Que los principales responsables del intento de secesión de Cataluña, pongamos por ejemplo, el ex-Presidente de la Generalidad y los ex-Consejeros del Gobierno catalán, o la Presidenta y los miembros de La Mesa del Parlamento de Cataluña, iban a tener que rendir cuentas, tarde o temprano, ante los Tribunales, por haber incurrido en gravísimas responsabilidades penales, era algo obvio. Quienes, con absoluta premeditación, y con una actitud puerilmente desafiante, provistos de televisiones emitiendo los acontecimientos en directo, se han dedicado, “presuntamente”, a desobedecer sentencias del Tribunal Constitucional, a gastar dinero público en actividades prohibidas, a convocar un referendo ilegal e, incluso, a proclamar una pretendida república catalana independiente de España, subvirtiendo absolutamente el orden constitucional, debían ser muy conscientes de que, a modo de una “crónica de una prisión anunciada”, la Fiscalía y los Tribunales de un Estado de Derecho, de cualquier Estado de Derecho, irremediablemente iban a actuar.
Creo que no debemos, en estos incipientes momentos, al menos los que no tenemos unos sólidos conocimientos de Derecho penal, discutir sobre si la Fiscalía acierta con el contenido material sus primeras querellas, ni afirmar con rotundidad si estamos o no en presencia de tales o cuales delitos, pues esta es una cuestión que tendrán que ir investigando los magistrados encargados de la instrucción, con la ayuda inestimable de los fiscales y las demás partes personadas en las causas penales. Pero es inobjetable que, al margen de tecnicismos penales, los investigados (es decir, aquellas personas a las que inicialmente se les imputa la comisión de los delitos), han podido atentar gravemente contra la estructura orgánica y territorial del Estado, así como malversar ingentes cantidades de dinero público. Precisamente por la gravedad de los delitos investigados, unida a otros factores previstos en la ley, como el riesgo de fuga, de reiteración delictiva, o de ocultación de pruebas, se han adoptado severas medidas cautelares personales, como la prisión provisional, contra varios de ellos.
Lo que sí podemos poner en duda, en vista de cómo se han desarrollado los primeros pasos procesales, es si están actuando los tribunales penales con verdadera competencia funcional para instruir estas causas por los graves hechos calificados por la Fiscalía General del Estado (FGE) en sus querellas, teniendo en cuenta lo que dice la Constitución española y la legislación procesal aplicable. En esta fase inicial del proceso, todos, al menos los interesados en la correcta aplicación del Derecho, debemos dar una cuidadosa y fundada respuesta, cuanto antes, a la siguientes preguntas: ¿tiene la Audiencia Nacional (AN) competencia para instruir (competencia funcional) y, posteriormente, enjuiciar (competencia objetiva), los delitos que se imputan al ex-Presidente de la Generalidad y los ex-Consejeros del Gobierno catalán?, ¿tiene la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) esa competencia (funcional y objetiva) para conocer de la causa especial contra la Presidenta y los miembros de La Mesa del Parlamento de Cataluña? Y a estas dos preguntas se podría añadir inmediatamente otra: ¿no sería más razonable que, dadas las evidentes concomitancias entre los hechos y las personas que han participado en los mismos, se investigaran y se enjuiciaran todos los delitos imputados en una sola causa, ante un único tribunal? De estas preguntas, que muchos quizá ya se hayan formulado, mejor dicho, de su certera respuesta, puede depender, nada más ni nada menos, la validez posterior de todo el proceso. Y si algo no se ha hecho correctamente en materia competencial, por no ajustarse al Derecho procesal vigente en España, ha de ser corregido con urgencia.
A mi juicio, sólo podrá responderse con acierto a los decisivos interrogantes arriba planteados si se aplican correctamente las normas competenciales y de conexión de procesos previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), la Ley Orgánica del Estatuto de Autonomía de Cataluña -LO 6/2006, de 19 de julio- (EACat), la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), todas ellas bajo el manto del artículo 24.2 de la Constitución (CE), en cuanto regula el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. La labor hermenéutica puede que no sea sencilla, pero la gravedad histórica de los momentos por los que está atravesando nuestra Nación exige un esmero especial por parte de todos los operadores que van a intervenir en el Foro, los cuales debieran utilizar exclusivamente el escalpelo del Derecho y la Justicia para resolver estas cruciales cuestiones.
