en Andalucía y Extremadura

(Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1989, de 11 de mayo de 1989: ¿Igualdad en la diversidad territorial?)

 

I.  ANTECEDENTES

Un murciano reclama contra el Instituto Nacional de Empleo ante la Magistratura de Trabajo el subsidio por desempleo que para los trabajadores agrícolas eventuales se reconoce exclusivamente a los habitantes de las Comunidades de Andalucía y Extremadura. Se le deniega por ser de Murcia. El asunto llega al Tribunal Constitucional por considerar  inconstitucional el reclamante que él, padre de familia numerosa sin recursos, trabajador agrícola eventual toda su vida y con cincuenta y cinco años de edad no puede recibir el subsidio previsto para los trabajadores agrarios eventuales por el mero hecho de residir en Murcia, mientras que un trabajador eventual que residiera en las CC.AA. de Andalucía o Extremadura, soltero y sin personas a su cargo, y hasta incluso viviendo en el domicilio familiar, disfrutaría de una renta mensual igual al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional.  Entiende que se vulnera el principio constitucional de igualdad.

Ello es consecuencia del Real Decreto 2.298/1984 -ver art. 1.2 y D.A. 1ª- que limita el subsidio a las CC.AA. de Andalucía y Extremadura, y del posterior Real Decreto 2.405/1985, que convierte la anterior regulación -de aplicación año a año- en un régimen por plazo indefinido “mientras subsistan las actuales circunstancias de paro”.

El Tribunal Constitucional salva la constitucionalidad de la norma en base a los criterios que analizaremos seguidamente pero conviene retener que la consecuencia que deriva es que el murciano goza de menor protección que el andaluz o extremeño pese a estar más necesitado. Y, corolario: la constitucionalidad se argumenta por el Tribunal sobre las características de un mercado y un territorio que se considera merecedor de tratamiento especial. No sobre la situación del individuo. Veamos los argumento.

II. LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Como resultado de la habilitación reglamentaria contenida en la Disposición adicional primera de la Ley 51/1980, Básica de Empleo, para desarrollar “un nuevo sistema de ayuda al desempleo agrícola, forestal y ganadero, de modo que el acceso al mismo se realice en condiciones de objetividad”, el R.D. 2298/1984 establece un doble criterio. El primer criterio es que el paro de los trabajadores agrícolas eventuales del territorio sea superior a la media nacional. Dato objetivo que se desprende directamente de las estadísticas. Murcia cumplía el requisito. El segundo criterio reside en que el número de trabajadores agrícolas eventuales de dicho territorio sea proporcionalmente superior al de otras zonas agrarias. No se cuantifica el término “proporcionalmente”. Así el Gobierno tiene un amplio margen de discrecionalidad para establecer la frontera entre un territorio y otro. Podía haber incluido Murcia, pues su tasa de eventualidad era asimismo “proporcionalmente” superior a la de otras regiones. El Gobierno simplemente cortó en su día la “proporción” a la medida de Andalucía y de Extremadura.

El Tribunal Constitucional, reconociendo de entrada que no se dispone de datos precisos para medir la “proporción de eventualidad laboral de los trabajadores agrícolas de cada zona”, se limita a deducirla de un “índice aproximado” (sic), cual es el porcentaje de la población activa agraria sobre el total. El criterio es, cuando menos, inexacto: ¿qué tiene que ver la relación población activa agraria/población activa total para determinar la “proporción de eventualidad”? ¿Acaso son eventuales todos los trabajadores agrícolas? Lo único que nos dice el “índice aproximado” es que en una zona determinada hay más o menos empleos alternativos en industria o servicios. Y, más arbitrario aún,  reconoce la sentencia que el “puesto ordinal” de Andalucía y Extremadura no es el primero en la “proporción de eventualidad” sino que están en segundo y quinto lugar, respectivamente. Sólo sucede que la CC.AA. de Murcia está en la octava posición en este engañoso índice. En base a tan opinable proporción tomada en cuenta por el Gobierno como justificación del Real Decreto, el Tribunal Constitucional le niega la razón al murciano reclamante aunque su situación personal sea más precaria que la de muchos andaluces.

La conclusión del Tribunal es que “Ello lleva -dada la falta de identidad de las situaciones que se comparan- a excluir la vulneración del principio de igualdad que se alega, y a concurrir con la sentencia que se impugna del Tribunal Central de Trabajo cuando afirma que las normas citadas no son discriminatorias, ya que “de contrario, tratan de remediar la situación estacional más acusada en determinadas zonas de la geografía nacional”. Tales normas ofrecen expresamente la justificación para la diferencia de trato, y tal justificación, como se vio, no puede considerarse irrazonable ni desligada de los principios consagrados en la Constitución”  (en referencia al artículo 138.1, que propugna el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, o 158.2, que prevé la existencia del Fondo de Compensación Interterritorial para gastos de inversión “con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad).

