El contumaz empeño en no ser transparente

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Llevo mucho tiempo expresando una obviedad: se puede ser transparente sin ley de transparencia y se puede ser de lo más opaco con ley de transparencia. Esto último es lo que parece ocurrir en nuestro país: hay políticos que se creen “dueños de los papeles” y nos los sueltan ni con agua hirviendo.

La ONG pro-transparencia Acces Info Europe solicitó al Gobierno unos documentos de lo más inofensivos: los informes procedentes de otros Ministerios y que confluyen en el informe final del Ministerio de la Presidencia relacionados de la actuación del Estado español en el cumplimiento de los compromisos con la Alianza para el Buen Gobierno.

La Alianza para el Gobierno Abierto (OGP), de la que España forma parte, tiene como objeto dar participación a la sociedad civil y ciudadanía en el desarrollo de la acción pública; para lo que se hace imprescindible –como señala Access Info- contar con la oportuna información a fin de emitir opiniones, propuestas, mejoras, en la planificación de las políticas públicas y conocer los criterios tenidos en cuenta en la toma de decisiones, y en suma, cumplir la propia finalidad de la OGP.

Casi dos años en los tribunales han terminado en dos resoluciones judiciales que dan la razón a la ONG, la Sentencia de 6 de abril de 2017 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5, y la Sentencia de 25 de julio de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que confirma la  anterior (“aceptando íntegramente los razonamientos jurídicos” de la primera instancia).

El tardío suministro provoca que la información solicitada pierda vigencia y no cumpla con su cometido de conocer cuanto antes la motivación seguida por las Administraciones Públicas en el proceso de toma de decisiones. Me pregunto si tanto derroche de recursos judiciales es necesario: dos instancias judiciales para estos temas de transparencia cuando para ciertos asuntos de la máxima gravedad (p.e actuaciones de la Agencia Tributaria, que incluyen la imposición de sanciones que pueden ser millonarias) está establecida una única instancia ante las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia. Parece que es mejor exigir una actitud pro-transparencia a quien tiene que dar acceso que establecer un sistema de recursos que –dada la tardía respuesta- tiene un mero carácter testimonial.

La Sentencia de la Audiencia Nacional favorable a Access Info sienta que “compartimos la decisión de la Magistrada a quo en el sentido de que lo instrumental o accesorio no depende de su carácter formal sino de su verdadero contenido material. Información auxiliar no es el equivalente a información de valor provisional. Por consiguiente los informes que pueden provenir de otros Ministerios pueden resultar altamente relevantes para conocer de forma sectorial el cumplimiento de los compromisos con la Alianza de Buen Gobierno. Los informes a que se refiere el art.18.1.b son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados.

 Por otro lado hay que recordar el carácter restrictivo que tienen las limitaciones de la información conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así bastaría con citar la sentencia de fecha 8.11.2016 o 25 de junio de 2.013 que han interpretado el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y de la misma forma el carácter amplio que tiene el concepto de «información pública» en el artículo 13 de la Ley 13/93. Y es así que de admitir la tesis de la Abogacía del Estado para conocer la elaboración de una norma reglamentaria bastaría con acudir a su texto final, sin poder conocer todos los informes evacuados durante la misma, cuya relevancia en modo alguno puede ponerse en entredicho para conocer el espíritu de la norma.

Y así hay que entender que en el debate parlamentario el art.15.1.b del Proyecto de Ley, antecedente del art.18.1.b en su redacción final fuese objeto de numerosas enmiendas, como las nº 20, 84, 155, 238 y 471, de los Grupos Mixto, UPYD, Izquierda Unida y Socialista, que ponían de relieve la contradicción con el concepto amplio de información pública que ofrecía el propio proyecto de ley así como con los compromisos internacionales acordados por España, e igualmente las dificultades que conlleva tal supuesto de inadmisión para conocer las razones que han justificado la toma de las decisiones de las Administraciones Públicas. El hecho de que no fuesen aprobadas las enmiendas de supresión de ese precepto no quiere decir que no deba realizarse una interpretación de la Ley acorde con su espíritu y finalidad, conjuntamente con el art.13 de la misma y art.105 de la CE, así como con la interpretación hecha en los convenios internacionales. Por consiguiente, si se pretende conocer la motivación seguida por las Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no esperar al resultado de esta última”.

Como ha señalado la ONG recurrente, “este fallo supone un importante avance hacia la transparencia en España puesto que limita la aplicación discrecional del polémico artículo 18 de la Ley de Transparencia de 2013 sobre documentos “auxiliares”- utilizado de forma frecuente para denegar acceso a la información– y confirma que no puede considerarse como tal la información relevante sobre la toma de decisiones y para poder participar en el debate público.

Y tan frecuente. Solicitado el acceso a un informe del Gobierno (aireado previamente por la prensa) que alertaba del efecto negativo del “Brexit” en España, el Ministerio de la Presidencia –el mismo que denegó el acceso a Access Info- resolvió inadmitir a trámite la solicitud, en apoyo del mismo artículo de la Ley de Transparencia: el 18.1 b). El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestimó la reclamación presentada contra la inadmisión.

Sin embargo, solicitado al Ministerio de Asuntos Exteriores un informe similar, denominado “Negociaciones sobre la retirada del Reino Unido de la UE”, se procedió a dar acceso al mismo.

Puede verse el distinto talante que en materia de transparencia tienen distintos departamentos gubernamentales. A mi entender, como se expuso a la Presidenta del Consejo de Transparencia, las distintas decisiones adoptadas respecto a las solicitudes de acceso tienen más que ver con las actitudes respecto a la transparencia que con la legalidad vigente. Y, en ocasiones, dichas actitudes dejan en evidencia al mismo Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Parece que estos temas relacionados con la promoción de la transparencia deberían merecer una mayor atención en eventos tales como el próximo II Congreso Internacional de Transparencia: “La Facultad de Ciencias de la Información acoge entre el 27 y el 29 de septiembre el II Congreso Internacional de Transparencia organizado por la Universidad Complutense, la Asociación Española de Acreditación de la Transparencia (ACREDITRA), el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y Archiveros de la Función Pública”.

 

La apotación de Civio en una contratación pública más transparente

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Hoy, el día en el que el Congreso de los Diputados ha aprobado la nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), podemos constatar y anunciar un importante éxito, quizá uno de los más relevantes de Civio en estos cinco años: la mayoría de nuestras recomendaciones para hacer más transparente la contratación pública española y poner barreras a la corrupción, han sido incluidas -de forma directa o indirecta- en la nueva norma, cuya entrada en vigor está prevista a finales de febrero.

