Una reforma necesaria, pero insuficiente: el procedimiento negociado sin publicidad en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

I.- Como es sabido, en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público[1] (TRLCSP) había dos procedimientos negociados, con publicidad y sin publicidad, siendo este último la figura más común de este procedimiento y, como tal, el principal objeto de regulación de la sección 4ª (procedimiento negociado) del capítulo I del Título I del Libro III de la Ley.

El artículo 169 del TRLCSP caracteriza al procedimiento negociado como aquél en el que la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos.

Dado que no resulta necesario dar publicidad al procedimiento, la concurrencia sólo se aseguraba mediante el cumplimiento del requisito prevenido en el art. 178.1 del TRLCSP; es decir, la necesidad de solicitar ofertas, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato “siempre que ello sea posible”; concepto jurídico indeterminado que necesitaba concreción en cada caso concreto.

De los supuestos que, con carácter general, permiten a las Administraciones Públicas adjudicar sus contratos mediante procedimiento negociado sin publicidad (ex arts. 170, 171, 172, 173, 174 y 175 TRLCSP) el más llamativo, por la merma de los principios de falta de transparencia y libre concurrencia, era el que establecía “cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el art. 112 y que permite la reducción de los plazos a la mitad”.

Resulta evidente que el descrito supuesto (al igual que los otros) permite la utilización de un procedimiento de adjudicación de los contratos rigurosamente excepcional con merma –como se ha dicho- de los principios de publicidad y libre concurrencia; en este sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia de 18 de marzo de 1.992 (asunto C-24/1.991).

En concordancia con lo expuesto, el citado Tribunal ha calificado la celebración ilegal de contratos de adjudicación directa como “la infracción más grave del Derecho Comunitario en materia de contratos públicos”, al tiempo que ha señalado que las Directivas sobre recursos vigentes no permiten prevenir o corregir de manera eficaz las consecuencias de dicha ilegalidad (STJUE de 11 de enero de 2.005, Stadt Halle, apartado 37).

Por otro lado, pero de igual modo, cuando se tratase de contratos incluidos en el ámbito del art. 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, entre las causas que permiten acudir el procedimiento negociado sin publicidad, el TRLCSP sigue contemplando el valor (o precio) del contrato, si bien, ante los diversos supuestos que hubo de corrupción en la contratación pública, los textos legales que regulan los contratos públicos rebajaron las elevadas cantidades que fijaba la Ley de Contratos de 1.965 para la utilización de la contratación directa.

Esta drástica reducción del precio intentaba reaccionar frente al peligro del uso indiscriminado y, en muchos casos, sin justificación que se hacía de los procedimientos de adjudicación directa de los contratos. En esta línea, la Resolución de 24 de febrero de 2.011 (nº 50/2.011) del Tribunal Central de Recursos Contractuales, “subrayó” que el procedimiento negociado sin publicidad se utiliza masivamente por las Administraciones Públicas y los poderes adjudicadores; de igual modo y según los datos de la Memoria de contratación de 2.009 de la Junta Consultiva de Contratación de 2.009, se adjudicaron más de 50.000 contratos mediante procedimiento negociado sin publicidad, de un total de 105.000 contratos.

Con el mismo tenor, se considera oportuno recordar que el TJUE ha condenado al Estado Español por haber permitido (en muchas ocasiones) la utilización del sistema de contratación directa en supuestos no permitidos por la Directivas Comunitarias.

Tras lo expuesto y como conclusión a las razones esgrimidas, resulta notorio que para que se respeten los principios de transparencia y libre concurrencia se debe modificar, entre otros extremos del TRLCSP, el procedimiento negociado sin publicidad.

