La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre préstamos en divisas

El 15 de noviembre de 2017 el TS dictó la esperada sentencia sobre préstamos en divisas (aquí), que había retrasado para incorporar la doctrina de la STJUE del caso Andriciuc que ya se comentó aquí.

El supuesto enjuiciado era un préstamo hipotecario que se entregaba en yenes y que se había de devolver en esa misma moneda, aunque el deudor tenía la opción de pasar a otras monedas, incluido el euro (préstamo multidivisa). El atractivo inicial era que el tipo de referencia (LIBOR)  del yen era inferior al del euro; el riesgo, que si el yen se revalorizaba, la deuda y la cuota equivalente en euros aumentaría (aunque también disminuiría si sucedía lo contrario). En el caso que contempla la sentencia el yen se revalorizó: el préstamo inicial equivalía a 260.000 euros, y tras cinco años de pagar cuotas debían una cantidad equivalente a 400.000 euros.

Las principales conclusiones de la sentencia son las siguientes:

– El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (FD 5º) ni está sujeto a la normativa MIFID: El TS rectifica su doctrina (STS 3076/2015) para adaptarse a la del TJUE (Caso Banif Plus Bank): el Banco no está obligado a realizar la evaluación del cliente ni se aplican las sanciones por su incumplimiento.

– La infracción de las obligaciones de información derivadas de la normativa bancaria (Ley 10/2014 Orden de 5/5/1994, hoy Orden 28/10/2011) no provoca la nulidad de contrato, pues las consecuencias que prevén esas normas son sanciones administrativas (FD 5º.11).

– La cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato (TJUE caso Andriciuc) y por tanto no puede ser objeto de examen de abusividad pero sí de transparencia.  Aclara que aunque una cláusula forme parte del objeto principal no significa que haya sido objeto de negociación individual, cuestión que habrá de probarse en cada caso concreto (FD 8º.5).

– El examen de la transparencia implica no solo que estas cláusulas han de ser  comprensibles gramaticalmente sino que el consumidor debe poder prever sus consecuencias económicas (STS 241/2013  y 171/2017, STJUE RWE Vertieb, Kasler y Andriciuc).

A partir de esta última conclusión la sentencia trata de determinar si la cláusula multidivisa en ese caso reunía el requisito de la transparencia material.

En relación con esta cuestión el TS hace una importante apreciación de carácter general (FD 8º. 15): “A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica …, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.” Es decir, que considera que cuando se trata de elementos esenciales el examen de transparencia debe ser más exigente que sobre las restantes cláusulas -lo que tiene sentido pues estas últimas pueden ser anuladas por abusivas y las primeras no-.

En relación con esta necesidad de claridad considera que el préstamo en divisa es un producto complejo, “por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.” Se apoya en las prevenciones de la Directiva 2014/17 respecto de estos préstamos y sobre todo en la STJUE Andriciuc, que establece que es esencial que el consumidor disponga “antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración”  y en relación con la cláusula multidivisa que debe comprender que“se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir … en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”.

El TS dice además que aunque  el consumidor medio puede entender que el riesgo de cambio implica que varíe la cuota, pero no que lo debido pueda ser mayor que el capital inicial aunque se hayan pagado parte de las cuotas. No comparto este argumento: si soy capaz de comprender que el riesgo de cambio supone que mi cuota en yenes se transforma en más euros, puedo entender que si transformo mi deuda en euros esta ha aumentado y puede ser superior a la inicial aunque haya pagado cuotas. Lo que le falta al consumidor no es la comprensión del mecanismo de cambio, sino la adecuada evaluación del riesgo que eso supone.

En todo caso el TJUE dice que “corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente” y eso es lo que hace el TS, examinando las circunstancias del caso.

En este caso quedó probado que no se entregó a los prestatarios ninguna información precontractual y que la comercial del Banco que les atendió carecía de la formación necesaria para explicarles los riesgos (FD 8º.21). A mi juicio con esto hubiera sido suficiente para declarar la falta de transparencia. Como señala el TJUE (Andriucic nº 48), para que el consentimiento se pueda prestar adecuadamente la información relevante ha de ser conocida antes de la celebración del contrato, cosa que en este caso no sucedió.

EL TS también hace referencia a que otras cláusulas del préstamo (tasación, responsabilidad hipotecaria) hacían referencia a euros (FD 8º 24) y que otra inducía confusión al decir que “de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna.” (FD 8º. 27). No parece que estos argumentos tengan mucha fuerza, y parece que el tribunal no le hubiera dado relevanca si los consumidores hubieran estado informados con antelación de los riesgos de cambio: la redacción del préstamo solo solo confirma que era creíble la falta de comprensión del riesgo (FD 8º 25).

