Cuatro años de CNMC (I)

El bienestar general y la protección de un funcionamiento libre y eficiente de los mercados exigen que las autoridades encargadas de la defensa de la competencia y de la supervisión de la regulación sectorial funcionen correctamente. Estos días se cumplen cuatro años de la puesta en marcha de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y es buen momento de analizar el funcionamiento de la nueva institución.

 

Gráfico 1. Fuente: web CNMC

 

La CNMC empezó a funcionar el 5 de Octubre de 2013 (D.A.1ª.4 de la Ley 3/2013, de 4 de Junio) como resultado de la integración de la CNC y seis reguladores sectoriales (CMT, CNE, CRF, CNSP, CEMA y CREA), con los propósitos declarados de reducir costes y aprovechar economías de escala, garantizando la seguridad jurídica y la confianza institucional.

La reducción de costes y el aprovechamiento de las economías de escala no se han verificado. Sin embargo, los problemas derivados de la integración en diversos planos han dificultado el funcionamiento de la institución; muchos de ellos siguen sin resolver y no parecen tener solución. Tampoco puede concluirse que con la CNMC haya mejorado la seguridad jurídica y la confianza institucional, sin que desde luego se haya hecho demasiado gala de una “visión integradora poliédrica desde el punto de vista de la regulación y la defensa de la competencia para adaptarla a los cambios que se han producido en el entorno económico en beneficio de los consumidores” (como poéticamente proclama la CNMC en su página web).

Esta entrada pretende hacer balance del funcionamiento de la institución en este período sirviéndose de una matriz que identifique las debilidades y fortalezas de la CNMC y las amenazas y oportunidades que afronta la institución.

 

 

 

 

 

 

 

Diseño institucional

La CNMC surgió como un experimento institucional sin parangón en materia de organización de la defensa de la competencia y la supervisión de la regulación sectorial. En ningún país del mundo existe un organismo como la CNMC que agrupe tantas competencias, tanto poder, funciones tan dispares y personal de carácter tan diverso (en su formación y estatuto jurídicos).

Las dudas y los problemas derivados de esta ingente acumulación de tareas; las colisiones entre el cumplimiento de los objetivos de la defensa de la competencia y la regulación sectorial, y el respeto de la regulación de la UE siempre han estado presentes en la breve historia de la CNMC desde antes de su creación (lo cuenta bien el catedrático y parlamentario del PSOE Artemi Rallo en su artículo “La CNMC: los reparos de las instituciones europeas sobre la independencia del regulador”, UNED. Teoría y Realidad Constitucional 34, 2014, págs. 193-234).

De hecho, forzado por las amenazas de la Comisión Europea sobre la posible vulneración de las Directivas en materia energética y de telecomunicaciones, el Gobierno modificó la arquitectura original de la institución con la inusitada división de su Consejo en dos salas separadas, una dedicada a la competencia y otra a la supervisión de la regulación sectorial. El pleno del Consejo estaría llamado a decidir en aquéllos asuntos en los que existiera solapamiento entre ambas. En abstracto, y al margen de lo que luego se dirá sobre cómo han operado en la práctica las salas y el pleno, el diseño legal del invento presentaba dudas considerables, sirvan como curiosos “botones de muestra” los informes cruzados entre salas (desconocidos para los interesados y para el público) y la rotación periódica de los consejeros entre salas. La Dirección de Promoción de la competencia de la CNC, que había sido uno de los pilares de la CNC de 2007 a 2013, pasaba a ser un Departamento dependiente del Presidente, al mismo nivel que otros departamentos internos (v.gr., la Dirección de Control Interno). Es un sarcasmo que la Exposición de motivos de la Ley por la que se creó la CNMC justifique lo anterior en la consecución de una “arquitectura institucional seria”.

Nombramientos

Los defectos en el modelo institucional elegido para la CNMC se han agravado significativamente con los nombramientos de los diez primeros consejeros. Es difícil asegurar con certeza que alguno de los candidatos propuestos inicialmente por el Gobierno cumpliera el requisito de poseer “reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la Comisión”.

Es verdad que la amplitud de tareas que la CNMC está llamada a desempeñar dificulta la valoración de las credenciales presentadas por los candidatos propuestos por el Gobierno (aunque, por la misma razón, también hace más fácil que de alguna manera ese requisito pudiera considerarse cumplido). Aun así, entre los designados por el Gobierno, expertos en defensa de la competencia y en la regulación sectorial había más bien pocos. Lo anterior no fue óbice para que la Comisión de Economía del Congreso de los Diputados los ratificara sin pega alguna (la consulta del Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 5 de Septiembre de 2013 sirve por sí sola como ilustración del “bagaje” que aportaban los flamantes consejeros de la CNMC). Parece claro que en la selección de los nombrados tuvieron más peso criterios de afinidad política o amistad con alguno de los Ministros del Gobierno, así como las tradicionales “cuotas políticas” de los dos partidos nacionalistas (Zenarrutzabeitia en representación del PNV y Guinart en representación de CiU).

Una mecánica análoga a la que el Gobierno siguió en la selección y nombramiento de los consejeros rigió la designación del presidente y de la vicepresidenta de la CNMC, que se repartieron el Ministro de Economía y Competitividad (que impulsó el nombramiento de José Mª Marín) y el entonces Director de la Oficina Económica del Presidente del Gobierno (que lo hizo con María Fernández).