Nuestros éxitos más importantes, en pocas palabras

  • Como hemos insistido, todo el proceso -desde los estudios previos a las modificaciones y la ejecución de un contrato- será público. Y eso incluye la justificación de las decisiones tomadas: los informes sobre las modificaciones de los contratos, la justificación del procedimiento de contratación elegido, los exámenes de las bajas temerarias, la valoración detallada de cada oferta… Los ciudadanos tendremos acceso a esa información.
  • Información clave como la identidad de todos los licitadores, los participantes en cada UTE y sus porcentajes, los asesores externos a la mesa de contratación o el objeto detallado del contrato también será por fin pública.
  • Se publicará toda esa información y, cuando haya excepciones, serán acotadas y justificadas en el expediente público. No se aplicarán por defecto: el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno realizará informes para ponderar qué derecho debe prevalecer: si el de todos los ciudadanos a acceder a la información u otros superiores.
  • Los perfiles del contratante serán de acceso libre (no se necesitará una clave para acceder), la información se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y estará disponible al público al menos cinco años. Los datos anteriores, si dejan de estar estar accesibles, se podrán obtener ejerciendo el derecho de acceso que otorga la Ley de Transparencia.
  • Se crea un nuevo organismo de vigilancia anticorrupción, que no existía y que reclamábamos. Sus informes sobre incumplimientos e ilegalidades serán públicos, y contará con medios (sin determinar aún) para realizar su trabajo. Eso sí, aunque se llame Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, su independencia solo está en el nombre y sobre el papel: sus miembros, funcionarios, serán nombrados por el Gobierno y no por el Congreso con mayorías amplias.

Eso es lo más relevante del impacto conseguido. No obstante, la LCSP es una norma extremadamente amplia y compleja, y la clave está en los detalles. Seguimos trabajando para hacer más transparente la contratación pública española, y estamos muy abiertos a seguir colaborando para conseguirlo. Se puede hacer lobby de forma transparente. Nosotros lo hacemos. 

 

El Congreso aprueba la Ley de Contratos del Sector Público

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El Congreso de los Diputados ha aprobado esta mañana la reforma de la Ley de Contratos del Sector público, clave para evitar la corrupción en dicho ámbito. Con motivo de su aprobación, las fundaciones Hay Derecho y Civio celebraron ayer una Mesa redonda para debatir las novedades de la norma. Los tres ponentes, Elisa de la Nuez (Abogada del Estado y Secretaria General de Hay Derecho), Miguel Ángel Bernal (director general de Contratación, Patrimonio y Organización del Gobierno de Aragón) y Eva Belmonte (periodista y responsable de proyectos de Civio) analizaron los cambios de la nueva ley, así como las medidas que ayudarían a conseguir mejores niveles de transparencia y un descenso de la corrupción en este área.

«Un 10% de la contratación pública se desvía a corrupción», «la primera forma de corrupción es contratar algo que no hace falta», comenzaba de la Nuez contextualizando con algunos datos. La Secretaria General de Hay Derecho adelantaba también las principales novedades de la ley, que luego matizaría Bernal. Incluye cambios que vienen marcados por Europa y avances que proceden de la negociación de la ley, en la que ha participado Belmonte. La reforma aprobada esta mañana, elimina el uso del procedimiento negociado -en el que no había necesidad de celebrar un concurso abierto- e incluye un nuevo organismo de supervisión, entre otras medidas. Belmonte explicaba cómo se habían conseguido implantar ciertos avances y cómo otros fueron rechazados durante la negociación, aunque se mostraba positiva respecto al resultado.

Otra novedad que incorpora la LCSP es la obligación de publicar informes justificativos cuando se produzcan cambios en la tramitación del contrato. Además, la ley amplia su ámbito de actuación, en determinados casos, a partidos políticos, organizaciones empresariales o sindicatos. Durante la negociación de la ley, los grupos parlamentarios sí han mostrado voluntad de cambio, aunque varias de las enmiendas fueron rechazadas por el Partido Popular en el Senado. La ley entrará en vigor a finales de febrero del año que viene y, a partir de entonces, se podrá valorar si la implantación de la ley es efectiva y da soporte a los avances que trae consigo.

 

 

 

 

Does separation of powers exist in Spain? Examples and data

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“Mistake by mistake towards final disaster. » This was how the well known journalist Jordi Evole tweeted about Jordi Sánchez’s and Jordi Cuixart’s unconditional arrest warrant by Judge Lamela last Monday. The comment was made viral by many well-meaning people – some of them members of important Spanish political parties-. However, in implies a serious mistake, one of the most serious that can be committed in this critical hour that we are going through. Ignoring the fundamental rule of separation of powers -or casting doubts on it without reason- can endanger  our democracy and peaceful coexistence even more than any secessionist movement.

The separation of powers is the main system of control of public power: its  basic purpose is to achieve the rule of law –not of  the men in power-. The way that it works is that in the face of any challenge to peaceful coexistence (external or internal, such as the present secessionist movement in Catalonia), the State’s response is not exclusively in the hands of one person (such as Mr. Rajoy) or a group of people, but that it is carried out in an objective way through the application of laws that have been previously adopted and voted in Parliament. If someone acts against the Law, the reaction of the State should not depend on the political expediency or the judgment of a single person or a group of people, but on the rules established through a democratic process. This is the only way to prevent arbitrary decisions, discrimination and abuse (in short, the law of the strongest). Despite the opinions of some left-wing politicians, the division of powers is comes from Rousseau as well as Montesquieu, because only if it applies,   when obeying the Law are we obeying ourselves (what Rousseau called the general will). If we are left in the hands of the particular judgment of the person who is in power – no matter how wise, enlightened or «representative of the people»- we will be subjects and not citizens.

The institution that guarantees the division of powers in a democratic State is the Judicial System. The law –the expression of the general will- is spoken through the judges. Of course a judge can be wrong in his decision –as any human being- and that si why there is a system of appeals to review any of their decisions. This internal system of counterweights is decisive to protect the accused from technical errors … but also to protect the institution from the risks of capture by the politicial parties, or by the the ideological inclinations of its members. For example, a judge or a prosecutor may consider that a case should not go to trial for reasons of political timing: in that case the corresponding judicial order can be appealed by the private prosecution and a higher court can revoke that decision. Or the opposite happens and it is the decision of sending someone to prison that is revoked. But what is certain is that this mutual control is a fundamental guarantee of real justice and correct functioning of the system. We have many examples of all this working in Spain.

In this blog (Hay Derecho) and on countless occasions we have the attempts of the political power to control the judiciary. But it is important to point out that the influence is only possible on the governing body of the judiciary (the CGPJ), which can only influence the nomination of the Supreme Court and the Presidencies of the Superior Courts of Justice of the regions and the National Court (Tribunales Superiores de Juscticia and Audiencia Nancional). Some of the politicians who now complain about the political influence on our judicial system (namely, the nationalists) have participated eagerly in this influence. On the other hand, for the moment the influence cannot reach the lower courts and judges, and in particular in charge of criminal investigations, the real trenches for the defense of our Rule of law. In this regard we can be moderately satisfied. Important cases involving influential people would not have seen the light without the zeal, independence and effort of these judges.

Many people with real power have been condemned or submitted to investigation thanks to them. Powerful people who seemed to think the rule of Law did not apply to them have gone to jail. This includes a powerful ex minister and a former Secretary of State of Interior who belonged to a socialist Governments who then had the absolute majority (remember this news); and also former presidents and vice-presidents of autonomous governments of the PP (González, Granados, Matas); other ex-ministers and former presidents of the CCAA who were prosecuted by these investigative judges weresaved in extremis by the Supreme Court (Blanco, Barcina). These judges have dismantled or are investigating corrupt plots, sending to jail dozens of former public officials belonging to the main political parties in this country (cases Gürtel, ERE, Brugal, Champion , Emperor, Fabra, Filesa, Guateque, Malaya, Palma Arena …). No less than 1700 cases and more than 500 persons have indicted or investigated. These judges have condemned 80 directors of Savings Banks and are in the process of investigating 95 others (yes, Rato is not yet in prison, but neither is Pujol, the “father” of Catalan nationalism now under very serious charges for corruption). They have brought to court the King’s sister and some of the most important businessmen and financiers in this country (Emilio and Jaime Botín, César Alierta, Alfredo Saénz …). Some did not end up in jail finally, in some cases thanks to the TS (Botín and Alierta) or to the pardons of the Government, but certainly not thanks to the lower court judges..