En definitiva, la territorialidad prima sobre la igualdad.

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES POLÍTICAS Y ECONÓMICAS.

No deja de ser algo arbitraria la forma en que se efectuó en su día la selección de las dos CC.AA. “agraciadas”. El método se parece bastante al de los concursos públicos amañados. Se establecen primero unas bases adaptadas al perfil del elegible preferido y luego, albricias, gana la licitación. La concurrencia de los dos criterios, paro superior a la media y eventualidad laboral “proporcionada”, podían dar entrada a algunas otras CC.AA. en aquel momento, pero sólo dos salieron triunfantes. Se entiende bastante mejor la selección si recordamos la procedencia de los gobernantes de España en aquel momento, años 1984 y 1985. Otra cosa distinta es que la medida a largo plazo haya sido o no provechosa.

Ante todo, la medida es absurda, económicamente hablando, desde el momento en que se convierte en indefinida. Seguramente se le escapó al Tribunal Constitucional en su argumentación añadir que este tipo de medidas deben ir acompañadas de otras que tengan por finalidad superar la situación de dependencia. La Comunidad Autónoma más poblada de España no puede estar eternamente subsidiada so pena de lastrar su propio desarrollo y el de las demás CC.AA. que la financian. Para Andalucía y Extremadura los resultados también han sido funestos, como se puede ver a continuación.

Rozando el disparate acaba resultando que la propia medida fomenta la “eventualidad”. Si trabajando 20 días se alcanza el subsidio no hay incentivo para trabajar más. Se promociona la eventualidad.  La prueba está en que se han tenido que rebajar de 35 a 20 las jornadas exigidas para la percepción de la ayuda. Andalucía y Extremadura siempre serán las campeonas de la eventualidad, quedando excluidas todas las demás CC.AA. del subsidio por no alcanzar su “proporción”. Pero esto, siendo grave, no es lo peor.

En su día, los promotores del sistema -dos en especial, que todavía cabalgan- tuvieron la habilidad de evitar el enfrentamiento con los terratenientes de su zona, que así pudieron mantener con escaso esfuerzo su forma tradicional de explotación, concediendo unas monedas a sus jornaleros. En eso quedó su reforma agraria. Así ganaron elecciones. Pero la población agraria dejó de buscar la propia autonomía financiera más allá de los 35 jornales (hoy 20) y se conformó adaptando su vida a la modestia de la ayuda. Todavía se habla de votos cautivos.  Con el tiempo las cifras constatan que aquellos padres de la patria, en su astucia, han tenido el escaso mérito de cosechar el paro juvenil más elevado de todo el Estado. Un flaco favor a su tierra, sin duda. En economía las vías oblicuas siempre traen extrañas consecuencias.

Tampoco ha sido beneficioso para el resto de España. Una subvención permanente acaba lastrando la competitividad del país y sus empresas. Razón suficiente para que el Tribunal Constitucional hubiera exigido medidas de regeneración sin las cuales la solución limitada a Andalucía y Extremadura era sencillamente discriminatoria y arbitraria. No hay motivo por el que Andalucía y Extremadura no puedan y deban tender al mismo paro y a la misma “eventualidad” laboral que tiene el resto de España. Que su maravillosa agricultura sea un regalo de los dioses no significa que haya de constituir su única fuente de riqueza a lo largo de los siglos. ¿Por qué no han de poder combinar agricultura e industria como Valencia, por poner un ejemplo?

IV. EL CRITERIO TERRITORIAL.

Deberían reflexionar los dirigentes andaluces y extremeños cuando hablan de privilegios. Cuando dicen que lo que importa son las personas y no los territorios. En Andalucía, en Extremadura y en toda España el criterio territorial cuenta. España está llena de particularidades, que algunos llaman directamente privilegios, justificables o no. Navarra, País Vasco, Canarias, Andalucía y Extremadura gozan de disposiciones hechas a medida. Incluso la capitalidad de Madrid marca unas diferencias. Lo confirma la propia argumentación del Tribunal Constitucional, que no le deja al demandante murciano otra salida que conformarse simplemente porque no es andaluz ni extremeño.

Convendrá dejar de repetir como un mantra -falso de toda falsedad- que en España sólo cuentan las personas y no los territorios. El propio Tribunal Constitucional habla de “determinadas zonas de la geografía nacional” o de “diversas partes del territorio español” para fijar el ámbito de políticas diferenciales. En el caso que nos ocupa, aplicando la terminología al uso de los políticos, Andalucía y Extremadura están en el elenco de las CC.AA. dotadas de “privilegio”, aunque tal vez ni sus propios dirigentes hayan caído en la cuenta. Para que todos sean iguales deberían comenzar ofreciendo la rectificación de su propio “privilegio” territorial.

Si es que realmente se quiere poner las cosas en orden, convendrá decir las verdades y trabajar a partir de ellas.

(Nueva versión remitida por el autor)