Al poco tiempo de la puesta en funcionamiento de la CNMC se pusieron de relieve los problemas de gobernanza de la nueva institución y las pautas que han caracterizado el funcionamiento de su Consejo hasta nuestros días. Junto a la inicial falta de conocimiento y experiencia en las materias de su competencia, los principales problemas han sido la escasa vocación de los nombrados por un desempeño activo y responsable de sus cargos, el conflicto acérrimo entre ellos (divididos en grupos y capillas varios) y la incapacidad o la falta de voluntad del Presidente de introducir disciplina de trabajo, armonía y sensatez entre los consejeros. Manifestaciones de esta situación han jalonado el funcionamiento del Consejo y el gobierno de la institución desde sus albores, desapareciendo las ponencias (y cualquier responsabilidad  individualizada de los consejeros) en las decisiones adoptadas por cada Sala; infinidad de votos particulares (muchos de ellos exorbitantes); ocultación y manipulación de los órdenes del día y de las actas, falta de transparencia, o la ausencia de informes cruzados entre Salas cuando deberían exigirse. El informe del Departamento de control interno de la CNMC de 14 de noviembre de 2016 enumera algunas de estas irregularidades (léanse páginas 12-15 y 28-31).

Por otro lado, aunque la representación institucional de la CNMC la realiza su Presidente, en la práctica la Sala de Competencia y la Sala de Supervisión Regulatoria funcionan como organismos independientes e inconexos (la vicepresidenta controlando esta última y el presidente la primera), como dice el mencionado informe del Departamento de control interno, la realidad es “la existencia de dos comisiones, con dos Presidentes, con dos secretarios diferenciados, realidad muy distante de la teleología de la norma que posibilitaba mayor sinergia entre ambas salas mediante el conocimiento del Pleno” (pág. 12).

Parecía que esta situación habría mejorado con la incorporación al Consejo de la CNMC en Julio de 2017 de Mª Pilar Canedo y Mariano Bacigalupo -que se ajustan bien al perfil de expertos que deberían ocupar estos puestos (ambos saben y han dado muestras en su carrera profesional de sus conocimientos y experiencia en materia de defensa de la competencia y de regulación sectorial (basta leer la exposición de sus méritos en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 20 de Junio de 2017)-, pero los defectos del modelo, la ociosidad mayoritaria y la inercia institucional son imponderables y difícilmente superables por consejeros individualmente considerados.

Otro tanto ocurre con los dos últimos nombramientos, hace escasos días, en lo que se presenta -sin serlo- como el cumplimiento por el Gobierno de un mandato judicial. Es verdad que  el Gobierno dice actuar en ejecución de una sentencia del Tribunal Supremo, pero es más que discutible que en ella se estuviera forzando al Gobierno a esa reposición (la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 ECLI: ES:TS:2017:157 condena a “a la Administración General del Estado a reponer a D. Bernardo Lorenzo Almendros y a D. Xabier Ormaetxea Garai como miembros del organismo regulador de las Telecomunicaciones de España, con abono de los salarios correspondientes desde la fecha de efectos del cese hasta el momento de su reposición, con los intereses correspondientes”). No obstante, dado que ese organismo ya no existe, reponerles en otro distinto con competencias y funciones mucho más amplias, por un período que excede con creces los menos de cuatro años que restaba de su nombramiento en la CMT no está justificado.

Las cosas no tenían que ser necesariamente así. Es más, el propio Tribunal Supremo daba pie a este argumento y establecía el remedio en tal caso (“En el supuesto de que concurran causas de imposibilidad material o legal de llevar a efecto lo decidido en el fallo podrán las partes procesales instar el correspondiente incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, que permite al Tribunal sentenciador declararlo así, debiendo señalar, por el trámite correspondiente, la indemnización procedente, que sustituya a la ejecución de la sentencia en sus propios términos”). Difícilmente puede comprenderse que el interés general exija y justifique el nombramiento de Bernardo De Lorenzo y Xavier Ormaetxea.

Pero parece que al Gobierno le importa poco lo que pase en la CNMC y ha optado por la solución más fácil. Es más, en el caso de Ormaetxea parece evidente que con su reposición se respeta la cuota del PNV en la institución tras la salida de Zenarrutzabeitia. Un argumento similar permitiría explicar la ausencia de cese del consejero Guinart por expiración de su mandato, que estaría destinada a conservar la cuota de CiU-PDeCat en la institución (que, además, facilita el “control” cómodo de la Sala de Competencia por el Presidente).

Es obvio que el dramático panorama que presenta el Consejo de la CNMC no necesariamente debe extenderse tout court al resto de la institución, aunque sea innegable que si el órgano de gobierno no funciona esto -por fuerza- afecta al resto de la organización y su funcionamiento. Aun así, no cabe duda de que, entre los Directores, Subdirectores y demás personal técnico que trabaja en las distintas Direcciones de la CNMC hay algunos de gran valía profesional y compromiso con las funciones que están llamados a desempeñar, pero que poco han podido hacer si la Presidencia y el Consejo de la CNMC se encuentran en el lamentable estado que se ha descrito.

[Continua en Parte II, ver aquí]

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