There are problems in our system, it cannot be denied. In the latest surveys of the European Network of Justice Boards (2014-2015 and 2016-2017) between 65% and 74% of Spanish judges complain that appointments or judges are not based on merit or experience ( in France 50%); and between 10% and 15% complain that they occasionally suffer from inadequate pressures (by politicians, citizens or the media) which is one of the highest percentages in Europe, although it does not mean that they give in to the pressures. A high percentage (around 50%) thinks their independence is not respected by the political power (Government and Parliament), but it is a proportion similar to the United Kingdom and by far less than Italy. Again a high percentage of judges (11%) complain of pressures within their own judicial organization, but that again is similar to that of the UK. Their final grade they give to their own independence, is a 8.7 out of 10 (lower than the European average but still reasonable). When asked about measures to strengthen that independence, they point to appointment and promotion based strictly on capacity and experience and better working conditions –workload, wages, pensions and retirement age-.

In conclusion, the system can no doubt be improved, particularly reforming the partitocratic distribution of the members of the CGPJ than to something else. But the health of the system, especially in the lower levels, passes easily the test of the division of powers. Therefore, in this particular case of Judge Lamela, the decision of imprisonment may be technically wrong, or perhaps not. The crime may be sedition or simply public disorder. The precautionary measure may be excessive or not. But if it is wrong, it will be corrected in due course. If not, it will be confirmed and the detainees will continue in jail. For the moment there are reasons to think that we are governed by laws and not people. The day that this ceases to occur, all Spaniards (and not only some) will be immersed in a revolutionary process where they will not obey the laws themselves, and then our democracy will definitely come to an end.

¿Existe en España la división de poderes? Algunos ejemplos y algunos datos

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“De error en error hasta el desastre final”. Así comentaba Jordi Evole en un tweet que se hizo rápidamente viral el auto de prisión incondicional de Jordi Sánchez y Jordi Cuixart decretado por la juez Lamela el lunes pasado. El comentario se ha replicado por mucha gente bienintencionada y hasta por uno de los partidos políticos más importantes de este país. Sin embargo, en sí mismo constituye un gravísimo error, uno de los más serios que puede cometerse en esta hora crítica por la que estamos atravesando. Porque, ya sea por ignorar una de las reglas más importantes del funcionamiento de una democracia, como es la división de poderes, o por dudar de ella sin fundamento, podemos poner en riesgo nuestra convivencia pacífica con mucha mayor gravedad que cualquier movimiento secesionista.

La división de poderes es el principal sistema de control del poder público (quizás el poder más formidable de todos los existentes) cuya finalidad básica es conseguir un gobierno de las leyes, y no de los hombres. Lo que busca es que ante un desafío a la convivencia de cualquier tipo (externo o interno, como por ejemplo este secesionista que ahora padecemos) la respuesta del Estado no esté exclusivamente en manos de una sola persona (como el Sr. Rajoy) o de un grupo de personas cualesquiera, sino que, en lo principal, venga articulada en función de la impersonalidad de unas leyes previamente votadas. Alguien infringe una ley, y la correspondiente reacción del Estado no debe depender de la conveniencia política del momento a juicio de una sola persona o de un grupo de personas, sino de la previsión legal democrática, porque solo así cabrá poner freno a la arbitrariedad, la discriminación y el abuso (en definitiva, a la simple ley del más fuerte). Pese a lo que pudiera parecer a algunos políticos de izquierda actuales, la división de poderes es tan hija de Rousseau como de Montesquieu, porque solo gracias a ella cuando uno obedece al Derecho se está obedeciendo a sí mismo (a lo que Rousseau llamaba la voluntad general). Por el contrario, cuando uno queda en manos del juicio particular de la persona que coyunturalmente ostente el poder, por muy sabio, ilustrado o “representante del pueblo” que sea, no ocurre lo mismo. En ese caso se es siervo, no ciudadano.

La institución que garantiza la división de poderes en un Estado democrático es la Administración de Justicia. Por la boca de los jueces habla la ley, es decir, la voluntad general. Cuando un juez adopta una decisión puede equivocarse, por supuesto. Y precisamente porque son humanos y esto ocurre, existe un sistema de recursos reglado que permite revisar sus decisiones prácticamente en todos los niveles del proceso. Este sistema interno de contrapesos es decisivo para proteger al encausado de los errores técnicos… pero también para proteger a la institución de los riesgos de captura por el poder partitocrático o de las inclinaciones ideológicas de sus miembros. Por ejemplo, un juez o un fiscal pueden considerar que un caso no debe llegar a juicio por razones de oportunidad y no de estricta sujeción a la ley. En ese caso el correspondiente auto judicial puede ser recurrido por la acusación particular ante una instancia superior que puede revocar esa decisión. A veces ocurre a la inversa y es el auto de prisión lo que es revocado. Pero lo que es indudable es que ese mutuo control a la vista de toda la sociedad es una garantía fundamental de funcionamiento correcto. Tenemos muchísimos ejemplos de todo ello.

Desde el blog Hay Derecho hemos criticado en infinidad de ocasiones los intentos del poder político de controlar la judicatura. Pero también hemos comentado cómo ese riesgo se circunscribe en la actualidad a la cúpula judicial (el CGPJ) y por esa vía al Tribunal Supremo y a las Presidencias de los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional (TSJ y AN). Algunos de los políticos que ahora se quejan de la politización de la justicia (me estoy refiriendo a los nacionalistas) han contribuido con mucho mérito a la situación actual. En cambio, todavía, aunque no sabemos por cuanto tiempo, la politización no ha llegado a los estratos inferiores, a la infantería judicial, y en particular a los juzgados de instrucción que constituye hoy por hoy las trincheras donde se juega la principal defensa de nuestro Estado de Derecho. En este aspecto podemos estar moderadamente satisfechos. Grandes casos muy sonados no habrían visto la luz sin el celo, independencia y capacidad de sacrificio de estos funcionarios.

