Feliz 2018….el año de la mayoría de edad

El 18 es un bonito número: recuerda la edad en la que los ciudadanos españoles nos convertimos en sujetos con plena capacidad jurídica y de obrar plenamente responsables de nuestros propios actos al alcanzar la mayoría de edad.  Por eso esperamos que el 2018  traiga la consolidación de la democracia y el  Estado de Derecho en España que nos merecemos los mayores de edad.

2017 ha sido un año importante desde el punto de vista de la misión de Hay Derecho: la reivindicación y la defensa de uno de los grandes logros históricos de la Humanidad: el Estado de Derecho. Los españoles nos hemos dado cuenta de que sólo tendremos una sociedad más justa, más libre y más segura y si conseguimos que la norma presida nuestra vida pública y se sometan a ella no sólo todos los ciudadanos sino también los poderes públicos. Norma que debe de ser aprobada democráticamente pero de acuerdo con unos procedimientos preestablecidos que, por supuesto, se pueden cambiar, pero siempre siguiendo las reglas que, entre otras cosas, exigen el respeto de las minorías y la existencia de «checks and balances».  Esta es la esencia del Estado de Derecho: nadie, ni los gobernantes, ni los poderes fácticos, ni «el pueblo» se pueden saltar las reglas del juego aunque si hay suficiente consenso se pueden cambiar. Las reglas más importantes son las que se han fijado en la Constitución; por eso se requieren amplias mayorías y procedimientos complejos para cambiarlas en garantía de alcanzar el mayor consenso posible en las cuestiones fundamentales. Se trata de algo profundamente revolucionario y a la vez profundamente frágil como hemos podido comprobar estos últimos meses en España. Y también de algo que nos afecta muy directamente a todos. Sin  Estado de Derecho no hay democracia digna de tal nombre.

Y, por supuesto, los temas candentes de 2017 continuarán siéndolo en 2018, porque pese a las buenas intenciones y a los buenos deseos el 1 de enero de 2018 no se «resetea» nada. Sin duda, el tema estrella ha sido la crisis catalana, que tantas cosas nos ha enseñado y nos seguirá enseñando entre ellas la fundamental de que en una democracia madura hay espacio para todos y también fórmulas para resolver los conflictos. Necesitaremos imaginación, valor y generosidad pero no tenemos ninguna duda de que los encontraremos si no en la mayoría de nuestros líderes  -algunos obviamente muy sobrepasados por los acontecimientos- si en una sociedad civil que está despertando con fuerza, en Cataluña y en el resto de España y que se está convirtiendo en un agente político y social de primer nivel.

Para nosotros, optimistas incorregibles, crisis es sinónimo de oportunidad y la Gran recesión, convertida en crisis política e institucional de primera magnitud nos ofrece una oportunidad única para acometer de una vez las grandes reformas  institucionales -constitucionales o no- que el país está pidiendo a gritos. Al fín y al cabo lo que ha sucedido en el año 2017 es muestra más que suficiente de que las instituciones más importantes gen nuestro país tenían grietas y fracturas que les han impedido desempeñar su papel o bien de contrapesos, o bien de instrumentos de canalización y resolución de conflictos, o bien de cauces de representación de los intereses de los ciudadanos.

Pero mientras ponemos a punto nuestras herramientas institucionales no podemos dejar de pensar en el día a día de los ciudadanos de este país y en sus preocupaciones inmediatas, ya se trate de las hipotecas, de la lucha contra la corrupción, de la factura de la luz, de la creciente desigualdad, de la precariedad laboral o de tantos y tantos otros que deberemos afrontar en el año que comienza. Aquí en Hay Derecho seguiremos tratando esos y otros muchos temas en el año 2018 con el convencimiento de que cada vez somos más los que pensamos que el futuro lo escribimos nosotros.

Termina el 2017….y les recordamos nuestros posts más leídos

Llegamos al último día del año 2017, un año muy intenso desde el punto de vista político y jurídico en España, aunque también fuera de nuestras fronteras (si es que cabe usar esta expresión a estas alturas del siglo XXI).  Es también el 7º aniversario de nuestro blog Hay Derecho. Durante este año y de forma inevitable la crisis catalana y la voladura que representa del sistema político institucional español ha ocupado una parte muy importante de nuestra atención. Como saben nuestros lectores, hemos intentado aportar sosiego, racionalidad y claridad a un debate muy emotivo y polarizado, además de un poco de rigor técnico y alguna experiencia de personas que han vivido en primera persona el conflicto.

Destacaremos por tanto entre los posts más leídos del año varios sobre Cataluña, incluyendo los análisis de Rodrigo Tena sobre los autos de la Juez Lamela primero y del Magistrado Llarena después ,  el post de Ignacio Gomá explicando el problema jurídico de los bienes de Sijena o incluso nuestra pequeña contribución en clave de humor al fenómeno de Tabarnia, hallazgo satírico donde los haya puesto que como bien sabían  Voltaire, Diderot o Jonathan Swift -por citar algunos de los maestros- no hay nada más corrosivo que la risa. La seriedad con que los independentistas y algunos periodistas se lo han tomado no hace más que confirmarlo.  Que una parte muy importante de la sociedad española lo entienda así  demuestra, a nuestro juicio, la madurez que estamos alcanzando. También han tenido mucho éxito los testimonios de testigos de lo que está ocurriendo en Cataluña, como este post de un estudiante de la UAB. Y hemos colaborado a difundir lo que pasaba en Cataluña y a a explicarlo a los extranjeros que no hablan en español con nuestro post sobre  el problema catalán para dumnies (the catalan problem for dumnies). Hemos instado a no boicotear los productos de Cataluña, un mensaje necesario en nuestra opinión, enviado por Fernando Gomá.  Hemos reflexionado sobre los importantes efectos del cambio de domicilio de las sociedades, a propósito del éxodo catalán, con Segismundo Alvarez. Y por supuesto , Fernando Rodríguez Prieto ha seguido hablando de la ley de claridad canadiense…  y del derecho a decir de las comarcas.

Pero por supuesto no nos hemos olvidado de nuestros grandes temas: la corrupción  y su corolario -una vez que se opta por la judicialización de cualquier responsabilidad política- los constantes ataques contra la separación de poderes. Aquí explicábamos los cambios de magistrados que juzgarán el caso Gürtel en la Audiencia Nacional, presidida por «Querida Concha», una magistrada a quien  -junto con su colega Enrique López- sus propios compañeros consideraron que debían apartar de ese mismo procedimiento. También los lectores han demostrado mucho interés por los casos de supuesta corrupción en Puertos del Estado aquí

El tema bancario y financiero siempre lo tenemos presente, tratando cuestiones de fondo como los ficheros positivos de solvencia, o la falta de defensa del hipotecado en el proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, ambos trabajos de Matilde Cuena, verdadera especialista en los mismos. Segismundo Alvarez trató el controvertido asunto de los préstamos en divisas. Y Fernando Gomá, el de una comisión bancaria difícil de entender y de discutible aplicación, la de riesgo por tipo de interés.

Mención destaca hay que hacer de los posts de HD joven, la sección que dirigen y editan nuestros editores más jóvenes y que han tenido varios posts entre los más leídos de este año. El artículo más leído, «La última mentira del procés: la segunda DUI«, quedó a cargo de Ignacio Gomá Garcés y en él desgranaba las razones que demostraban que la declaración de independencia de Cataluña había sido falsa. También podemos mencionar los dedicados a las cláusulas suelo y el colapso de los juzgados especializados como éste  o  algunos de los los relativos a las cláusulas suelo como éste.

¿Y el año que viene? Pues traerán algunas sorpresas esperamos que agradables para nuestros lectores y que permitirán una mayor difusión de los contenidos del blog.  Además de los que ya son tradicionales en este blog (regeneración institucional, transparencia, buen gobierno, neutralidad de las Administraciones Públicas, competencia, separación de poderes, reforma constitucional) queremos también empezar abordar los grandes temas que siguen pendientes  en el debate público español: las consecuencias de la digitalización, la pérdida de importancia del trabajo como factor de redistribución de riqueza, la creciente desigualdad, la libertad de expresión, la brecha generacional, el cambio climático  y tantos y tantos otros que están ahí esperando. Todo un reto para nuestro pequeño y comprometido equipo de editores senior y junior que esperamos que quieran compartir con nosotros en este nuevo año. Y es que el futuro ya está aquí y solo depende de nosotros el que se parezca más o menos a nuestros deseos.