La FGE, con la interposición de sus dos querellas diferenciadas, una ante la AN, contra el ex-Gobierno catalán, y otra ante el TS, contra la Presidenta y los miembros de la Mesa del Parlamento de Cataluña, ha respondido explícita e implícitamente a las tres preguntas anteriores de la siguiente manera: a) la AN es competente para proceder contra los ex-miembros del Gobierno de Cataluña porque éstos han perdido la condición de aforados en virtud del cese ordenado por el Gobierno de la Nación, en ejecución del art. 155 de la CE, previamente autorizado por el Senado, de modo que ya no cabe utilizar el art. 70.2 EACat, y es ahora aplicable el art. 65.1 a) in fine LOPJ, que otorga a este órgano jurisdiccional el conocimiento de los delitos contra la forma de gobierno; b) el TS es competente para proceder contra la Presidenta y los miembros del Parlamento de Cataluña porque aún están aforados ante el Alto Tribunal, de modo que debe tenerse en cuenta el art. 57, 2 EACat, del que se deduce que si bien en las causas seguidas contra estos aforados la competencia corresponde normalmente al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJCat), al haberse cometido algunos delitos (rebelión o sedición) fuera del territorio de esta Comunidad Autónoma, la responsabilidad penal es exigible ante el TS; c) los procedimientos contra los miembros del Gobierno y los parlamentarios autonómicos deben seguirse por separado (uno ante la AN y otra ante el TS), sin que se deban aplicarse la normas que permiten unificar dos o más procesos por “conexión” (arts. 17 y 18 LECRIM), excepto en el caso de un parlamentario catalán actualmente no aforado, D. Joan Josep Nuet i Pujals, que en su cualidad de miembro de un órgano colegiado, como es la Mesa del Parlamento Catalán, “a fin de evitar la ruptura de la continencia de la causa y conforme a las reglas de conexidad, se estima imprescindible su enjuiciamiento conjunto con el resto de los querellados en un mismo procedimiento penal” (en este caso, ante el TS).
Este planteamiento global de la FGE, sobre la competencia de los tribunales y sobre la conexión, no ha sido contradicho –de momento– ni por la AN ni por la Sala Segunda del TS ya que sus magistrados, en sendos Autos de admisión a trámite de sus respectivas querellas, nada han objetado respecto a la competencia que se les atribuye (ambos han acordado declarar, respectivamente, la competencia del Juzgado Central de Instrucción de la AN y de la Sala Segunda del TS, “para el conocimiento de la presente causa”), ni respecto a la posibilidad de acumular los dos procedimientos en aplicación de las reglas generales de la conexidad objetiva y/o subjetiva.
Bien es cierto que estamos aún en los momentos iniciales de los procedimientos, y puede ser ciertamente complicado establecer un desenlace definitivo acerca de si debe producirse una acumulación de procesos, por efecto de las normas de conexión (art. 17 LECRIM), o de si la competencia objetiva para enjuiciar a los parlamentarios catalanes recae en el TS o en el TSJCat, máxime cuando la Fiscalía sitúa la ejecución de parte de los hechos imputados fuera del territorio de la Comunidad Autónoma catalana, o aún pudieran aparecer implicado algún aforado en el TS ex art. 71.3 CE (por ejemplo, algún Diputado o Senador); es decir, aún es pronto para responder, sin temor a equivocación, a las dos últimas preguntas que nos planteábamos anteriormente. Pero lo que parece indiscutible es que la AN ni tiene competencia funcional para instruir la causa contra los ex-Consejeros del Gobierno catalán, ni tampoco tendrá competencia objetiva para conocer, en el futuro, de un eventual juicio oral.
