Cuatro años de CNMC (y II)
[Continuación, ver aquí Parte I]
La defectuosa combinación institucional de la CNMC y los problemas de gobernanza que se analizaban en la primera parte de este post (Cuatro años de CNMC I) han afectado negativamente al desempeño de las distintas funciones que el legislador ha encomendado a esta institución. Como se verá a continuación, ha ocurrido tanto en la aplicación de las normas de defensa de la competencia como en la supervisión de las normas de regulación sectorial. El balance difícilmente puede ser peor.
Defensa de la competencia
Las autoridades de competencia españolas (TDC y CNC) siempre han encontrado con un entorno poco propicio en nuestro país. La realidad descrita por el magnífico libro de Pedro Fraile (La retórica contra la competencia en España 1895-1975) sigue en gran medida presente en nuestros días. Con la CNMC se ha difuminado el espejismo del “sexenio dorado” que supuso la actuación de la CNC de 2007 a 2013: el número de cárteles y prácticas anticompetitivas detectadas y sancionadas por la CNMC se ha reducido notablemente, también el importe de las sanciones y las solicitudes de clemencia. Aunque la prensa se haga eco de cuando en cuando de una sanción millonaria impuesta por la CNMC o se haga balance de los cientos de millones impuestos en multas por infracciones de la legislación de competencia a lo largo del año no hay que llamarse a engaño, muchas veces se trata de una mera ilusión porque las multas son anuladas o reducidas por la Audiencia Nacional o por el Tribunal Supremo.
La defensa de la competencia es la principal víctima de la creación de la CNMC. Los resultados y la reducción del nivel de actividad frente a su predecesora son claros. Se detectan menos infracciones de la legislación de defensa de la competencia y las sanciones impuestas son más bajas, con lo que ha disminuido notablemente la disuasión de las prohibiciones de conductas anticompetitivas en nuestro país. Nada mejor que consultar a cualquier abogado experto en estas materias para comprobar que es así. A la vista de estos cuatro años de CNMC, si un hipotético cliente pidiera asesoramiento porque ha participado en un cártel es difícil se le aconseje presentar una solicitud de clemencia porque la Sala de Competencia ya es suficientemente benévola.
Las debilidades endógenas de la CNMC que ya se han descrito justifican en gran medida esta situación, pero son sólo parte de la explicación. A la disfuncional e inoperativa Sala de Competencia de la CNMC se ha juntado la anulación por los tribunales de muchas decisiones adoptadas y ha conducido a una reducción del importe de las sanciones impuestas. Este activismo judicial contra las decisiones de las autoridades de competencia no es cosa nueva (de hecho, la mayoría de las decisiones más relevantes durante el “sexenio dorado” de la CNC también han sido anuladas total o parcialmente), pero en los últimos tiempos presenta alguna novedad digna de mención e incrementa la preocupación sobre el rumbo de la defensa de la competencia en manos de la CNMC. A juzgar por las recientes sentencias de la Audiencia Nacional que resuelven recursos contra las primeras resoluciones de la Sala de Competencia, su calidad técnico-jurídica habría caído por debajo de los umbrales mínimos admisibles.
En efecto, entre las primeras decisiones de la CNMC que la Audiencia Nacional ha examinado recientemente, tres de ellas han sido anuladas por defectos jurídicos imperdonables. No se trata de argumentos o discrepancias sobre el fondo (que de esas también empieza a haber, véase la sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de Julio de 2017 ES:AN:2017:3441, que anula la Resolución de 29 de Octubre de 2014, S/0422/12 Contratos de Permanencia, sin ponente, con dos votos particulares) si no de errores en la tramitación del procedimiento.
Así ha ocurrido, por ejemplo, con la resolución de 2 de Enero de 2014 (S/0404/12 Servicios Comerciales AENA, co-ponencia de F. Torremocha y B. Valdés) anulada por 9 sentencias de la Audiencia Nacional de julio de 2017 (ES:AN:2017:3370; ES:AN:2017:3365; ES:AN:2017:3371; ES:AN:2017:3373; ES:AN:2017:3367; ES:AN:2017:3361; ES:AN:2017:3360; ES:AN:2017:3362 y ES:AN:2017:3379) en la que el Consejo de la CNMC cambió la calificación de la conducta infractora pero omitió el trámite de audiencia a los interesados en infracción del art. 51.4 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia.