 

El suicidio anómico de Cataluña

Con razón de unos estudios que ocupan mis horas libres, ha llegado a mis manos una obra magnífica de la sociología clásica. Tiene por nombre “El suicidio” y es una de las más influyentes del sociólogo francés Émile Durkheim.

Durkheim se pasó la vida tratando de convencer al mundo de que la Sociología es una ciencia sui generis, y no un mero complemento de la Filosofía. Lo consiguió, en parte gracias a la obra citada, cuyas premisas fundamentales, a este respecto, son:

1.- Que “el individuo está dominado por una realidad moral que lo supera, la realidad colectiva”.

2.- Que del estudio de hechos sociales concretos, a partir de grupos sociales específicos y bien delimitados, pueden extraerse conclusiones, no sólo concretas, sino también “universales”, que pueden, a su vez, explicar el comportamiento de una determinada sociedad.

De modo que Durkheim se dispuso a estudiar un hecho –que, al contrario que muchos, él sí consideraba– social tan particular como el suicidio para extraer conclusiones tan universales como el descontento social de una generación (al que está ligada la tasa de suicidio). Así, distingue entre cuatro tipos de suicidios, de entre los que me interesa especialmente el llamado suicido anómico.

Durkheim concibe la sociedad como una entidad reguladora y moderadora que resulta indispensable al objeto de desempeñar para las necesidades morales “el mismo papel que el organismo para las necesidades físicas”. En definitiva, la sociedad tiene por fin definir las pautas sociales y morales que han de regirnos y, por tanto, definir los límites de nuestras pasiones individuales. El problema surge cuando la sociedad, perturbada por súbitas transformaciones (sin importar su naturaleza trágica o feliz), es “transitoriamente incapaz de ejercer esta acción”.

Por su parte, la anomía, una palabra inventada ex profeso por Durkheim, es esa insatisfacción general de los individuos ante una realidad social en la que se encuentran inmersos, tal vez de un modo inevitable, y suele producirse en las sociedades en las que los valores tradicionales han dejado de tener autoridad, mientras que los nuevos ideales, objetivos y normas todavía carecen de fuerza. Y así, en palabras de Bertolt Brecht, “la crisis se produce cuando lo viejo no acaba de morir y lo nuevo no acaba de nacer”.

Al sentirse desorientados y desarraigados de todo proyecto social común, sucede entonces que las pasiones de dichos individuos se encuentran fuera de control, de manera que éstos se encaminan hacia una salvaje persecución del placer. Hasta que la sociedad se recupera del oleaje y recobra su forma y función (este proceso, a los efectos de la medición de la desigualdad, fue definido por Harrison y Bluestone como “The Great U Turn” porque la igualdad disminuye drásticamente primero y aumenta después, todo en forma de U), los individuos se sienten perfectamente libres y legitimados para llevar sus deseos hasta sus últimas consecuencias; cosa ésta que se va reforzando de manera continua precisamente a causa de ese estado de crisis o irregularidad: dado que sus pasiones se encuentran cada vez menos disciplinadas, al no encontrar límite moral en el horizonte, toda limitación se percibirá de un modo cada vez más odioso. No por capricho Durkheim concluye que la pobreza es en sí misma un freno al suicidio: es la mejor de las escuelas para enseñar al hombre a contenerse. Y, por ese mismo motivo, tantas religiones han aplaudido los beneficios morales de la pobreza y es uno de los tres votos que el catolicismo exige para la vida religiosa.

Al contrario, la búsqueda constante del placer inmediato revierte fácilmente en frustración, y ésta en rabia. Y es que, citando textualmente al sociólogo, “cuanto más se tenga, más se querrá tener, puesto que las satisfacciones recibidas no hacen más que estimular las necesidades, en lugar de calmarlas”, llegando así a la conclusión de que “perseguir un fin inaccesible por hipótesis es condenarse a un estado perpetuo de descontento”.

Una vez llegado a este punto, el hedonista ya no atenderá a razones ni argumentos de ningún tipo (en el caso catalán, políticos, históricos, jurídicos, económicos, sociales) y estará dispuesto a cometer el acto del suicidio (en el caso catalán, el suicidio democrático).

He rescatado este ensayo decimonónico por las razones que ya adivinarán. El independentismo siempre ha estado fuertemente dominado por pasiones, como la excesiva exaltación de lo propio, el desprecio al diferente o la frustración, que no se sienten constreñidas por barrera alguna y eso, como es natural, ni es maduro socialmente hablando ni conduce a nada positivo o útil. Para resolver esta crisis, de nuevo en palabras de Durkheim, es preciso que las pasiones (y expectativas) personales sean limitadas, porque sólo así podrán ser puestas en armonía con las facultades y, por tanto, satisfechas.

No obstante, que el debate se haya abandonando a esas bajas pasiones responde en buena medida a un descontento social generalizado que excede del individuo. Además, la “condición emocional” no puede ni debe atribuirse a cada individuo en particular. Como bien advertía el propio Durkheim, la probabilidad de que un individuo esté expuesto a situaciones que conducen al suicidio está determinada por el contexto social concreto (en nuestro caso, por ejemplo, la crisis económica y política), pero que una persona determinada sucumba o no al suicidio obedece a circunstancias personales que corresponde a la Psicología o la Medicina estudiar. Por tanto, resulta preciso distinguir entre el individuo y el hecho social.

Sobre el primero me atrevo a adivinar que tanto unos como otros hemos creado imágenes distorsionadas del “adversario” que no se corresponden con la realidad. Mucho han contribuido a ello fenómenos como Twitter, foros en los que a menudo comparecen y se exponen los más ruidosos y extravagantes, pero no el sentir mayoritario, que sin duda se sorprendería gratamente al hablar con el “otro bando”. Por eso, aprovecharé esta ocasión para mencionar un encuentro que tuve con un gerundense independentista el día después de las recientes elecciones de Cataluña.

Como durante mi infancia viví en Gerona casi una década, siempre que estoy por la zona trato de acercarme a fin de visitar a mis viejas amistades. El plan inicial era dormir en casa de un amigo (no independentista) que vive un tanto alejado de la ciudad, pero finalmente decidimos salir de fiesta y dormir en una casa situada en el centro de la ciudad, que un amigo suyo tenía en propiedad. Era, insisto, el día después del 21-D.

El susodicho sí es independentista. Un independentista de corazón, seguramente con varios apellidos catalanes. Él sabe que yo soy naranja (no me refiero a mi pelo; me considero castaño-claro) y yo que él había votado a un partido independentista el día inmediatamente anterior (intuyo que al propio Puigdemont). Ambos somos abogados y, con unas copas encima, decidimos debatir sobre aspectos tan sensibles como la concurrencia o no del derecho a decidir, la perpetración o no de un golpe de Estado, la violencia o no en el 1-O y el grado de cumplimiento del tipo del delito de rebelión y/o sedición por parte de los Jordis y los miembros del Govern. Pese a la creciente ingesta de alcohol, la conversación fue en todo momento agradable y cordial, y ambos reconocimos haber aprendido y disfrutado del otro.

Puesto que el independentismo había logrado una mayoría absoluta, él estaba satisfecho con el resultado de las elecciones. Yo, desde luego, también: mientras que el venenoso separatismo (conviene no confundirlo con el “nacionalismo”, aprovechando la reciente tesis de Fernando Savater en “Contra el separatismo”) parecía haber tocado techo, un constitucionalismo desacomplejado en la defensa seria y sin matices del Estado de Derecho, de la legalidad y de la democracia seguía creciendo.

Tal vez por ello nuestra conversación fue amistosa: porque ambos nos veíamos vencedores. Sin embargo, y volviendo al perseverante Durkheim, comprobé con claridad la necesidad de distinguir entre el individuo (con el que conversé) y el hecho social (el actual descontento colectivo dominado por las más bajas pasiones).