Mucha gente con poder real ha sido condenada o está hoy procesada gracias a ellos. En este país han pasado por la cárcel, por pensar que en una democracia el gobierno era de personas y no de leyes, un poderoso ex ministro y un ex secretario de Estado de Interior pertenecientes a Gobiernos del PSOE con mayoría absoluta (“Barrionuevo y Vera entran en la cárcel arropados por toda la cúpula del PSOE”); ex presidentes y vicepresidentes de Gobiernos autonómicos del PP (González, Granados, Matas); aparte de otros ex ministros y ex presidentes de CCAA procesados por esos jueces de instrucción y salvados in extremis por la campana del Tribunal Supremo (Blanco, Barcina). Esos jueces de instrucción han desmontado o están en proceso de hacerlo tramas clientelares y corruptas que han llevado o van a llevar a la cárcel a decenas de ex cargos públicos pertenecientes a los principales partidos políticos de este país (casos Gürtel, ERE, Brugal, Campeón, Emperador, Fabra, Filesa, Guateque, Malaya, Palma Arena…). Nada menos que 1700 causas y más de 500 imputados o investigados. Esos jueces de instrucción han condenado a penas de prisión a 80 directivos de Cajas de Ahorro y tienen en proceso de investigación a otros 95 (sí, Rato todavía no está en la cárcel, pero Pujol tampoco, todavía). Han sentado en el banquillo a la hermana de un rey y han procesado a los empresarios y financieros más importantes de este país (Emilio y Jaime Botín, César Alierta, Alfredo Saénz….) y si al final no terminaron en la cárcel, ha sido gracias a la sala segunda del TS (Botín y Alierta) o a los indultos del Gobierno, y no precisamente a los jueces de instrucción.

Hay problemas, desde luego, no vamos a negarlos. En las últimas encuestas de la Red Europea de Consejos de Justicia (2014-2015 y 2016-2017) entre el 65%  y el 74% de los jueces españoles se queja de que los nombramientos no se basan en el mérito o en la experiencia (en Francia el 50%); y entre el 10% y el 15%  se queja de que ocasionalmente sufre presiones inadecuadas (por la política, los usuarios o los medios de comunicación) lo cual es un porcentaje de los más elevados de Europa (otra cosa es que cedan ante ellas, claro). También un alto porcentaje, en torno al 50%, cree que su independencia no es respetada por el poder político (Gobierno y Parlamento), pero en un índice semejante al del Reino Unido y mucho menos que en Italia. De nuevo un elevado porcentaje de jueces (11%) se quejan de presiones dentro de su propia organización judicial, pero otra vez semejante al del Reino Unido.

Pero, al final, cuando se les pregunta qué nota dan a su propia independencia, se ponen un 8,7 sobre 10 (que aunque está en la tabla baja a nivel europeo no es mala nota). Y cuando se les pregunta qué medidas habría que tomar para reforzar esa independencia, señalan el nombramiento y la promoción basados estrictamente en la capacidad y la experiencia, las mejores condiciones de trabajo en lo relativo a la carga de trabajo y las mejores condiciones de trabajo en lo relativo al salario, incluyendo las pensiones y la edad de jubilación.

En conclusión, que existiendo cosas manifiestamente mejorables, en su vertiente de injerencia política más ligadas al reparto partitocrático del CGPJ que a otra cosa, la salud del sistema, especialmente en los niveles de instrucción, pasa sobradamente el test de la división de poderes. Por eso, en este concreto auto de la juez Lamela, la decisión de encarcelamiento podrá ser errónea técnicamente, o quizás no. El delito podrá ser de sedición o simplemente de desordenes públicos. La medida cautelar podrá ser excesiva o no serlo. Pero si lo es, se corregirá en su momento. Si no, se confirmará y los detenidos continuarán en la cárcel. Pero pase lo que pase es importante seguir pensando que nos gobiernan leyes y no personas. El día que esto deje de ocurrir, todos los españoles (y no solo algunos) estaremos inmersos en un proceso revolucionario donde no se obedecerá ni a las propias leyes, y, entonces, nuestra democracia habrá llegado definitivamente a su fin.

¿Por qué “los Jordis” ingresan en prisión y Trapero no?

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(Artículo co-escrito por Editores HD Joven y Javier Cuairán García)

 

Como era de esperar, el auto del juez que ordena el ingreso en prisión preventiva comunicada y sin fianza de Jordi Sànchez, presidente de la Asamblea Nacional Catalana (ANC), y Jordi Cuixart, presidente de Òmnium Cultural, ha causado un enorme revuelo. Unos dicen que la Justicia está capturando “presos políticos” y otros que no se trata más que de un juez aplicando el texto de la ley de forma desapasionada. En el vértice opuesto, se encuentra la decisión de la Magistrada del juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, Excma. Sra. Dª. Carmen Lamela, de conceder la libertad provisional sin fianza a Josep Lluís Trapero, el Mayor de los Mossos, y a Teresa Laplana, Intendente del citado cuerpo, lo cual también ha levantado pasiones.

 

El delito de sedición
El delito que se enjuicia en este caso, como es bien sabido, es el de sedición, que se encuentra regulado en los artículos 544 y siguientes del Código Penal como un delito contra el orden público. Conforme al citado precepto, cometen sedición los que “sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

 

La prisión provisional

Antes de entrar a analizar las resoluciones judiciales dictadas el pasado 16 de octubre de 2017 el Juzgado Central de Instrucción nº 3, conviene anticipar brevemente qué es y cómo se encuentra regulada la prisión provisional -o preventiva- en nuestro ordenamiento jurídico.

Nos encontramos ante una medida cautelar y, por tanto, provisional en el tiempo, consistente en la privación de libertad del investigado que, aunque generalmente es decretada en una fase muy incipiente del procedimiento, puede ser adoptada durante toda la tramitación del proceso. Como puede imaginar el lector, en un sistema garantista como el nuestro, la libertad del investigado -cuya inocencia se presume- es la regla general, mientras que la medida de prisión provisional debe ser necesariamente la excepción por ser la más gravosa de cuantas existen en nuestro ordenamiento. Por tanto, la motivación y ponderación de las circunstancias que llevan a la adopción de dicha medida deben ser máximas.

En nuestro ordenamiento jurídico, la medida cautelar de la prisión provisional aparece regulada en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). En particular, se requiere de la concurrencia tres requisitos para adoptarla (artículo 503 LECrim): (i) en primer lugar, que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión; (ii) en segundo lugar, que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión; (iii) y, por último, que mediante la prisión provisional se persiga alguna de las siguientes finalidades: bien evitar el riesgo de fuga, bien la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba relevantes, o bien el riesgo de reiteración delictiva.

 

Diferente resolución ante diferentes casos

Como se ha dicho, contamos con dos autos dictados en idéntica fecha y ocasión, por la misma Magistrada y por unos mismos hechos, y en los que “no se discute” -siempre en términos indiciarios dado el estado embrionario de la investigación- el carácter delictivo de los hechos que se dicen cometidos por los cuatro investigados, Sres. Sánchez, Cuixart, Trapero y Laplana tras “impedir la aplicación del ordenamiento jurídico en su conjunto” que se infiere del relato de hechos común a ambas resoluciones.

A pesar de que estos dos autos guardan más similitudes que diferencias, también es cierto que la Magistrada realiza una distinción en sus respectivos fallos respecto de las consecuencias punitivas que, a su entender, le merecen los hechos en esta fase inicial de la investigación. Y es que, mientras que para los Sres. Sánchez y Cuixart les fue impuesta la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza, para el Mayor y la Intendente de los Mossos, Sres. Trapero y Laplana, creyó conveniente adoptar otras medidas cautelares menos gravosas como la comparecencia cada quince días ante el órgano judicial, así como la prohibición de salida del territorio nacional con la consiguiente retirada del pasaporte.