Otro tanto ocurrió con la resolución de 22 de Septiembre de 2014 (S/0428/12 Palés, sin ponente pero con dos votos particulares de los co-ponentes de la anterior) anulada por la misma razón por 20 sentencias de la Audiencia Nacional de julio de 2017 (ES:AN:2017:3368; ES:AN:2017:3366; ES:AN:2017:3374; ES:AN:2017:3369; ES:AN:2017:3381; ES:AN:2017:3222; ES:AN:2017:3221; ES:AN:2017:3217; ES:AN:2017:3216; ES:AN:2017:3234; ES:AN:2017:3364; ES:AN:2017:3375; ES:AN:2017:3372; ES:AN:2017:3363; ES:AN:2017:3389; ES:AN:2017:3376; ES:AN:2017:3384; ES:AN:2017:3377; ES:AN:2017:3378 y ES:AN:2017:3380).
Igualmente, otro bochornoso defecto “formal” ha sido la causa de la anulación de la Resolución de 2 de Julio de 2015 (S/484/13 Redes Abanderadas, sin ponente pero también con dos votos particulares) por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de Julio de 2017 (ES:AN:2017:3336), por la sencilla razón de que la CNMC se dirigió a lo largo de todo el procedimiento a REPSOL S.A. (la matriz del grupo), a la que declaró infractora, cuando el verdadero infractor era REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (su filial), con lo que la condena directa a la matriz cuando la presunta infracción la habría cometido la filial no es sostenible jurídicamente.
La anulación de las decisiones sancionadoras de la Sala de Competencia de la CNMC socava gravemente la función disuasoria que este organismo debe perseguir en su aplicación de la legislación de defensa de la competencia. Es imprescindible que sus resoluciones estén sólidamente fundadas desde una perspectiva económica y jurídica y que la CNMC se tome en serio la defensa de las mismas ante la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. En el modelo de gobernanza de la Sala de Competencia que impera en nuestros días la responsabilidad se ha colectivizado hasta desembocar en la irresponsabilidad más absoluta, sin que nadie rinda cuentas por errores como los que antes se han mencionado.
El interés público exige corregir el rumbo y cuidar el rigor en la factura técnico-jurídica y económica de las resoluciones y en la tramitación del procedimiento. Adicionalmente, parece imprescindible superar el sistema actual de defensa jurídica de la CNMC por la Abogacía del Estado para pasar a otro de defensa por un cuerpo de letrados propio de la CNMC, independientes de los abogados del Estado, que sean expertos en derecho de la competencia y con conocimiento de primera mano de los casos (lo que, además, sería más coherente con las exigencias establecidas en la Propuesta de Directiva ECN Plus de 22 de marzo de 2017, encaminada a facultar a las autoridades de competencia de los Estados miembros para aplicar la normativa con más eficacia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior).
Promoción de la competencia
Aunque la inercia de la Dirección de Promoción de la extinta CNC impulsó en los primeros tiempos de la CNMC cierta sensación de continuidad en esta materia (la publicación de los resultados preliminares del Estudio sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa E/CNMC/004/15 fue una buena muestra, aunque haya acabado costándoles el puesto a sus redactores), la situación ha empeorado drásticamente.
A pesar de los esfuerzos en comunicar públicamente lo contrario (la CNMC se ha convertido en una máquina “bien engrasada” para eso), la inmensa mayoría de los integrantes del Consejo de la CNMC (con su Presidente a la cabeza) no están por la labor de promocionar la competencia en ninguno de sus ámbitos de actuación, aunque intenten aparentar todo lo contrario.
La falta de liderazgo del presidente de la CNMC en esta materia es particularmente preocupante. La actividad en materia de estudios e informes de promoción de la competencia y la abogacía de la competencia está paralizada: muchos estudios no se inician porque -a pesar de las anunciadas “sinergias” derivadas de la integración- la información no fluye entre las Direcciones de la CNMC. Otros se quedan a las puertas del consejo sin ninguna explicación razonable (es el caso, por ejemplo, de los estudios sobre competencia en el mercado de generación eléctrica, competencia y regulación eficiente de las universidades). Las impugnaciones de restricciones públicas a la competencia por la CNMC y en aplicación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado son erráticas (normas o actuaciones administrativas idénticas reciben tratamiento distinto sin ninguna explicación plausible); el número de informes sobre proyectos normativos (IPN) y el Departamento de Promoción está en proceso de desmantelamiento (su Director renunció hace unas semanas, y esta semana el pleno del Consejo decidió sorpresivamente el despido del Subdirector de Análisis Económico).