Respecto a este último, como el hecho social supera sin duda al individuo, es difícil, sino imposible, atribuir al individuo concreto (independentista o constitucionalista) responsabilidad por el mismo. A esta triste situación nos ha arrojado una multitud de factores que poco o nada tienen que ver con nuestros actos personales: una crisis económica, una crisis de valores, unos políticos irresponsables, otros torpes, un cambio generacional, etcétera, pero que sí nos han ocasionado un tremendo descontento social.

La anomía de Cataluña, en cualquier caso, no es exclusiva de esta comunidad autónoma, sino que parece ocurrirnos a todos los españoles en mayor o menor grado. Yo mismo, que nací en el noventa, he sentido un profundo desinterés por la política hasta hace bien poco. Y, aunque desecho el separatismo por múltiples razones, me reconozco en algunas de las causas que lo han hecho aparecer. La diferencia entre ambos estriba en el modo en que hemos encauzado nuestra frustración social: él optó por buscar una tierra prometida y yo me refugié en los cantos de sirena de un partido nuevo que apuesta por la regeneración, igual que otros muchos jóvenes sucumbieron al encanto de la izquierda revolucionaria de Podemos. Que finalmente uno se decante por una u otra opción política es algo, como advertía Durkheim, que corresponde a otras ciencias analizar.

Pero de esta concreta crisis político-territorial pueden extraerse conclusiones más “universales” que evidencian el fin de una etapa en España. Por ello, pienso que la solución pasa, en primer lugar, por no mezclar individuo y sociedad, pues, siendo ambos fenómenos complejos, requieren de un tratamiento diferenciado; en segundo lugar y respecto del individuo, por rebajar las pasiones y las expectativas personales de cada uno; y, en último lugar y respecto de la sociedad, por vencer nuestra insatisfacción social mediante un nuevo proyecto común que reduzca las probabilidades de que cometamos un suicidio español. La insatisfacción personal del individuo, después, caerá por su propio peso.

Matemos, pues, de lo viejo lo que haya de morir y permitamos, después, que nazca de lo nuevo lo que haya de nacer. Y qué mejor momento para decir esto que el (pen)último día de un fatídico año.

HD Joven: Tabarnia: ¿pueden constituirse aún nuevas comunidades autónomas?

Tras las elecciones al Parlamento de Cataluña del pasado 21 de diciembre, en las redes sociales, sobre todo en Twitter, e impulsado desde ciertos sectores constitucionalistas, ha surgido como la espuma la idea de Tabarnia. ¿Qué es Tabarnia?, se preguntarán. Es el topónimo de nuevo cuño, mezcla de Tarragona y Barcelona, que designaría al territorio, formado por Barcelona, su área metropolitana y la franja que la une con Tarragona, zona en la que las candidaturas contrarias a la independencia fueron mayoritarias en los comicios autonómicos. La Plataforma por la Autonomía de Barcelona, asociación contraria al procés fundada en septiembre de 2012 e impulsora de la idea, pretende que se constituya en nueva comunidad autonomía, segregándose así de Cataluña, lo que aseguraría su permanencia en España ante una nueva deriva irracional hacia la independencia. Vamos, una separación de los separatistas. Justicia poética.

La de Tabarnia es una forma muy original de denunciar el argumentario sin base alguna y, en demasiadas ocasiones supremacista, que gran parte del secesionismo catalán emplea: «La Catalunya subsidiada viu a costa de la Tabarnia productiva», «Los colonos catalanes que viven en Tabarnia son unos inadaptados» o «Volem votar: és la voluntat democràtica del poble de Tabarnia». ¡Incluso ciertos independentistas han tenido las agallas de ponerse a rebatirlos y tachar a los tabarneses poco menos que de locos! Pero, poco a poco, el efecto bola de nieve ha hecho que muchos internautas se lo hayan tomado en serio y algunos han empezado a dar argumentos jurídicos sobre cómo convertir Tabarnia en una nueva autonomía. Ya saben lo que tienen las redes: cualquiera, sea lego o jurista, tiene a un golpe de teclado a una inmensa audiencia potencial y para tuitear no hace falta título alguno.

Cualquiera que haya abierto un ejemplar de la Carta Magna habrá reparado en que el título VIII no dibuja mapa territorial alguno, ni condiciona la constitución de las futuras entidades subnacionales, y se limita a delimitar las diferentes vías de acceso a la autonomía, algo lógico en 1978, que no tiene tanto sentido cuatro décadas después y que, a juicio del que escribe, debería ser objeto de futura reforma, puesto que se ha culminado sobradamente el proceso autonómico.

Sirva el ejemplo de Tabarnia para estudiar si es legalmente posible constituir nuevos entes autonómicos a día de hoy. Muchos de estos internautas estaban convencidos de que es posible vía 143.2 de la Constitución:

La iniciativa del proceso autonómico corresponde a todas las Diputaciones interesadas o al órgano interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los municipios cuya población represente, al menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. Estos requisitos deberán ser cumplidos en el plazo de seis meses desde el primer acuerdo adoptado al respecto por alguna de las Corporaciones locales interesadas.

La STC 89/1984, que resolvía el recurso de 53 senadores contra la Ley Orgánica 4/1983, del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, interpretó dicho precepto. La situación era la siguiente: tres años después de aprobar la Diputación de León el acuerdo para adscribirse a la comunidad castellana y leonesa, vía art. 143 CE, el ente provincial revocó el acuerdo, pero la tramitación legislativa del proyecto de Estatuto no se detuvo. El Alto Tribunal avaló la tramitación de la Ley Orgánica y desestimó el recurso. Y es que, según el Pleno del TC, «los actos a que se refiere el artículo 143 son, como el propio precepto indica, actos de iniciativa, actos de primera impulsión del proceso que agotan sus efectos cuando éste ha entrado en su siguiente fase» (vid. FJ 5). Parece claro, pues, que, una vez constituidas las autonomías actuales, esta vía no puede emplearse, pues «el sujeto del proceso no está integrado ya, como en su fase de impulsión preliminar, por las Diputaciones y municipios, sino que es un nuevo órgano que nace porque ya se ha manifestado la voluntad Impulsora y que expresa ahora la del territorio en su conjunto» (vid. ibídem).

Los tabarneses también esgrimen el artículo 144 de la Ley de Leyes, que faculta a las Cortes a tomar la iniciativa de las Administraciones locales a la que se refiere el artículo 143, para obtener la autonomía. Se descarta también, por tanto, esta vía de acceso, pues ya se ha argumentado el porqué de no poder valerse del 143. Tampoco valdría la alteración de los límites de las provincias de Tarragona y Barcelona, pues aunque las Cortes Generales lo aprobaran (141. 1 CE), seguirían perteneciendo a la comunidad autónoma de Cataluña.

Son numerosos los constitucionalistas, entre ellos Eduardo Vírgala, que sostienen que en 2017, y en lo que no se produjere una hipotética reforma constitucional que lo permitiere, no existe vía constitucional alguna para acceder a la autonomía, pues ya la han obtenido todos los territorios, y eso es lo que el legislador constituyente pretendía.

Sí que podría alterarse el mapa autonómico si, estatutariamente, se estableciese en la norma institucional básica de determinada comunidad autónoma —en el caso de Tabarnia, en el Estatuto de Autonomía de Cataluña— un proceso para que cierta zona se disgregara de la región. De hecho, esto ya lo contempla, de nuevo, el Estatuto de Autonomía de Castilla y León, aunque no con alcance general: el legislador regional tasó en la disposición transitoria tercera los pasos que el enclave de Treviño debe seguir si decidiese en algún momento incorporarse al País Vasco.

Siento desilusionar a muchos, pero, parece que Tabarnia no puede ser nueva comunidad autónoma española.

¿Es Tabarnia viable? Un análisis jurídico-político e histórico.

(Este post hay sido publicado el día 28 de diciembre…)

En el siglo XI, 1088, Gilles D´Antoine, en sus Pruritum Magnum Reliquae, glosó brevemente un texto anterior, se cree que de origen visigodo, en el que se ponderaba la existencia de una zona indeterminada en lo que ahora sería parte de Tarragona y Barcelona. De ella elogiaba su excelente clima y comodidad para vivir, y a la que los habitantes de la zona llamaban Tabieranum o Tabernaculum, parece ser que por la muy visible existencia de un promontorio artificial muy antiguo, celta, probablemente edificado con fines religiosos.