Esta disparidad en el fallo encuentra su explicación en los siguientes dos puntos: (i) el grado de certeza acerca de lo sucedido es más próximo en los hechos relativos a los Sres. Sánchez y Cuixart que en el de los Sres. Trapero y Laplana; (ii) así como que el grado de participación que se determina es más intenso también en los primeros que en los segundos, al menos en lo que figura acreditado hasta la fecha tras haberse tomado declaración a todas las partes, haberse examinado el contenido de las comunicaciones telefónicas intervenidas judicialmente y haberse observado los reportajes fotográficos obrantes en los informes emitidos por la Guardia Civil.

De entrada, conviene precisar que estamos ante un procedimiento que acota la extensión temporal de los hechos sometidos a investigación, limitándose a investigar los acaecidos durante los días 20 y 21 de septiembre de 2017, dejando al margen cualesquiera otros de posible apariencia delictiva y que no han sido traídos al procedimiento.

 

El caso “los Jordis”

En lo que respecta a la participación de los Sres. Sánchez y Cuixart, los hechos se resumen en el llamamiento que realizaron para aquellos días, “no a una concentración o manifestación pacífica, sino para la “protección” de sus Gobernantes e Instituciones, mediante movilizaciones ciudadanas masivas, frente a lugares donde se estaban llevando a cabo actuaciones policiales”, en concreto, entradas y registros en diversos domicilios.

Así, el auto refiere que “se erigieron como interlocutores de la concentración, afirmando que podían mover a los miembros de la concentración para sus fines”, siendo “conscientes de que con ello dificultarían la actuación policial”, enumerando a continuación una serie de episodios en los que participaron activamente, con el fin de mover a la “muchedumbre” a que actuara “en contra de las actuaciones ordenadas judicialmente”.

Especialmente elocuente de la gravedad de los hechos es el episodio que relata que “debido a la numerosa multitud de gente que aún seguía en la calle, la comisión Judicial formada por los Agentes y la Letrada de la Administración de Justicia permanecieron sitiados y retenidos en contra de su voluntad dentro del edificio, al impedirles los manifestantes su salida por la puerta principal del edificio”, todo ello desde las 22:00 hasta las 23:45h., “hora en que pudo ser evacuada la Letrada de la Administración de Justicia a través del teatro contiguo al inmueble, camuflada y mezclada entre el público que salía del teatro”.

 

El caso Trapero y Laplana

Por el contrario, en lo atinente a la participación de los Sres. Trapero y Laplana, los hechos que se les atribuyen hacen referencia a una actitud pasiva, de inactividad, frente a lo que allí se estaba dimensionando. Así, el auto refieren a cinco concretas órdenes que fueron emitidas por la Guardia Civil a la Intendente Sra. Laplana tendentes a evitar o, al menos, minorar los percances de tales concentraciones, y respecto de las cuales mostró una abierta negativa a obedecer. Por su parte, el auto reprocha al Sr. Trapero que diera tardío cumplimiento a la orden judicial de establecer un dispositivo que permitiera la salida del edificio de la Letrada de la Administración de Justicia y de los Agentes que la acompañaban.

Sentado lo anterior, en ambos autos se da cumplimiento a los dos primeros requisitos del artículo 503 de la LECrim puesto que (i) el delito de sedición atribuido conlleva una pena de hasta diez años de prisión, y (ii) existen indicios en la causa para creer responsables a los cuatro investigados.

Sin embargo, y pese a las manifestaciones del Ministerio Público en las que solicitaba la prisión provisional de los Sres. Trapero y Laplana, la Magistrada aduce que el carácter delictivo de los hechos no aparece tan definido para éstos como para los Sres. Sánchez y Cuixart, puesto que la declaración de ambos Mossos “coincide con lo declarado por los dos Tenientes de la Guardia Civil y por la Letrado de la Administración de Justicia”, al esgrimir que “no actuaron contra los concentrados al estimar que, dado su volumen, ello podría haber generado una grave alteración del orden público sin consecuencias prácticas”, por lo que entiende que no concurrirían ninguno los presupuestos del tercer punto del párrafo primero del artículo 503 LECrim. necesarios para decretar la prisión provisional.

Esto es, la posible verosimilitud de las declaraciones de los Mossos, a contrastar durante el transcurso de la fase de instrucción fue, en definitiva, lo que sirvió a la Magistrada del Juzgado Central de Instrucción nº 3 para desligar -pese a la gravedad de los hechos- la situación procesal de los cuatro investigados, a diferencia de las acreditadas actuaciones contra el orden público que llevaron a cabo los Sres. Sánchez y Cuixart. Sin embargo, este auto concluye con un “sin perjuicio de las posibles ampliaciones” de los hechos y de los sujetos que pudieran haber intervenido en los mismos, lo que podría hacer variar las medidas adoptadas de seguir sucediéndose hechos de similar naturaleza.

 

La independencia del Poder Judicial

A propósito, las derivaciones político-sociales que, por su naturaleza, posee el presente procedimiento, pueden prestarse a determinadas injerencias ajenas al poder judicial. Cualesquiera defensores de la democracia, del Estado de Derecho y de uno de los principios fundamentales sobre el que éstos se sustentan (la separación de poderes), exigen que se respeten las decisiones de los órganos judiciales y que se mantengan al margen de su “revisión”. No lo olvidemos: al Poder Legislativo y Ejecutivo les corresponde aprobar y modificar leyes, a los jueces interpretarlas y aplicarlas. Dejemos que cada uno haga su trabajo.

 

Comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial en defensa de la independencia de los Juzgados de Instrucción

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El 16 de octubre de 2017 la magistrada del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional adoptó, en el seno de las Diligencias Previas 82/2017, diversas decisiones relativas a la situación personal de los encausados  Josep Luis Trapero, Jordi Cuixart y Jordi Sánchez que han generado una notable controversia en la opinión pública.

 

En virtud de las citadas decisiones judiciales, el primero quedaba en libertad provisional con medidas cautelares; y para los otros dos investigados acordaba el ingreso en prisión provisional.

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, que ha venido reclamando, de acuerdo con lo exigido por GRECO (Grupo de Estados contra la corrupción del Consejo de Europa), una despolitización del órgano de gobierno de los jueces y magistrados –Consejo General del Poder Judicial- al que atribuye, entre otras cosas, el nombramiento de altos cargos de la judicatura española en función de criterios no basados estrictamente en el mérito y la capacidad, DESEA MOSTRAR su máximo respeto y total confianza en los jueces y magistrados de instrucción que ejercen su función en los distintos Juzgados repartidos por la geografía española, y muy especialmente en todos aquellos encargados de velar por el cumplimiento de la Ley y del orden constitucional en los asuntos relativos a Cataluña que en las últimas fechas vienen conmocionando a la sociedad española.

Basta una lectura sosegada y analítica de ambas resoluciones para comprobar que la magistrada ha resuelto de manera plenamente motivada, aplicando la ley penal y procesal, sin entrar en consideraciones políticas que no le incumben. Muy al contrario, en este auto   tras exponer los hechos indiciariamente imputables, aprecia riesgo de fuga por la elevada penalidad (hasta diez años de prisión) y reiteración delictiva en la resistencia a las órdenes de la autoridad judicial con la finalidad de subvertir el orden constitucional.