En una curiosa manifestación de cómo el Presidente de la CNMC concibe y ejercita la tarea de promoción de la competencia, con nocturnidad y sin transparencia alguna, infringiendo la propia Ley de creación de la CNMC, el Presidente reconoció en su comparecencia en el Congreso el 18 de febrero de 2015 “Me hubiera gustado que la Ley de Hidrocarburos hubiera pasado por la CNMC. Como no ha sido así, he enviado mis sugerencias de cambio al ministro de Industria, con el ruego de que las traslade en la fase parlamentaria en la que se encuentra y puedan incorporarse aquellas que nos parece que son absolutamente fundamentales” (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 18 de Febrero de 2015, pág. 22).
No se hace así. La promoción y abogacía de la competencia debe articularse a través de informes preparados por los técnicos de la CNMC y aprobados por las Salas o por el Pleno, que deben ponerse a disposición pública. Es vital que la opinión pública afectada pueda conocer los argumentos en virtud de los cuales la CNMC propugna una solución y también cuál es la solución propuesta. El novedoso “sistema epistolar de promoción” que el presidente Marín ha pergeñado, y que parece haber empleado en varios casos, es irregular y supone un “secuestro” inadmisible de una función del órgano que preside. El envío de cartas, que nadie conoce, sólo sirve al propósito de intentar quedar bien con todo el mundo, menoscabando la esencia labor promocional que la CNMC debe desempeña. Por eso sería imprescindible cuanto antes regresar al ejercicio de la promoción y abogacía de la competencia de manera ortodoxa, con luz y taquígrafos, y de manera activa y responsable.
Supervisión de la regulación sectorial
En materia de supervisión de la regulación sectorial el balance tampoco es positivo. Paradójicamente, la presunta integración de la defensa de la competencia y la supervisión sectorial en la CNMC ha demostrado contradecir la afirmación de la Exposición de motivos de la Ley 3/2013 con arreglo a la cual “el riesgo de captura del regulador, tanto por el sector privado como por el gobierno, es menor en el caso de las autoridades multisectoriales, al reducirse la importancia relativa de un determinado sector o de un determinado ministerio para la autoridad”. Aquí, aparentemente, ha ocurrido todo lo contrario.
Siempre que se habla de “captura del regulador” es difícil probar que ésta se ha producido, pues no suele existir una prueba directa y clara de que así ha sido. En cualquier caso, hay varios indicios de captura regulatoria de la CNMC.
En primer lugar, la integración ha servido para desactivar la defensa de la competencia en el ámbito de los sectores regulados: los procedimientos sancionadores por prácticas anticompetitivas -que eran abundantes durante el sexenio dorado de la CNC y antes- han desaparecido.
En segundo lugar, durante estos cuatro años se ha asistido a episodios claros de captura de la Sala de Regulación Sectorial por el Gobierno en sus decisiones adoptadas en materia energética (autoconsumo, peajes de acceso a las redes eléctricas) o por las empresas en materia de telecomunicaciones (señaladamente en beneficio Telefónica).
En tercer lugar, la acumulación de tareas por virtud de la “integración” ha supuesto la disminución de actividad de supervisión de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC. Su pasividad es casi absoluta en muchos sectores (Servicios Postales y Transportes) y ello va en grave detrimento del bienestar de los consumidores. La inactividad de la CNMC en estos sectores supone una grave desatención por la Sala de Regulación de uno de sus cometidos principales lo que lleva a un empeoramiento en las condiciones de competencia en algunos mercados (postal, con la salida del mercado del único competidor que existía frente a Correos) o la inexistencia de avances o liberalización en otros (transporte ferroviario).
Conclusiones
Es difícil ser optimista en el cuarto cumpleaños de la CNMC. No es momento para celebraciones. En todas sus áreas de actuación el balance es negativo, los fallos en su organización institucional y los problemas de gobernanza han lastrado el desempeño de sus funciones de aplicación de la legislación de defensa de competencia y de supervisión de la regulación sectorial.
La CNMC incurre en todos los defectos que presumiblemente se querían combatir con su creación. Ni sinergias, ni mayor coherencia en el desarrollo de sus funciones, ni ausencia de captura del regulador sectorial. Adicionalmente, ha traído consigo un empeoramiento en el desempeño de las funciones principales de sus predecesores. Por un lado, la defensa de la competencia vive sus horas más bajas en mucho tiempo y no digamos la promoción de la competencia. Por otro lado, la inactividad y falta de avance en la supervisión de la regulación sectorial es también preocupante.
En suma, las múltiples debilidades que aquejan a la CNMC llevan a pensar que la única oportunidad que existe en el futuro pasan por la pronta división y desmantelamiento de la institución y la renovación de sus órganos rectores; sólo así se podrá empezar a reconstruir la defensa de la competencia y la supervisión de la regulación sectorial en los mercados en beneficio de los consumidores.