Inesperadamente, esta historia que parecía perdida en la noche de los tiempos, ha resurgido tras las elecciones del 21-D y hay un movimiento que, consciente o inconscientemente, pretende recuperar la esencia de esa Tabieranum medieval para el siglo XXI: Tabarnia. Porque la dignidad de Tabarnia y su cultura ha sido arrollada por la mucho más basta y pedestre de Tractorluña, como se denomina despectivamente en Tabarnia al resto de las provincias de la comunidad de que forman ambas parte (por su tendencia a invadir sitios con tractores). El lenguaje es completamente distinto, y en modo alguno puede considerase un dialecto del catalán sino una lengua propia. Hay palabras totalmente distintas (por ejemplo, en Tractorluña se usa la palabra «vaixell» y en tabarnés se dice «barcu»). Su arte y cultura es muy diferente: Tabarnia tiene una cultura dinámica e innovadora (piénsese en el modernismo) mientras que en Tractorluña como mucho hay unas cuantas iglesias románicas, fase desde la que su cultura no ha evolucionado. El tractorlúñico siempre ha despreciado a la capital de Tabarnia, Barcelona, a la que despectivamente denominan «Can Fanga». La obra épica «Crónicas de Tabnarnia» relata la conquista por una tribu de «tcharnegos» (una de la tribus constituyente de Tabarnia) de la zona donde hoy se sitúa el aeropuerto del Prat.

El movimiento Orgullo Tabarnés pretende dividir Cataluña en dos mitades: la mítica Tabieranum, ahora Tabarnia, y la Cataluña interior. Todo ello puede no ser fácil de entender desde una perspectiva ortodoxa y plantea enormes desafíos para su implantación práctica: pero una vez que la sociedad catalana ha demostrado con claridad en las últimas elecciones (incluidas las ilegales) que no se arredra ante ese tipo de obstáculos creemos que tiene el tipo de ciudadanía adecuado para realizar un experimento como éste sin generar grandes destrozos, básicamente porque la mayoría ya se han producido.  Nos referimos a cuestiones tales como la fractura social y emocional entre catalanes, la fuga de empresas, los debates de TV3 o las campañas de lazos amarillos y las contracampañas de limpieza de lazos amarillos y los insultos recíprocos.

Se trata por tanto de reconocer una realidad, como demuestra que el hashtag Tabarnia es ya es un «trending topic»  mundial. Pero todo hay que decirlo, todavía falta el necesario rigor técnico y jurídico que, modestamente, pensamos que puede aportar Hay Derecho. La idea es sencilla: si la sociedad catalana está dividida en dos partes más o menos iguales, una independentista y otra unionista de origen bajo medieval hay que proceder también a dividir su territorio atendiendo a los resultados electorales y al principio democrático.  El fundamento jurídico sería la aprobación de una ley de claridad a la canadiense, por la que este blog ha apostado desde hace muchos años. Jurídicamente la fórmula para llevar a cabo la secesión de una parte del territorio que a su vez se quiere secesionar se explica en este post de Fernando Rodriguez Prieto.

No es desconocida esta forma de proceder, si recordamos el modo en el que Carlomagno apeló a la claridad en sus relaciones con el Papa de la época, el célebre y astuto Oriol V, en su disputa territorial en la zona francófona de Baden del Sur.

En cuanto a la división territorial, la mejor manera de hacerlo sería reunir a un grupo de expertos independientes (sugerimos que liderado por un politólogo de prestigio y que maneje bien los datos como Kiko Llaneras) para proceder con cuidado a esta división teniendo en cuenta las preferencias de la mayoría de los residentes en cada territorio de conformidad con los criterios establecidos por la ley de claridad. No va a ser una tarea fácil, y serán necesarios al tiempo el rigor y la imaginación. Por ejemplo, para buscar encaje a la otra región no independentista, el Valle de Arán. Algunos proponen una comunidad autónoma propia, y otros una única, Tabarnarania, cuyas dos mitades podrían unirse  con una prolongación del tunel de Viella para evitar los peajes que ya han anunciado fuentes fiables desde Bruselas.

De esta forma,  lo que se propone es que la parte de la Cataluña interior que vota mayoritariamente al independentismo se constituya en la República Democrática Catalana (RDC) , probablemente con capital en Girona aunque quizás también pudiera ser Berga. Además, el Presidente podría seguir siendo el sr Puigdemont, puesto que al tratarse de un Estado independiente (y fuera de la Unión Europea) ya no regiría ni el Código Penal español, ni los Tratados fundacionales de la UE ni ningún ordenamiento jurídico conocido. por lo que nadie podría detenerle cuando vuelva de Bruselas, lo que solucionaría bastantes problemas prácticos. El Ejecutivo nombraría directamente a los Jueces de la nueva República, por lo que en todo caso quedaría garantizaría la impunidad de cualquier político independentista, respetando así el principio democrático  y fundacional de la nueva República de que no puede haber presos políticos o políticos presos, que a estos efectos es lo mismo. La bandera sería la estelada, por supuesto, y el himno una versión actualizada de Els Segadors compuesta por Luis Llach.

En cuanto a los problemas económicos y fiscales,  creemos que la nueva República podría solventarlos fácilmente a) nacionalizando las empresas que queden en su territorio o/y b)  convirtiéndose en un paraíso fiscal que podría competir con ventaja con Andorra -que como saben muchos, ya no es lo que era-. Esto último tendría la ventaja de facilitarle la vida a sus altos cargos y políticos, ahorrando el enojoso trasiego de maletines con dinero en efectivo a través de los Pirineos. Por supuesto tampoco se aplicaría la normativa en materia de blanqueo de capitales. En cuanto a la nacionalidad sólo se concedería a los catalanes cuya lengua materna fuera el catalán y que ostentasen al menos ocho apellidos catalanes, aunque se podría dispensar de este requisito y conceder la nacionalización por carta de naturaleza a personajes ilustres que hubieran demostrado su voluntad inequívoca de pertenecer al poble, como Julián Assange, Gabriel Rufián o Bea Talegón. El resto -si es que existe- serían desplazados a la nueva Comunidad Autónoma colindante de Tabarnia o internados en reservas o en campos de reeducación atendiendo a la gravedad del caso. La lengua oficial sería el catalán y estaría estrictamente prohibido hablar en castellano, aunque podrían utilizarse otras lenguas españolas o europeas de otros pobles oprimidos, como el vasco, el corso o el flamenco. TV3 sería la única televisión permitida.

El otro territorio, complementario de la nueva RDC, sería la nueva Comunidad Autónoma de Tabarnia. La capital, lógicamente, estaría en Barcelona, lugar donde se cree que estaba el tabernáculo celta que comentábamos antes, si bien podría buscarse también alguna fórmula de compartirla con la RDC, copiando casos de éxito como los de Berlín en la época de la guerra fría o ahora Jerusalén . Con una solución de este tipo es idóneo el perfil de la alcaldesa Ada Colau.  En esta nueva Comunidad Autónoma el único requisito de ciudadanía sería el de no ser independentista (acreditándose esta circunstancia de diversas maneras como por ejemplo no haber votado en los reférendums por la independencia, pertenecer a SCC, apellidarse Pérez o García, votar a C,s, ser del Real Madrid, etc, etc). La presidenta sería Inés Arrimadas sin necesidad de celebrar nuevas elecciones. La  lenguas cooficiales serían el castellano, el catalán y el inglés, la bandera oficial sería la senyera y el himno oficial se lo encargarían a Joan Manuel Serrat. En este territorio se aplicaría  la Constitución, el Estatuto y el resto del ordenamiento jurídico español y por supuesto la normativa europea, aparte de las Glosas Medievales del Pere Barrufet, en honor a su origen histórico.