El tribunal destaca también que se trataba de una refinanciación de préstamos anteriores, denominados en euros. Aunque no explica bien porque eso es relevante, puede entenderse que ofrecer un producto de riesgo más alto para sustituir otro anterior agrava la responsabilidad del Banco.

La sentencia también aborda el problema de la intervención notarial. El TS explica que como en este caso no se entregó la información con antelación, las explicaciones del notario se producen en un momento que “no parece el más adecuado para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo”.  Y añade. “Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula … pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental”. Por tanto, no desautoriza la relevancia de esta intervención reconocida en la STS de 9/3/2017 pero al mismo tiempo entiende que no puede suplir la información previa que le hubiera permitido elegir otras opciones (FD.8º.39).

El TS también señala la existencia de una comisión si se optaba por modificar la divisa y la posibilidad de vencimiento anticipado en el supuesto de revalorización de la moneda impedían al deudor comprender la total trascendencia y riesgos del préstamo en divisas. A mi juicio es discutible que esto deba influir en el juicio de la transparencia de la cláusula principal, pues se trata de cláusula accesorias, por tanto susceptibles de ser anuladas por abusivas.

El TS reitera su doctrina (FD 8º. 40) de que es irrelevante que el contrato incluyera una mención en que “afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar siquiera en qué consistían tales riesgos”.  La sentencia cita la STJUE Bakkaus, que señaló que la introducción de este tipo de cláusulas no puede vincular al juez, y que una norma que estableciera la inversión de la carga de la prueba por la existencia de las mismas sería contraria a la protección de los consumidores. Esto a mi juicio confirma la absoluta inanidad de las declaraciones manuscritas en las que absurdamente parece confiar nuestro legislador para este caso de los préstamos en divisas y para otros.

Tiene especial importancia el examen de la cláusula que permitía al deudor cambiar de divisa, y por tanto convertir la deuda en euros al tipo de cambio vigente cuando solicitara esa conversión. La Audiencia señaló que el riesgo de cambio quedaba por ello “mitigado o incluso suprimido”, pero el TS matiza que solo si el deudor es consciente de los riesgos del tipo de cambio “puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.” Por tanto, si como en este caso no recibió información adecuada y además no es advertido durante el contrato de la evolución del tipo, no va a poder utilizar de manera oportuna esta posibilidad. También considera que esa posibilidad de volver al euro no elimina el riesgo porque su ejercicio estaba condicionado a varias condiciones: estar al día de todas las cuotas, pagar una comisión, y además solo se puede ejercer cada mes, periodo en el que considera que pueden producirse devaluaciones significativas.

Hay que destacar que el TS admite que este derecho si hubiera sido eficaz de haber tenido el prestatario “amplios conocimientos del mercado de divisas” (FD 8º.48), y por tanto que la necesidad de información solo se aplica al “consumidor no experto” (FD 8º.49).

En cuanto los efectos de la declaración de falta de transparencia la doctrina discute (aquí) si esta solo permite examinar su abusividad, o si vicia el contrato directamente (como sostienen Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón). La sentencia (FD 8º.43) señala si no comprende los efectos del contrato el consumidor no puede comparar este con otras opciones, lo que supone un desequilibrio entre las partes. Parece por tanto que equipara falta de transparencia y abusividad, por lo que el efecto debería ser la desaparición de la cláusula. No obstante (FD 8º.53) entiende que en este caso el contrato no podría subsistir sin la cláusula (STJUE Kasler), por lo que finalmente acoge la solución de recalcular el préstamo como si se hubiera concedido en euros (con el Libor euro) y como si los pagos realizados se hubieran hecho en esta moneda.

De cara a las reclamaciones futuras creo que esta STS destaca la importancia, en primer lugar, de una información precontractual que advirtiera de los riesgos. Las demás condiciones del contrato y en particular la posibilidad de cambio de la divisa a euro (y sus eventuales limitaciones) y la actuación notarial también serán cuestiones a tener en cuenta. A mi juicio también es esencial -aunque en este caso el TS lo trata tagencialmente-  tener en cuenta los conocimientos y circunstancias de los prestatarios: por ejemplo, si el cliente tenía ingresos o patrimonio en divisas, el riesgo de tipo de cambio queda eliminado; si tenía conocimientos profundos del mundo financiero, su comprensión sustancial ha de presumirse; si el préstamo era de poca entidad en relación con sus ingresos o patrimonio, parece más creíble que aceptara el riesgo que implica el tipo de cambio.

Por último y de lege ferenda hay que tener en cuenta que aunque el Banco ofrezca la más exhaustiva información, un préstamo en divisas implica un riesgo exorbitante para la generalidad de los préstamos hipotecarios de particulares. Por ello, para evitar perjuicios y también oportunismos de los deudores -y trabajo a nuestros tribunales- creo que la Ley de Crédito Inmobiliario ahora en tramitación debería limitarlos a prestatarios que acreditaran tener ingresos en la moneda en que se da el préstamo.