En efecto, la AN no es competente para enjuiciar la causa que ahora tiene en sus manos, pero no por el argumento que hemos venido leyendo últimamente en la prensa, consistente en que en un Auto de 2 de diciembre de 2008, el Pleno de la Sala de lo Penal de la propia AN, estableció por unanimidad que el delito de rebelión nunca ha sido competencia de dicho tribunal (criterio “jurisprudencial” que bien podría cambiar ahora), sino por una razón procesal mucho más poderosa, como lo es la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE). Ese derecho fundamental, radical, que se configura también como una garantía genérica para todos los ciudadanos españoles que impide (o debería impedir) que existan tribunales “ad hoc”, o que se produzcan nuevas atribuciones jurisdiccionales y/o competenciales “ex post facto”. Intentaré argumentarlo.
Como es sabido, art. 24.2 CE no habla del derecho fundamental al juez ordinario “determinado” por la ley, sino del predeterminado por ella, con lo que se introduce un elemento decisivo –el temporal– en cuyas consecuencias parece que no se repara suficientemente. Ahí está la clave para resolver el problema. Los ex-miembros del Gobierno catalán, que eran aforados en el momento de cometer los hechos que se les imputan, dejaron de disfrutar de su status privilegiado en el momento en que fueron cesados de sus cargos en ejecución del art. 155 CE; pero este hecho, sobrevenido, no debiera influir en la determinación del tribunal competente para conocer de sus delitos.
Como he venido manteniendo siempre que se discute la competencia del tribunal que debe enjuiciar a personas aforadas, creo que la conjunción del derecho a la predeterminación legal del juez (no basta con que el juez esté fijado por la ley, sino que ha de estar prefijado, es decir, determinado “antes de”) y el principio procesal de la “perpetuatio iurisdictionis”, consecuencia de aquel (“cristalización” de la jurisdicción y competencia del Juez o Tribunal conforme al estado de hecho y de derecho existente con anterioridad al caso, en el ámbito penal, a los hechos), debieran neutralizar cualquier intento de alteración de la competencia objetiva y funcional de un determinado órgano jurisdiccional (“semel iudex, semper iudex”, o “semel competens, semper competens”). En consecuencia, la predeterminación constitucional del tribunal exige que el fuero existente para quien cometió el delito cuando era Diputado, Senador, Diputado autonómico, Presidente o Consejero autonómico, etc., siga existiendo, desde el mismo momento de la producción del hecho ilícito hasta la resolución del proceso, con independencia de que el aforado deje de detentar, por la razón que fuera, ese cargo con posterioridad.
Soy consciente de que esta interpretación de nuestro ordenamiento que aquí propongo choca con la adoptada por el TS, que entiende que la predeterminación legal del tribunal penal, al menos en las causas especiales relativas a aforados, se refiere al “inicio del juicio oral”. O lo que es lo mismo, que una persona puede aforarse y desaforarse, con los consiguientes cambios de tribunal competente para instruir la causa, hasta el momento en que se ordene la apertura del juicio oral ante el tribunal que debe presenciar las pruebas y dictar la sentencia definitiva. Esta postura fue asumida por decisión unánime del Pleno de la Sala Segunda del TS, a través del Acuerdo no jurisdiccional de 2 de diciembre de 2014, que entendió que “en las causas con aforados la resolución judicial que acuerda la apertura del juicio oral constituye el momento en el que queda definitivamente fijada la competencia del Tribunal de enjuiciamiento aunque con posterioridad a dicha fecha se haya perdido la condición de aforado”; interpretación que pasó a ser aplicada inmediatamente por la Sala 2ª del TS en la esfera propiamente jurisdiccional, a través de la STS (2ª), Secc. 1ª, nº 869/2014, de 10 de diciembre, y parece que ahora también se refleja en la propia querella de la FGE contra los ex–Consejeros y en el Auto de admisión de la Magistrada instructora de la causa abierta en la AN contra aquellos.