Eso sí, para que esta solución sea factible no hay más remedio que proceder a una reforma constitucional que desde Hay Derecho llevamos defendiendo muchos años. Y además habría que aprovechar la oportunidad de introducir algunas reformas regeneracionistas que no son fáciles de implantar en CCAA preexistentes por la existencia de numerosos intereses creados y por el clientelismo que caracteriza a nuestra clase política. Nos referimos a cuestiones tales como la supresión de los aforamientos, la elección del Presidente del TSJ de Cataluña de Tabarnia por sorteo entre los jueces de carrera interesados, la selección del Presidente de la TV4 (la nueva tele autonómica de Tabarnia) por concurso internacional y la drástica reducción del sector público regional. Muchas de estas reformas podrían llevarse a cabo mediante la aprobación del nuevo Estatuto de autonomía de Tabarnia, que además pondría de relieve la lealtad y el españolismo de esta nueva Comunidad Autónoma. Tabarnia sería, para entendernos, más española que Murcia, lo que sin duda reajustaría notablemente el mapa territorial en España. El Estatuto blindaría las competencias estatales en educación y rechazaría tajantemente la mera idea de un concierto económico y una Agencia Tributaria propia. Una vez aprobado volvería la seguridad jurídica y con ella las empresas y los turistas (que al fin y al cabo van sobre todo a Barcelona y a la playa).

Somos conscientes de que los problemas de transitoriedad y de sucesión no serían fáciles; algunos, de hecho, pueden plantear más fricciones que las suscitadas en ciertos precedentes internacionales, como los de India y Pakistán o la antigua Yugoeslavia.  Pensemos en algunas cuestiones como el reparto de los jugadores del Barça entre los dos territorios, que pueden resultar especialmente sensibles. No nos olvidemos tampoco de las segundas residencias en la playa de los nacionales de la RDC, ni de Montserrat, la imagen de la Moreneta o el monumento a Rafael Casanova. Habría que organizar otra Comisión de expertos, preferentemente conformada por profesionales independientes. Pero hay que ser claros: no se trata de satisfacer las exigencias de la razón, sino de atender a los sentimientos, que son más importantes. Al final no cabe duda de que la gente estaría más contenta al compartir el espacio público y privado exclusivamente con los que piensan exactamente igual que ellos sobre la identidad nacional. Ya nadie los llamaría fachas o paletos y las comidas y cenas familiares volverían a ser un remanso de paz más allá de los típicos altercados entre cuñados. Y nos ahorraríamos los esfuerzos y sinsabores necesarios para intentar alcanzar un compromiso que valiese para todos, sobre todo si tenemos en cuenta que ese tipo de acuerdos no son posibles sin que todo el mundo renuncie a algo y está claro que eso en España -y en Cataluña y en Tabarnia- no se nos da demasiado bien. Visto lo visto, mejor cortar por lo sano, nunca mejor dicho.

Conviene insistir en que desde el punto de vista constitucional esta solución responde básicamente al principio democrático que subyace a nuestra Constitución y parte del precedente sentado por democracias tan avanzadas como la canadiense.. Tendría además la virtualidad de permitir que la nueva RDC innovase en materia de democracia/Estado de Derecho y gobernanza (desde aquí sugerimos que los deseos del President se conviertan automáticamente en Decreto-ley, se ahorrarían un dinero en sueldos de letrados del Parlament y en dietas de órganos consultivos a los que no piensan hacer ni pito caso) y de Poder Judicial (sugerimos que se nombre Jueces a los mismos diputados y a correr dado que de todas formas en la RDC no va a hacer falta saber mucho Derecho). En paralelo, la CA de Tabarnia podría experimentar con reformas institucionales de calado al no tener que vencer la oposición de la clase política y de la clerecía local dado que se habrán mudado a la RDC.  En definitiva, podríamos experimentar en vivo y en directo como se llega más rápido a ser la Dinamarca del Sur, si con las recetas de la RDC o las de Tabarnia, en plan Nogales de arriba y Nogales de abajo (para los lectores de Acemoglou y Robinson) o Corea del Norte y Corea del Sur para el común de los mortales. Y conste que Hay Derecho no realiza «a priori» identificaciones de los nuevos territorios con uno u otro ejemplo; será la evidencia empírica la que demuestre cual es la vía correcta para colocar a las entidades sucesoras de la antigua Cataluña entre las más avanzadas del planeta.  Y si sale mal hay que pensar que no hay mal que por bien no venga: la contribución a la ciencia política y jurídica que haría la ex Cataluña sería impagable.

Y lo mejor de todo es que Mariano Rajoy no tendría que hacer nada de nada.

 

 

Manual de instrucciones para reformar la Constitución

Vivimos tiempos de enorme confusión e incertidumbre, donde nadie puede anticipar qué rumbo pueda deparar la política española.

Partido Popular y Partido Socialista recientemente han pactado la creación de una Comisión en el Congreso de los Diputados para el estudio de una reforma constitucional.

La pregunta clave a formularnos es si una reforma constitucional puede solucionar los problemas que aquejan a la ciudadanía,  entre los que continua y repetidamente según las encuestas del Centro de Investigaciones Sociológicas, se encuentra el paro, la crisis económica, la corrupción, el fraude y el terrorismo internacional. Porque conviene no olvidar, cuando hablamos de reformar la Constitución nos estamos refiriendo especialmente a la organización territorial del Estado.

Para acertar con el diagnóstico y posibles soluciones resulta necesario conocer y preguntar de donde venimos, porque quien olvida su historia está obligado a repetirla.

Antes de la aprobación de la Constitución española de 1978, en un recomendable ejercicio de memoria histórica, convendría recordar que España ha tenido seis constituciones  entre los siglos XIX y XX, con una duración media de 16 años.

España pronto se especializó  en la promulgación de nuevas constituciones así como de su inmediata derogación y liquidación.  La ruptura prevalecía sobre la reforma.

El éxito de la Constitución de 1978, descansa en la realidad, parafraseando a Abraham Lincoln de que fue una Constitución por todos, de todos y para todos,  no una constitución  impuesta por una mitad del pueblo español a la otra mitad como mandataba la costumbre histórica.

No son de extrañar los calificativos  “Constitución del consenso”, “Constitución de la concordia”. Nadie ganó, nadie perdió. En suma todos ganamos. Lo manifestado no es verborrea ni retórica hueca. La Constitución de 1978 obtuvo el voto favorable de 325 diputados de los 350 que conformaban la Cámara, refrendada de forma abrumadora por el  pueblo español con el  voto favorable del 87,78% (y el 90,4% de los catalanes).

Partidos políticos situados en las antípodas ideológicas acordaron darse un marco básico de convivencia, paz y reconciliación, porque tuvieron la inteligencia histórica, altura de miras y grandeza de no repetir errores pasados. La reforma prevaleció sobre la ruptura.

Santiago Carrillo se pronunció en estos términos: “Una constitución que dure, que no sea fácilmente empujada por cualquier vendaval como lo han sido otras en este país. Aunque no sea perfecta, que nos dé cobijo a todos y sea sólida”

La Constitución admite su propia modificación como bien explicitan las Sentencias del Tribunal Constitucional 42/2014, de 25 de marzo y 259/2015, de 2 de diciembre  “La Constitución no constituye un texto jurídico intangible e inmutable. (..) no pretende para sí la condición de lex perpetua. La nuestra admite (..)  su “revisión total”  en el marco de los procedimientos de reforma de la Constitución, pues el respeto a estos procedimientos es, siempre y en todo caso, inexcusable”

Existen constituciones europeas como la Alemana (art. 79.3), la Francesa (art. 89), la Italiana (art. 138), Griega (art. 110.1) y Portuguesa (art. 288)  que contienen una clausula de intangibilidad – parte de su contenido constitucional no puede ser modificado -. En cambio no existe un sólo precepto en la Constitución española que no pueda ser modificado -inclusive su artículo dos que proclama la indivisibilidad de la nación española-. Es hora de sacudirse complejos históricos.

Algunos políticos e intelectuales acusan a la Constitución de no haber regulado con acierto  la organización territorial, como si el poder constituyente no se hubiera querido imponer al poder constituido.

La Constitución como cualquier obra humana no es perfecta. Observando a que punto hemos llegado después de 38 años y escuchando ciertas afirmaciones vertidas sobre la Carta Magna, tiende uno a pensar que a lo mejor el problema estriba en que la Constitución de 1978  fue un texto demasiado moderno y avanzado, y que  han sido los actores políticos encargados de su desarrollo y respeto, los que no han sabido estar a su altura.