Por esa razón, y respetando el derecho a la crítica a la que toda resolución está sometida, HACEMOS UN LLAMAMIENTO para que desde la opinión pública se respeten las decisiones adoptadas, al constituir éstas una muestra del normal desarrollo de un Estado de Derecho en el que corresponde a los jueces aplicar la ley con total independencia de las conveniencias y tiempos del poder ejecutivo, y aplicarla a todos por igual.

La caja de herramientas del art. 155 de la Constitución: hagamos buen uso

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Por Ignacio Gomá Lanzón y Elisa de la Nuez.

El psicodrama catalán es como una montaña rusa. A velocidad de vértigo, el ciudadano español medio no separatista ni antisistema, ha pasado por sentimientos de incertidumbre, indignación, depresión, recuperación, para volver de nuevo a la incertidumbre. Ya dejamos buena cuenta de ella en este blog al glosar el discurso del Rey la semana pasada. Pero las emociones no son las únicas herramientas para buscar soluciones a los problemas. Fíjense que no decimos que sean malas, sólo que no son las únicas, porque estamos firmemente convencido que las emociones y las hormonas nos hacen afrontar las situaciones con el estado de ánimo adecuado. Pero, eso sí, es necesario desprenderse de las nocivas y dañinas, las que impelen a la venganza y no a la justicia.

Por eso, me gustaría realizar aquí alguna observación acerca de los modos enfrentar el problema que se han ido planteando estos días. Dejo aparte la propuesta de mediación, que resulta descartable de oficio porque no puede plantearse una mediación en sentido técnico cuando una de las partes rechaza la ley, es decir, las reglas estructurales de convivencia y, además, usa fraudulentamente la apelación a la mediación para conseguir una posición negociadora que en la práctica no tiene, al ser ya reconocida como Estado. Es como si un atracador atrincherado solicitara que la ONU mediara en su “conflicto”. Conviene poner las cosas en su sitio.

Otra cosa distinta es la perspectiva con la que debemos enfrentarnos a este problema político. En este sentido, un breve paseo por la prensa nos permitiría apreciar dos tendencias fundamentales: la línea dura, que aboga por la aplicación urgente del artículo 155 y del Código Penal, y la línea más conciliadora de quienes abogan por abrir puentes, dialogar, incluso negociar (tipo Parlem). Como ya he tenido oportunidad de contar en algún post, para Lakoff, hay dos visiones o marcos principales, que se basan en el modelo familiar, para afrontar los problemas políticos: por un lado, el modelo de familia de padre estricto (conservador), para el que el mundo es peligroso, siempre habrá ganadores y perdedores. Los niños nacen malos,  por lo que se necesita un padre estricto que les enseñe la diferencia entre el bien y el mal, incluso con el castigo: si eres bueno, no puedes renunciar a la autoridad moral, negocias, preguntar a otros, es inmoral; por otro, el modelo de la familia del padre protector (progresista), para el que los niños son buenos, pero pueden mejorar mediante empatía y conciencia de la responsabilidad de los padres de su misión. Empatía implica protección. Los padres tienen la responsabilidad de enseñar a ser feliz.

Según el modelo al que cada uno responda, cada persona tendrá tendencia a una u otra forma de enfocar las cosas. Cabría decir que, en buena parte, el segundo ha ganado importantes posiciones en el imaginario actual, porque, como señala Lipovteski en su reciente “De la ligereza” (Anagrama, 2016), en las democracias light actuales domina el espíritu de la paz civil: “menos fervientes, menos capaces de ejercer su soberanía, las democracias de la hipermodernidad son más pacíficas, más estables. En esta “revolución de lo ligero”, la imposición, el castigo, el monólogo jerárquico, la estructura sólida dan paso a la negociación, el diálogo, la relación transversal, la solución pacífica, adecuada a todas las necesidades, evitando soluciones tipo ganadores-perdedores.

Todas esas aproximaciones nos parecen interesantes, y nos parece que pueden ser válidas en determinados momentos. Como hemos tenido ocasiones de exponer en este blog, me parece que a los problemas políticos –y a muchos otros- no puede uno aproximarse con un solo instrumento, sino que hay que usar muchas herramientas, cada una en el momento y con la fuerza adecuada.  Podemos a traer a colación la doctrina de Nye sobre el Smart Power en las relaciones internacionales, que implica no renunciar al poderío político y militar pero tampoco a las alianzas: la herramienta más adecuada dependerá del interlocutor y del problema. Algo similar ocurre a nivel interno.

Por tanto, lo importante, antes de elegir el modo o sacar de la caja de herramientas del 155 las más adecuadas a nuestro caso es determinar qué problema es el que queremos solucionar  para aplicar el instrumento correspondiente.  El problema catalán es multifacético y antiguo, y nos parece que no todas las facetas se pueden tratar de la misma manera.  Es curioso constatar que en este post de octubre de 2014, en el que se contestaba a un artículo de Luis Garicano, se defendía lo mismo que ahora.

En efecto, en primer plano nos encontramos con un problema de flagrante ilegalidad y puede ser que también de orden público si finalmente los antisistema y algunos otros se lanzan a la calle. Pero en un segundo plano lo que nos encontramos es con un problema de encaje de Cataluña en el sistema constitucional español, con el hecho sociológico de una población ideológicamente dividida y la realidad de una élite política regional que ha usado deslealmente las instituciones autonómicas para conseguir objetivos que dinamitan las reglas del juego comunes. El clientelismo y la patrimonialización de las instituciones están también presentes, así como la utilización sin complejos del dinero público para los objetivos separatistas y la alergia a la rendición de cuentas.  En fin, un modelo muy español si bien exacerbado en intensidad y duración.

El primer problema debe tratarse sin ningún tipo de complejos, con la aplicación del artículo 155 y de las leyes, incluido el Código Penal, en los ritmos y con la extensión que a cada uno corresponda. Desde nuestro punto de vista de juristas no se debería haber llegado a esta situación y el artículo 155 debería haberse aplicado muchísimo antes; en este post uno de nosotros criticaba que todas las formaciones lo descartaran de plano hace pocos meses. Pero hemos tenido que llegar a un punto crítico en el que los tiempos políticos y los jurídicos coinciden, por lo que su aplicación parece inevitable.

Pero lo cierto es que  la falta de intervención oportuna lo que ha conseguido es que el  primer problema  con el  segundo problema, de manera que al exacerbarse la pulsión independentista va a ser muy difícil separar el problema de orden legal y constitucional del problema de fondo, por mucho que nuestros dirigentes nacionales lo hayan intentado. Quizá sea positivo, eso sí, que las intensas emociones que hemos tenido que sufrir hayan servido para que tomemos conciencia de la gravedad del envite y de la necesidad de coger el toro por los cuernos, jurídica y políticamente.