Esta postura del TS siempre me ha parecido, con todos los respetos, desacertada y poco fundamentada, porque creo que una correcta interpretación del art. 24.2 CE exige que si en la comisión del delito ha participado un aforado, será competente para juzgar el TS o el TSJ, con independencia de las vicisitudes personales de aquel a partir de ese momento (perpetuación competencial en el “dies commissi delicti”). Y, al contrario, si una persona no aforada comete un delito, su “caso” no debiera ser enjuiciado por el TS o por el TSJ, aunque posteriormente adquiera la condición de aforado (por ejemplo, por obtener un acta de Diputado autonómico en unas próximas elecciones).
En socorro de nuestra interpretación siempre han acudido los principios generales de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de igualdad (arts. 1, 9.3 y 14 CE), pero en el caso que ahora nos ocupa, además, se ha producido un hecho extraordinario que hace especialmente peligrosa la interpretación que viene manteniendo el TS; a saber: el desafuero (Rae., tercera acepción: hecho que priva de fuero a quien lo tenía) se ha producido, con posterioridad a la comisión del delito, por un acto político proveniente del Gobierno de la Nación, en aplicación del art. 155 CE. En efecto, es el Gobierno de España el que, en legítima ejecución de la autorización previa del Senado, a través del Decreto 944/2017, de 27 de octubre, viene a cesar de sus cargos al Presidente, al Vicepresidente y al resto de Consejeros del Gobierno autonómico catalán. Nada tenemos que objetar frente a esta medida, seguramente indispensable para restituir el orden constitucional en esa parte del territorio español, pero el cese en el cargo en nada tendría que afectar a la competencia de los tribunales pre-determinados por la ley para enjuiciar los gravísimos hechos, presuntamente cometidos por esas personas. Y los tribunales “pre-determinados” por la ley para enjuiciar los delitos de los miembros del “Govern” son, según cuál sea la interpretación acerca la territorialidad o la extraterritorialidad de los delitos respecto a esa Comunidad Autónoma, el TSJCat o la Sala Segunda del TS, pero nunca la AN (art. 70.2 EACat).
Si el TS no ordena que la AN se separe del conocimiento de esta causa, por carecer aquella de competencia objetiva y funcional, se estaría admitiendo la que se me antoja como la violación más grave, e inédita, que puede producirse contra el art. 24.2 CE: que una decisión gubernativa excepcional, al amparo del artículo 155 CE, pueda tener como efecto directo el desafuero de los miembros de un gobierno autonómico y que la causa sea sustanciada por un tribunal simplemente determinado por la ley en estos momentos, incumpliendo la exigencia de la predeterminación constitucional. Sería lo más parecido a la creación de un tribunal “ad hoc”, impuesto por el Gobierno mayor a un Gobierno menor. De la misma forma, y previendo el futuro más o menos inmediato, hay que resaltar que cualquier cambio en los aforamientos actuales, o posibles aforamientos futuros, en nada debieran incidir respecto al tribunal predeterminado por la ley por hechos ya acaecidos. De lo contrario, se corre el riesgo cierto, al margen de los farragosos tiempos muertos procesales producto del peregrinaje de las causas de un tribunal a otro, de que otras instancias internacionales, el día de mañana, puedan anular algún proceso actualmente en marcha. Y creo que España no se puede permitir pagar tan alto precio, cuando se está aún a tiempo de rectificar.
Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad Complutense.
Desempeñó, desde finales de noviembre de 1997 hasta primeros de octubre de 2002, en comisión de servicios, el puesto de Subdirector General-Jefe de Estudios del Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia (Ministerio de Justicia). Fue también Profesor Derecho Procesal en el Colegio Universitario Cardenal Cisneros, desde el 1 de octubre de 2002 hasta 30 de septiembre de 2009. En este Centro, desde enero de 2006 hasta septiembre de 2009, fue Secretario General y Jefe de División de Derecho.
Ha desarrollado varias líneas de investigación sobre materias de Derecho Procesal Civil y Derecho Procesal Penal. Más en concreto, en los últimos tiempos viene centrando su investigación en la LEC 1/2000 y sus posteriores reformas, así como en la proyectada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ha sido Investigador Principal (IP) del Proyecto I+D titulado “El modelo acusatorio y la Constitución de 1978: El marco para una reforma del Enjuiciamiento Criminal” (ref. DER 2012-32258), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (período 2012-2016).