Es como si a un conductor novel le encargan conducir un Ferrari -última generación- y después de varias vueltas lo choca contra las vallas. Coincidirá el lector, que muy probablemente el problema no esté en el Ferrari y sí en el piloto. Pero poco importa, muchos clamarán que la culpa fue del Ferrari.

En el año 2004 el gobierno del ex-presidente Zapatero encargó al Consejo de Estado un informe sobre una propuesta de reforma constitucional (aquí), bajo los siguientes principios: “(..) el acierto en los procesos de revisión constitucional depende de la conjunción de varios factores, a saber:

  1. a) que los cambios a introducir respondan a demandas consistentes (…);
  2. b) que sean limitados y prudentes para no alterar el equilibrio en el que se sustenta el texto constitucional;
  3. d) que se genere en torno a las modificaciones un consenso asimilable al que concitó el texto que se quiere reformar. (..) ”.

Comparto plenamente este pequeño manual de instrucciones para articular una posible reforma constitucional.

Lástima que el mismo ex- presidente Zapatero no hubiera respetado esos mismos criterios para llevar a cabo la famosa reforma del Estatut en el año 2006. No era una reforma demandada por la sociedad catalana y tampoco existía consenso con el principal partido de la oposición. Los resultados no necesitan explicación . Sería bueno aprender de los errores y tenerlo muy presente para una posible reforma constitucional. Prudencia, mesura, reflexión y consenso.

Estoy muy de acuerdo con el prestigioso hispanista John H. Elliot cuando dice que quizás más que una reforma constitucional lo que necesita este país es una cura de autoestima”

Antes de adentrarnos en ambiciosas reformas constitucionales empujados por un vendaval sentimental,  que ahogue la necesaria reflexión, deberíamos ser conscientes y valorar los grandes avances conseguidos en estos últimos 38 años.

En 1978 España disponía de una renta media inferior al 30% de la media europea. 38 años después nos encontramos muy cerca de la convergencia. Desde el año 1978  se ha triplicado el gasto social por habitante. El gasto social en España supera el 63% del gasto público. Nuestro sistema sanitario es público, gratuito y universal y envidiado por medio mundo. Somos lideres mundiales en trasplantes. España es el cuarto país de la OCDE con mayor proporción de mujeres en el Parlamento, sólo por detrás de Suecia, Finlandia e Islandia. Somos el tercer país más visitado del planeta. Según el ranking anual del Estado de la democracia sobre 150 países, España se encuentra entre las consideradas democracias plenas (sólo 19 de 150)  por delante de EEUU, Italia y Francia que son calificadas como democracias con problemas.

Llegados a este punto quisiera interpelar al lector sobre lo siguiente.  En lo que llevamos de XII  Legislatura (2016 – actualidad), se han aprobado con el concurso conjunto de gobierno y oposición, la mayor subida del salario mínimo interprofesional, ampliación del permiso de paternidad, bono social energético, ampliación de la protección de los deudores hipotecarios vulnerables, nueva Ley del Autónomo y todo ello “eureka”, sin necesidad de cambiar una sola coma de nuestra Constitución Española.

Una vez más, mesura, prudencia, reflexión y consenso. No nos embriaguemos de la épica discursiva y nos olvidemos de lo cotidiano y más importante. El pueblo (trabajadores, personas que no pueden pagar la luz, deudores hipotecarios, autónomos,  quienes estrenen paternidad, ect..),  lo agradecerá.

 

Cataluña: Panorama tras la elección

Un viejo amigo catalán, nacido y residente en una de las zonas más secesionistas de esa Comunidad, tras vaticinarme unos resultados electorales muy semejantes a los finalmente producidos me advertía: “pero eso no quita a que en Cataluña haya muy pocos independentistas de verdad, y partidarios de la vía unilateral todavía menos”. Pienso que analizar esta afirmación tan chocante es fundamental para vislumbrar alguna solución al grave problema que estas elecciones nos han dejado encima de la mesa.

A primera vista parece que nos encontramos ante una situación total de bloqueo. Y es que, paradójicamente, el resultado electoral ha confirmado tanto la “legitimidad” de la vía unilateral hacia la república, como su resistencia en forma de art. 155 y de la vía penal. Efectivamente, los partidos que defendieron la vía secesionista unilateral han obtenido otra vez una mayoría absoluta de escaños. No les ha penalizado ni el ridículo, ni la fuga de empresas, ni el desastre económico, ni las falsas promesas. Pero el hecho de que hayan vuelto a perder el voto popular, pese a la torpeza del Estado a la hora de gestionar el referéndum, la aplicación del art. 155 cesando al Govern y la orden de prisión para sus líderes, “legitima” a los unionistas para volver a aplicar estas medidas si es necesario.  Unos vuelven al gobierno de las instituciones de las que fueron desalojados, pero los otros saben que ellos también pueden volver a limitar cualquier desmán sin especiales problemas, pues cuentan con un cerrado apoyo nacional e internacional y, al menos, con el de la mitad de los ciudadanos de Cataluña. Unos tienen los escaños, pero los otros las leyes (no solo la Constitución, sino el Estatut aprobado por referéndum y cuya reforma exige dos tercios de los escaños). Leyes especialmente fortalecidas tras la victoria en el voto popular.

El problema parece agravarse aún más si nos percatamos de los incentivos personales a corto plazo. En una situación de bloqueo mutuo en el que la guerra está excluida, la negociación es la única forma de avanzar. Pero para negociar hay que ceder en algo, y el resultado electoral amenaza con penalizar cualquier movimiento en ese sentido. Rajoy no va a achacar a su absoluta desidia y torpeza su debacle en Cataluña, sino a la “firmeza” del mensaje de Cs. Y por ello temerá que cualquier cesión puede conllevar el mismo resultado en el resto de España. Puigdemont y Junqueras no pueden destensar la cuerda a cambio de nada, cuando la “normalidad” significa para ellos la cárcel en lo personal y la calificación de traidores en lo político.

“Traición”. Esa es la palabra. Cualquier cesión será calificada inmediatamente por unos o por otros como una traición a la patria, a Cataluña, a España, a la Constitución, al Estado de Derecho que se deja coaccionar por amenazas, a la Virgen de Monserrat o a la del Pilar. Y a los traidores se les cuelga, quizás solo figuradamente, pero no se les vota.

Por eso resulta imprescindible comprender que el electorado es mucho menos radical de lo que parece, tanto en Cataluña como en el resto de España. Muchos gritarán ¡traición!, pero votarán por la moderación si se les da la oportunidad para ello, cosa que en estas elecciones ha sido imposible.

En estas elecciones el votante independentista, con mayor o menor razón, ha equiparado la posible victoria constitucionalista como una victoria de Rajoy, es decir, como una derrota propia incondicional. Y una victoria de Rajoy significaría inmovilismo en el mejor de los casos (en financiación y competencias, aparte de olvidarse para siempre del referéndum) y en el peor un retroceso claro en autogobierno. Con una victoria constitucionalista Rajoy se hubiera visto reivindicado para sentarse de nuevo en el sofá a leer el Marca (“como os dije tantas veces, en Cataluña no iba a pasar nada”) y a dar carpetazo a cualquier reforma constitucional, sabiendo, incluso, que podría sacarle al resultado rédito electoral a nivel nacional. Muchos votos independentistas han pretendido huir de ese posible escenario y fortalecer a uno de los bandos de una negociación que ven necesaria e ineludible, no incentivar una nueva y suicida escapada al monte. El descalabro de la CUP lo demuestra.

Esta circunstancia convierte el que los constitucionalistas muevan ficha ahora en algo muy conveniente. Si los secesionistas fuesen marcianos irreductibles no cabría más opción que la firmeza y la resistencia numantina. Por el contrario, si resultase que dentro de ese sector existe mucha gente razonable, como parece previsible, eso significaría que es posible alcanzar acuerdos dentro del marco constitucional. Ello exige meter velocidad al proceso de reforma constitucional, no solo en su vertiente territorial sino también institucional. En el ámbito territorial debería incluir importantes reformas en materia competencial y de financiación pero también, como llevamos defendiendo algunos en este blog desde hace siete años, sería muy conveniente añadir una disposición adicional que permitiese celebrar, siguiendo los rigurosos estándares internacionales en la materia, un referéndum de independencia. Esa reforma debería aprobarse por referéndum por todos los españoles. Con esa cláusula se desatascaría en la negociación territorial cualquier planteamiento de suma cero y se evitaría tener que ceder financieramente más allá de lo justo rompiendo la solidaridad entre todos los españoles.