Porque de lo que se ha tomado conciencia social –aunque muchísimos ya los sabíamos- es que en Cataluña ha cuajado, se ha extendido y enraizado en una buena parte de la población una ideología nacionalista que no es sólo que proponga la independencia –cosa perfectamente admisible- sino que propone hacerlo como sea, sin excluir la mentira, la desinformación, el adoctrinamiento, la coacción, la subvención partidista, el clientelismo separatista y la movilización callejera (sin violencia, de momento). Es una ideología, en definitiva, incompatible con la democracia. Ténganse hechas, por supuesto, las correspondientes matizaciones respecto del catalanismo razonable, aunque parece claro que el nacionalismo de CiU ya tenía el escenario preparado desde hace mucho tiempo, como aparecía ya en esta noticia de 1990 referente a un documento de objetivos de Pujol que pueden ustedes leer más ampliamente aquí y que es verdaderamente orwelliano. Y no hace falta insistir mucho en cómo se ha ido desarrollando el plan: véase el reciente documento incautado a Jové sobre los planes para la independencia.

En estas circunstancias, ¿tendría sentido aplicar el 155 sencillamente para convocar inmediatamente unas nuevas elecciones? Nos parece que hace falta hacer bastantes más cosas.   La que parece más urgente es la de restaurar el Estado de Derecho en Cataluña, enviado al limbo por sus representantes o para ser más exacto por parte de ellos desde los días 6 y 7 de septiembre y después del 1-O. La incertidumbre e inseguridad que esta situación entraña ya se está cobrando un precio enorme en términos económicos y probablemente también en términos personales y profesionales y no puede seguir mucho tiempo. Los ciudadanos y las empresas tienen derecho a saber a qué atenerse y cual es la regulación vigente que no puede ser otra que la Constitución y el Estatuto mientras no se reformen por las vías legalmente establecidas.

Para esta tarea hay muchas herramientas en la caja del 155. Corresponde a los políticos decidir cuales son las más convenientes. Pero hay que ser conscientes de que los actuales miembros del Govern empezando por su Presidente son los responsables de haber llegado a esta situación y por tanto no pueden permanecer en sus puestos. Habrá que sustituirles por otras personas  -via suspensión de sus cargos- que serán las que estén llamadas a adoptar las decisiones correspondientes dentro del marco que le fije el Senado si finalmente se activa este artículo.  Un Gobierno de estas características tiene por su propia naturaleza que ser provisional y tener como única finalidad recuperar el Estado de Derecho para que puedan celebrarse unas elecciones en un plazo breve de tiempo y de acuerdo con las reglas del juego constitucionales. Creemos también que pensar que estas elecciones serán un elixir mágico es un tanto ingenuo, pero en todo caso servirían para clarificar el panorama político dado que los ciudadanos ya conocerían el coste de transitar por atajos en términos de suspensión de la autonomía, fuga de empresas y ruptura de la convivencia cívica. Puede que haya catalanes que sigan apostando por ello, pero quizás haya también  otros catalanes que prefieran un camino con señales de tráfico y con alumbrado aunque los dos grupos quieran ir al mismo sitio.

Y esto es quizás lo más importante: los ciudadanos tienen que saber que va a haber más alternativas políticas que las aventuras secesionistas y el inmovilismo constitucional. Entre esos dos extremos hay un amplísimo espacio político en el que jugar. Pero antes de salir al terreno de juego conviene reestablecer las reglas que van a permitirnos jugar como ciudadanos de un Estado democrático de Derecho.

How the EU Is Failing Whistleblowers

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After 13 years of serving his country, Lieutenant Luis Gonzalo Segura had had enough. Everywhere he looked in the Spanish military, he saw corruption, abuse, harassment, and inherited privilege. The top brass, meanwhile, were happy to look the other way.

Segura began to document the scams, false invoices, and accounting discrepancies he came across. “For example,” he told me, “I found that €60,000 were paid monthly to update software that was not even installed.”

When he reported what he’d discovered to his superiors, Segura says, they advised him to look the other way. He might get a promotion or a medal in exchange for his silence, they said, and he would put himself at risk if he continued denouncing his comrades-in-arms. But Segura refused to become an accomplice. Rather than be deterred, he insisted on reporting to his superiors each crime he encountered within the barracks.

His complaints were never answered. In 2012, military courts dismissed his allegations without an investigation or audit. Prosecutors didn’t even ask him for evidence. Eventually, his frustration exploded into a book. In 2014, he published Un Paso al Frente (A Step Forward), a collection of his experiences as a military man.

The book depicts a gloomy world where impunity, corruption, abuse, embezzlement, and labor and sexual harassment flourish, where the troops forced to deal with this environment are helpless. In response to the book, military police arrested Segura on charges of “indiscipline.” He was held in custody, without trial, for 139 days. To protest his detention, Segura went on a 22-day hunger strike.

While in prison, he began writing up memories of his service. His second book, a novel entitled Código Rojo(Code Red), portrayed a set of characters solving a number of crimes—many of which were based on his experiences in the barracks. A day after the book’s publication, he was expelled from the army with a dishonorable discharge.

To date, Segura has spent more than €40,000 on trials and says he still owes more than €30,000 for the legal procedures he has been involved in since 2012. “I live, like most whistleblowers, off charity,” he says. “The whistleblower not only loses the present but also the future. We are stigmatized people, seen as nuisances and traitors, and as such we don’t even have a future. No company will ever hire me.”

Since October 3, Segura has been awaiting the Constitutional Court of Spain’s verdict on his appeal against the indiscipline charges. It is unlikely to rule in his favor. Spain is one of a handful of EU member states with no legislation to protect employees from retaliation for exposing wrongdoing. There are almost no labor or administrative codes in place to protect whistleblowers. The country has no culture of reporting wrongdoing, and there is no appetite among the ruling party, Partido Popular, to install legal protections for whistleblowers.

Once Segura has exhausted all the legal options provided by the Spanish state, he can apply to the European Court of Human Rights. As an act of support for Segura ahead of the ruling, the organization Plataforma X la Honestidad and a group of other Spanish whistleblowers organized an international event, supported by the Open Society Foundations, where whistleblowers and anticorruption activists from across Europe spoke about their own cases and expressed their solidarity with Segura.

Segura’s story is just one of many in Spain, where a number of prominent corruption cases have been exposed by brave public officials coming forward to expose wrongdoing. Yet the role of whistleblowers in democratic and transparent decision-making is still misunderstood in Spain, allowing smear campaigns to hurt those who speak out.

Unfortunately, this problem is not unique to Spain; throughout Europe, whistleblower protections remain fragmented and imperfect. Both national and European institutions lack comprehensive legislation to support whistleblowers, and both show little political will to do anything about it. Even in institutions where the legal protection of whistleblowers does exist, meanwhile, provisions are often vague, do not ensure anonymity, and fail to include all civil servants and their employees.

Until Spain and Europe try to fix this broken system, corruption and abuse will continue to be concealed and abetted by those who benefit when whistleblowers are silent or smothered. Without real reform, public servants such as Segura will continue to be punished for doing their jobs and living up to their institutions’ professed values—and, in the end, it will be the public good that suffers.

 

Open Society Initiative for Europe

Por qué se van las empresas de Cataluña. El domicilio social y sus efectos

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El traslado del domicilio social de algunas grandes empresas de Cataluña a otras zonas de España ha marcado en los últimos días el confuso desarrollo del “procés”. Se está discutiendo mucho sobre su reversibilidad, y sobre sus efectos  sobre la economía de Cataluña y sobre la misma viabilidad de esa independencia (recomiendo este artículo). Pero para saber por qué se van las sociedades y a dónde nos llevará esto conviene entender qué es el domicilio social y qué efectos tiene.