II.- El procedimiento negociado sin publicidad en la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

La falta de transposición al ordenamiento interno de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, influye, entre otros motivos, en el excesivo déficit en que España está incursa. En esta línea, la Comisión europea subrayó la necesidad de llevar a cabo una reforma cualitativa de la normativa sobre contratación pública, reforma que va más allá de lo estrictamente exigido por las Directivas sobre contratación pública. En efecto, la Decisión del Consejo relativa a la reducción del déficit público, de 2 agosto de 20162, “llamaba la atención”, entre otros extremos, sobre los siguientes[2]:

• La baja tasa de publicación de los anuncios de contratos y un uso relativamente elevado del procedimiento negociado sin publicidad en comparación con otros Estados miembros.
• La falta de un organismo independiente encargado de garantizar la eficacia y el cumplimiento de la legislación en materia de contratación pública, lo que obstaculiza la correcta aplicación de las normas de contratación pública y contribuye a generar oportunidades para cometer irregularidades; extremos que tienen efectos negativos sobre la Hacienda Pública.

Para paliar la no transposición de la citadas Directivas, el Gobierno español mediante la nueva LCSP, pretende remediar de forma inmediata dos de las taras detectadas en la gestión de nuestra contratación[3]: la baja tasa de publicación de anuncios y la inexistencia de un organismo independiente de supervisión.

En primer lugar, mediante la modificación del artículo 177.2 TRLCSP se propone la eliminación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía. De esta forma, siempre que se utilice el procedimiento negociado por razón de la cuantía deberán publicarse anuncios de licitación.

En segundo lugar y con la finalidad de garantizar los principios que inspiran la contratación pública, el Consejo Europeo recomendó la creación de un organismo de supervisión respecto de la aplicación de la normativa contractual; aspecto que está muy relacionado con la regulación de la Gobernanza contenida en la Directiva 2014/24/UE (ex arts. 83 a 86) que exige, tanto que los Estados miembros velen por que la aplicación de las normas sobre contratación pública, como que el resultado de esta supervisión se plasme en sucesivos informes trienales.

Consecuencia de lo expuesto, la nueva LCSP en su artículo 332,  se refiere a la creación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación que tiene como  finalidad velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades en relación con la contratación pública.

Más en concreto, el apartado 6º del art. 332 LSCP enumera las funciones de la indicada Oficina, siendo, entre otras, las siguientes: i) coordinar la supervisión en materia de contratación de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público, ii) velar por la correcta aplicación de la legislación de la contratación pública a los efectos de detectar incumplimientos específicos o problemas sistémicos, iii) velar por el estricto cumplimiento de la legislación de contratos del sector público y, de modo especial, por el respeto a los principios de publicidad, concurrencia y las prerrogativas de la Administración en la contratación, iv) promover la concurrencia en la contratación pública y el seguimiento de las buenas prácticas, v) verificar que se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia, en particular las relativas a los conflictos de interés y detectar las irregularidades que se produzcan en materia de contratación y vi) elaborar un informe anual que recogerá las conclusiones derivadas de toda la actividad de supervisión realizada por las Administraciones competentes. El informe incluirá las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior y, en particular, una relación expresiva de los principales incumplimientos constatados y de los órganos responsables de los mismos. Dicho informe será remitido por la Oficina de Supervisión a la Comisión Europea, a través de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

III.- Como conclusión, se puede establecer que pese a la importante reforma llevada a cabo en el procedimiento negociado sin publicidad, consecuencia de la urgencia que genera el excesivo déficit de España, la nueva LCSP contiene una reforma susceptible de mejora. En este sentido, se considera que las novedades expuestas deben completarse con otras que las doten de la suficiente solidez; por ejemplo, que la generalización de la publicidad en los negociados por razón de la cuantía es sólo un remedio provisional que no termina de colmar el vació procedimental que crea la ausencia de un procedimiento ágil y transparente para la adjudicación de contratos que no superan los umbrales comunitarios.

[1] Aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2.011, de 14 de noviembre.

[2] Gallego Córcoles. Observatorio de Contratación Pública. 28/11/2.016.

[3] Gallego Córcoles. Observatorio de Contratación Pública. 28/11/2.016.

 

Imagen (Geralt)