Esa posibilidad colocaría a los líderes secesionistas en una posición negociadora muy muy difícil. O ceder y encaminarse, tras una reforma competencial razonable y justa, a un referéndum de victoria casi imposible y en su caso dolorosa (pues debería reconocer la posibilidad de que las provincias que lo deseen permanezcan en España) o negarse a todo y terminar siendo desplazados por su propio electorado terrícola.

Desde el lado constitucionalista para casi lo mismo. Sería muy erróneo interpretar el masivo apoyo a Cs como un bloque petreo refractario a la posibilidad de negociación. En un momento de crisis mayúscula han optado por la opción más clara y limpia en contra de una vía ilegal y unilateral con la que no están de acuerdo. Pero también ellos, si se les da la oportunidad, estarán deseando premiar a los que de manera imaginativa sean capaces de alcanzar acuerdos y volver a colocar a su país en el cauce de la normalidad. No podemos olvidar que de persistir esta situación el precio que va a pagar Cataluña (e indirectamente España) en desarrollo económico y en oportunidades perdidas va a ser formidable y que un escenario a la venezolana no es impensable.

Unos deben renunciar al sueño de una república catalana inminente y otros al de una soberanía nacional  española inquebrantable de presente y de futuro. Como diría Maquiavelo, el sueño de lo mejor no nos debería llevar a despreciar la certeza de lo bueno.

Hay Derecho quiere desearos unas Felices Fiestas

Que la luz de la Navidad
ilumine tus pasos en 2018

La Navidad es un período de paz y alegría. Su espíritu nos inunda por estas fechas y nos recuerda lo que realmente importa en la vida.

El equipo de Hay Derecho queremos desearte a ti y tus seres queridos un 2018 lleno de alegría, paz y felicidad. Y que la luz de la Navidad sea el faro que guíe nuestros pasos para construir entre todos una sociedad más libre y más justa.

Hoy puede ser un buen día para realizar una donación 

 

Cambiar la perspectiva (Cataluña en Navidad)

Los resultados de las elecciones catalanas tienen muchas lecturas, pero quizás la palabra que mejor define la situación creada es bloqueo. No es que la sociedad esté dividida, sino que ante el órdago de la DUI y la respuesta del Estado, la fractura se ha  ahondado. Ninguna de las dos partes es capaz de captar votos de la otra y los porcentajes globales se mantienen; además, los votantes han tendido a colocarse en las trincheras más pobladas, dando la espalda a las opciones menos claras (En Comú y PSOE) o más débiles (CUP y PP). Parece necesario que hagamos un esfuerzo en cambiar de perspectiva para encontrar una solución a esta situación que perjudica enormemente a Cataluña y al resto de España, y que encierra enormes riesgos.

Como siempre se tiene mejor perspectiva con más distancia, quizás valga la pena que les ofrezca la de Joseph Weiler, a quién tuve ocasión de escuchar  en un acto del Instituto de Empresa unas semanas antes de las elecciones. Este catedrático de la Universidad de Nueva York -ex de Harvard- y especialista en Derecho Europeo, parece salido de una película de Woody Allen: barbado, con el pelo algo revuelto bajo su kipa, exhibe un el torpe aliño indumentario machadiano y resulta afable y cercano -aunque un alumno  suyo en Harvard me dice que su utilización del sistema socrático en clase aceleraba el pulso a toda la concurrencia-. El tema  son los movimientos centrífugos en Europa (Brexit, Escocia, Cataluña). Weiler habla de este último y parte de que la situación es de bloqueo: la defensa de la constitución y de la legalidad es legítima, pero los separatistas pueden defender también con lógica que este tipo de movimientos no se han hecho históricamente desde la legalidad. Por tanto, la defensa de la Constitución como norma suprema no es suficiente en este debate: la discusión debe llevarse al plano ético.

Weiler lo hace con dos argumentos: el primero es que el independentismo es una opción ética superada: el separatismo utiliza el concepto de Estado posterior a la primera guerra mundial. Al terminar esta, Europa se reorganizó a través de la convergencia entre Nación y Estado: al desmantelarse los imperios otomano y austro-húngaro, la solución fue crear una serie de Estados más pequeños que -en teoría- coincidían con las naciones, entendidas como comunidades étnicas, idiomáticas y culturales. El modelo nació con problemas pues casi siempre existían minorías dentro de los límites de esos Estados, lo que dio lugar a complejas regulaciones al respecto. Finalmente fracasó pues no solo llevó a la segunda guerra mundial sino que la cuestión de las minorías siempre fue un motivo de tensión, resuelto a través de la violencia y/o de la limpieza étnica. La última vez que sucedió este no es hace un siglo: las últimas guerras en Yugoslavia son de hace menos de 20 años.

Esto es importante porque cambia la esencia del problema en nuestro caso. La cuestión no es ya que la sociedad esté dividida casi al 50%: tampoco sería buena una solución impuesta a la otra parte por el 51%, el 60 o el 80%, pues en todo caso tendremos un problema ético de uniformización o expulsión de las minorías. La solución, por tanto, no parece que sea la disgregación indefinida, sino al contrario la integración a través de la colaboración en estructuras superiores, es decir, la Unión Europea.

La segunda idea de Weiler -la más sorprendente para nosotros, tan dados a criticar lo nuestro- es que la Constitución Española se puede considerar como un modelo, un ideal para los que piensan que hay que superar esa idea de identidad entre nación y Estado. El reconocimiento de las nacionalidades en el artículo 2 -sin perjuicio de un Estado único y de una solidaridad entre ellas- implica ir más allá no solo del Estado-nación clásico sino incluso del Estado Federal. Es pasar de la Demo-cracia a la Demoi-cracia, o poder de los pueblos. Los ciudadanos no tendríamos un único nivel de pertenencia sino una pertenencia múltiple a nuestra región/nación, a la nación española, y a Europa. Para el profesor, esto supone no sólo una mayor integración y unas ventajas prácticas políticas (paz) y económicas (mercado) sino una disciplina moral individual: el reconocer que cada uno de nosotros puede tener varias pertenencias compatibles nos aleja de los exclusivismos y de la violencia, y nos permite aprovechar la diversidad.

Traducido a nuestro caso, esto no solo hace desaparecer la necesidad de independencia sino también la de imponer la existencia de una única nación, la española. Por supuesto unos dirán que esto son construcciones teóricas que pretenden ignorar el sentimiento y la voluntad de un pueblo (de cual, diría yo) y otros, que supone una traición a la unidad de la nación española reconocida en la constitución. Un cuento de Navidad para ilusos.

Pero también puede ser simplemente una nueva fase del desarrollo político de la humanidad que ya está aquí pero que nos cuesta reconocer. Nuestras identidades originales no desaparecen pero se relacionan con identidades más amplias que nos permiten colaborar con un número mayor de personas, en beneficio de todos.

Feliz Nochebuena.

La necesaria modificación de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno: la oportunidad de la proposición de Ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes

Como es sabido, ha terminado en el Congreso el trámite para la presentación de enmiendas a la proposición de Ley Integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes, más conocida como “ley ómnibus contra la corrupción”. Dicha norma contiene una serie de preceptos que modifican la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de derecho de acceso a la información pública, transparencia y buen gobierno (en adelante LTBG). No sabemos todavía que ocurrirá en la negociación que necesariamente deberán mantener los distintos grupos parlamentarios a la vuelta de las Navidades, pero queremos enfatizar la importancia de no perder la oportunidad de mejorar la Ley de Transparencia que ofrece este trámite parlamentario.