Se ha dicho que el domicilio social es la dirección postal. Y lo es: es la dirección oficial de una sociedad, que como tal consta en sus Estatutos y en el Registro Mercantil, y debe figurar en toda la documentación (facturas, etc…) de la sociedad. Permite a cualquier socio o tercero saber dónde dirigirse a la sociedad.

Pero es mucho más que eso. En primer lugar el domicilio social (o sede social, en inglés “registered office”) determina la nacionalidad de la sociedad (art. 8 LSC): tienen nacionalidad española las sociedades domiciliadas en España. Esta es la razón esencial de los cambios de domicilio. Si la independencia de Cataluña fuera en algún momento efectiva, de acuerdo con la Ley española, cambiaría la nacionalidad de las sociedades domiciliadas en Cataluña. Como de acuerdo con los Tratados de la Unión la independencia implicaría la salida de la UE, las empresas quedarían automáticamente excluidas del mercado único europeo. Al no tener estas sociedades el derecho de libertad de establecimiento consagrado en los artículos 49 y 54 del Tratado, esto supondría que cualquier exportación al resto de España o a la Unión Europea estaría sujeta a restricciones arancelarias y de otro tipo (seguridad, consumo, etc…) y que para la prestación de servicios por estas sociedades necesitarán obtener la autorización de cada país: es decir un grave obstáculo para la actividad para cualquier empresa que no venda sus productos o preste sus servicios exclusivamente dentro de Cataluña.

Además, la nacionalidad lleva consigo la sujeción a un régimen legal determinado (en España el del Código de Comercio y la Ley de Sociedades de Capital 0 LSC). En caso de independencia, las sociedades domiciliadas en Cataluña quedarían sujetas a la Ley de ese nuevo Estado: la Ley de Transitoriedad dice que tras la declaración de independencia se aplicarán las leyes españolas como leyes de Cataluña, pero esto es -obviamente- transitorio. El Parlamento de una Cataluña independiente podría reformarla introduciendo por ejemplo -¿a instancias de la CUP?-  la obligación de tener en el Consejo a representantes de los Trabajadores, o estableciendo un sistema dual de administración como en Alemania, con participación de aquellos en el órgano de vigilancia. Además, al estar fuera de la UE, estas normas no estarían sujetas a la armonización de las Directivas europeas.

El cambio de Ley nacional además bloquearía la posibilidad de cambiar el domicilio a partir de ese momento. Se convertiría en un traslado internacional del domicilio, que está sujeto a normas mucho más estrictas en nuestra Ley, y que en todo caso quedaría sujeto a la voluntad del Estado Catalán, que es muy previsible que no admitiera esos cambios. El “corralito” societario sería casi inevitable.

El domicilio social determina también la jurisdicción aplicable. Las cuestiones internas y de tipo corporativo serían juzgadas por los tribunales catalanes. El domicilio para demandar y el tribunal competente sería también el de ese domicilio (arts 51 y 52 LEC) , por lo que en principio las relaciones con terceros también quedarían sometidas a unos tribunales cuya estructura orgánica e independencia es por supuesto una total incógnita. Lo mismo sucedería en relación con un procedimiento concursal (art. 10 Ley Concursal).

Aparte de todas estas consecuencias que derivan del concepto mercantil de domicilio social, hay que tener en cuenta las fiscales. El domicilio fiscal no tiene siempre que coincidir con la sede social, que ha de coincidir, pues es  la sede de dirección efectiva (art. 48 LGT). No obstante, la sujeción al Impuesto de Sociedades se produce no solo por tener esa sede real en España, sino también si está domiciliada ahí o sujeta a sus leyes (art. 8 LIS). Dada la falta de concreción del concepto de sede efectiva, es previsible que a las sociedades con domicilio en Cataluña le reclamen el mismo impuesto las dos administraciones tributarias. No hay que olvidar que la Ley de Transitoriedad establece que a partir de su entrada en vigor los impuestos habrán de pagarse solo a su Hacienda.

Estas consecuencias explican el porqué de los traslados, y por qué el Gobierno ha tratado de facilitar los mismos, como explicó Fernando Gomá aquí. El cambio de nacionalidad de una sociedad como consecuencia de la independencia puede implicar gravísimos problemas operativos inmediatos, y una enorme incertidumbre sobre su régimen jurídico en el futuro.

Habrá quién dirá que la falta de reconocimiento internacional de la independencia impediría estos efectos, o que la Ley de Transitoriedad es ilegal. Pero esto supone ignorar los efectos reales de las vías de hecho y por supuesto se opone a lo que declara el actual Gobierno de la Generalitat. Tampoco el argumento ha convencido a los depositantes bancarios ni al mercado bursátil (hemos visto como la cotización de las grandes empresas solo se ha tranquilizado tras el cambio de domicilio de las mismas).

Hay que insistir en que el cambio de domicilio social no es una cuestión meramente formal o nominal. Por una parte, si una sociedad quiere tener cierta seguridad en relación con el Impuesto de Sociedades, ha de cambiar también su centro de dirección efectiva fuera de Cataluña. Pero es que además desde el punto de vista mercantil pasa lo mismo: el art. 9 LSC establece que el domicilio tendrá que situarse donde se encuentre “el centro de su efectiva administración y dirección, o .. . su principal establecimiento o explotación”. Es cierto que no es fácil determinar en las grandes empresas donde se localizan uno u otro y que el Reglamento del Registro Mercantil dice que para inscribir el nuevo domicilio basta que se prevea esa localización de la dirección o establecimiento. Pero para evitar problemas de que la otra jurisdicción pueda alegar que el domicilio y la nacionalidad de hecho no se ha modificado, las sociedades tenderán a trasladar sus servicios centrales y su actividad corporativa (Consejos de Administración, Direcciones Generales) al lugar del nuevo domicilio, aunque dejen  oficinas o establecimientos industriales en Cataluña.

El traslado de la dirección será también obligado para determinadas empresas reguladas. La Directiva Solvencia II (art. 20) impone que las compañías de seguro tengan el domicilio social y el centro de administración (head office) en el mismo país. En relación con la Banca un reciente informe de la EBA relativo a la prestación de servicios financieros tras el Brexit ha declarado que no cabe que se actúe con una sede formal sin actividad real en la UE (ver aquí).

Como vemos, las consecuencias de un cambio de nacionalidad son muy amplias y complejas, y en el caso de una declaración unilateral de independencia como la realizada (y suspendida) los riesgos son enormes. A mi juicio, esto supone que mientras que el proceso siga abierto, los cambios de domicilio seguirán, se extenderán a empresas de menor tamaño e irán afectando no solo al domicilio formal sino a la sede de dirección efectiva. Por otra parte, la trascendencia del cambio, los cambios en la localización y el enorme coste que tiene la incertidumbre para las empresas harán imposible el retorno hasta que la situación política haya regresado a una calma total. La conclusión es que el daño para la economía catalana – y también para la española, aunque por razones distintas que no puedo tratar hoy- será enorme y duradero, y aumentará cada día que se alargue la incertidumbre.

Pueden ver la traducción al inglés de este artículo aquí