Efectivamente, los autores y los expertos han denunciado repetidamente alguna de las debilidades más importantes de la LTBG. Algunas de estas debilidades, además, han sido claramente evidenciadas por la aplicación práctica de la Ley en el tiempo transcurrido desde su entrada en vigor el 10 de diciembre de 2014 para el ámbito de la AGE y el 10 de diciembre de 2015 para CCAA y CCLL en la medida en que ponen de manifiesto la falta de ambición política del legislador a la hora de garantizar la aplicación efectiva de la Ley.

Quizás una de las debilidades más llamativas es la de la inexistencia de un régimen sancionador digno de tal nombre. Si los preceptos de la ley de transparencia pueden incumplirse sin ningún tipo de sanción o con una vaga remisión al régimen sancionador general en el ámbito de la función pública es probable que la ley se incumpla, particularmente por aquellos sujetos obligados más alejados –valga la expresión- del núcleo duro de la Administración. Si además, como ocurre todavía en nuestro país, no hay una sanción social o reputacional grave por la falta de transparencia o, aunque la haya, los ciudadanos no tienen muchas opciones (por ejemplo porque hablamos de empresas públicas como RENFE o RTVE por citar dos empresas públicas que han recurrido ante los Tribunales de justicia resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno favorables a los ciudadanos) lo previsible será que las obligaciones de transparencia activa se incumplan o que las solicitudes de transparencia pasiva o de derecho de acceso a la información pública se desestimen –en ocasiones incluso por silencio administrativo- si resultan incómodas para los organismos en cuestión. En el caso de las empresas privadas que sólo están sujetas a las obligaciones de transparencia activa en determinados supuestos (en particular si están afectadas por los arts. 3.b y 4 de la LTBG) el resultado es todavía mucho peor.

Por eso no cabe extrañarse por tanto de los resultados del informe de Transparencia Internacional España sobre el grado de cumplimiento por parte de las grandes empresas de la LTBG en los supuestos en que resultan obligadas a su cumplimiento en el ámbito de la publicidad activa. Los principales hallazgos de dicho estudio (disponible en este link ) son que, para el periodo 2016-2017 del conjunto de67 empresas españolas cotizadas analizadas el porcentaje de las empresas que seidentificaron como sujetos obligados en materia de publicidad activa osciló entre el 28% y el 37 % (19 y 25 empresas respectivamente en2016 y en 2017) la gran mayoría no adoptó ninguna medida para atender sus obligaciones de transparencia activa. TI España concluye que de las 67 empresas seleccionadas, en 2017 sólo dos cumplieron con las obligacionesde transparencia activa de la LTBG y que en 2016, solo unacumplió con la LTBG.

De ahí la urgencia de que la ley cuente con un auténtico régimen de infracciones y sanciones. Pero no solo esto es importante, también lo que es que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pueda imponerlas y que además estas sanciones recaigan no sobre los contribuyentes –como suele suceder en el caso de imposición de sanciones a organismos públicos o a sus directivos- sino sobre los concretos responsables de las infracciones de las obligaciones de transparencia, lo que obliga previamente a identificarlos.  Estas modificaciones son introducidas mediante un nuevo capítulo en la LTBG íntegramente dedicado a las infracciones y sanciones en el ámbito de la transparencia y es de esperar que superen el trámite parlamentario puesto que constituyen –junto con la independencia del órgano supervisor, el CTBG- la clave de bóveda del sistema de transparencia en España.

Adicionalmente también hay que mencionar que la proposición de ley incluye modificaciones materiales de la LTBG que van en la línea de las leyes autonómicas más avanzadas a la hora de extender las obligaciones de transparencia activa, de manera que deben de incluir por ejemplo las agendas de actividad institucional y de trabajo de los miembros del Gobierno y de losaltos cargos, y muy en particular las reuniones que se mantengan con lobistas y lobbies, la relación del personal de confianza o asesoramiento especial en cada uno de losdepartamentos y en los organismos públicos o entidades públicas del sector público estatal,especificando su identificación, currículum vítae, nombramiento, funciones asignadas, órgano alque presta sus servicios y retribuciones brutas anuales, con diferenciación expresa de los diferentesconceptos retributivos y la información de las campañas de publicidad institucional que hayan promovido ocontratado, con indicación del gasto público de las mismas, de los adjudicatarios y del plazo deejecución y de los medios de comunicación concretos que hayan sido favorecidos. Es interesante destacar que esta ampliación de las obligaciones de transparencia activa se refiere a materias sensibles y sobre las que se han suscitado algunas reclamaciones o incluso recursos judiciales, por lo que incluir expresamente estos conceptos reduciría la litigiosidad además de favorecer la rendición de cuentas y, en definitiva, el buen gobierno. También hay que llamar la atención sobre la ampliación de las obligaciones de transparencia activa en relación con los contratos públicos, si bien hay que señalar que algunas de estas obligaciones ya han sido incluidas en la nueva Ley de contratos del sector público recientemente aprobada.

Otro aspecto a destacar y que puede contribuir ala adecuada interpretación de la LTBG tanto en vía administrativa como judicial es la introducción en el apartado 2 del art. 12 de una serie de principios generales –a semejanza de lo que existe en algunas leyes autonómicas de transparencia y en otras leyes de transparencia de países de nuestro entorno- que permitirán realizar una interpretación “pro transparencia” en algunos supuestos que han sido de los más controvertidos a la hora de aplicar la ley. Mencionaremos algunos de ellos como el principio de relevancia conforme al cual se presume relevante toda información pública,cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento o el principio de transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los sujetos públicos obligados se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas en la propia Ley. Pueden citarse también los de accesibilidad, no discriminación, control o máxima divulgación entre otros.

Hay que mencionar también la transformación del silencio negativo en silencio positivo. De hecho esta cuestión ha sido también objeto de un amplio debate entre los autores, pero a nuestro juicio si hay un ámbito en el que el silencio negativo carece de fundamento en nuestro ordenamiento jurídico es en el del acceso a la información pública, dado que las dilaciones motivadas por el silencio negativo y la necesidad de conseguir una resolución favorable a la solicitud de acceso en vía de reclamación ante el CTBG o en vía judicial son particularmente relevantes cuando se trata de transparencia y de rendición de cuentas.  En definitiva la aplicación de las viejas reglas del Derecho administrativo de conformidad con las cuales el silencio negativo es una garantía para el ciudadano para que pueda tener expedito el camino a la reclamación o al recurso judicial por el transcurso del plazo previsto para resolver sin que obtener respuesta son de difícil encaje cuando hablamos de datos e información pública en el siglo XXI y cuando el acceso a la vía judicial supone tiempo y dinero.

Por último hay que mencionar las modificaciones que afectan al CTBG y que tienden a reforzar su independencia y a ampliar sus funciones particularmente por lo que se refiere a la posibilidad de incoar y resolver procedimientos sancionadores por incumplimiento de las obligaciones de transparencia (en la actualidad solo puede solicitar que se incoen al órgano competente) . En este sentido se prevé la modificación de los apartados 1 y 2 del artículo 37 de la LTBGde forma que el Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sea elegido por el Pleno delCongreso de los Diputados, por mayoría de tres quintos, y por un período no renovable de cincoaños, entre personas de reconocido prestigio en posesión de un título universitario superior ycompetencia profesional en materias análogas o relacionadas con las funciones del Consejo,propuesta de los Grupos Parlamentarios y previa comparecencia de los candidatos para el cargoante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. Como puede verse, un notable avance sobre la situación actual en que el Presidente o la Presidenta es nombrado por Real Decreto a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicasprevia comparecencia del candidato en el Congreso que deberá refrendar su nombramiento en el plazo de un mes , aunque también hay que decir en honor a la recientemente fallecida Presidenta del CTBG, Esther Arizmendi, que esta circunstancia no la impidió desempeñar su puesto con total independencia e imparcialidad y pese a las dificultades que supuso la puesta en marcha de un organismo incómodo para los poderes públicos en un momento de restricciones presupuestarias.

Por todo lo expuesto, creemos que las modificaciones que hemos expuesto supondrían un impulso muy importante para conseguir la efectiva implantación de la transparencia y la rendición de cuentas en el día a día de nuestras Administraciones públicas y de nuestro sector privado

 

Tomás Gónzalez Cueto y María Pérez-Andreu