HD Joven: Subvención a las centrales eléctricas de carbón en España: financiación pública de una ventaja competitiva desleal

El lunes 27 de noviembre, las ediciones digitales de varios medios de comunicación de ámbito nacional (aquí, aquí) se hicieron eco de que la comisaria europea de competencia Margrethe Vestager anunció la apertura por parte de la Comisión Europea de una investigación a España sobre las ayudas públicas que se vienen concediendo desde el año 2007 al sector de la producción de energía eléctrica a través de carbón (hasta el día de hoy se han visto beneficiadas de estas ayudas públicas hasta catorce centrales pertenecientes a varias empresas). Estas subvenciones ascienden, hasta ahora, a cuatrocientos cuarenta millones de euros, casi nada.

Como punto de acercamiento al tema, conviene tener en cuenta que la evolución de la legislación europea ha ido recortando de forma paulatina los límites de emisión permitidos de, entre otros, el óxido de azufre que es el compuesto contaminante que emiten mayormente las centrales eléctricas de carbón. Éste compuesto resulta ser uno de los contaminantes del aire que mayor impacto tienen en el medio ambiente. Así, la Directiva 2001/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2001, sobre techos nacionales de emisión de determinados contaminantes atmosféricos (la “Directiva 2001/81”), tuvo como objeto limitar las emisiones de contaminantes buscando reforzar la protección, en el ámbito de la Unión Europea, del medio ambiente y de la salud humana. La Directiva 2001/81 se incorporó a nuestro ordenamiento a través del Real Decreto 430/2004, de 12 de marzo.

La Directiva 2001/81, entre otras cosas, fijó unos límites de emisión de contaminantes a los distintos Estados miembros, fijándose el horizonte de esta limitación de emisiones en el año 2010. Adicionalmente, obligó a los Estados miembros a elaborar unos programas nacionales de reducción progresiva de las emisiones, que debían incluir información sobre las políticas y medidas adoptadas o previstas, así como estimaciones cuantificadas del efecto de esas políticas y medidas sobre las emisiones de contaminantes para el año 2010.

En este sentido y en cumplimiento de la citada Directiva, el día 23 de septiembre de 2003 se publicó en el BOE la Resolución de la Secretaría General de Medio Ambiente de 11 de septiembre de 2003, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de 25 de julio de 2003, del Consejo de Ministros, por el que se aprueba el Programa nacional de reducción progresiva de emisiones nacionales de dióxido de azufre (SO2), óxidos de nitrógeno (NOx), compuestos orgánicos volátiles (COV) y amoniaco (NH3) (el “Primer Programa”). En lo referente al tema que nos ocupa, el Primer Programa no va más allá de una bonita -a la par que hueca- declaración de intenciones, ya que se limita en el punto 7.2 a realizar previsiones sobre la reducción del uso del carbón en la producción de energía eléctrica para el año 2011, pero sin concretar las medidas a tomar para la consecución de tan ansiado objetivo. En otras palabras, el Primer Programa no sirvió para nada más que fingir que se estaba cumpliendo con las directrices europeas.

Como la Directiva 2001/81 establecía en su artículo 6 que el programa nacional debe ser actualizado y revisado, el 14 de enero de 2008 se aprobó la Resolución de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático, por la que se publica el Acuerdo de 7 de diciembre de 2007, del Consejo de Ministros, por el que se aprobaba el II Programa Nacional de Reducción de Emisiones, sobre techos nacionales de emisión de determinados contaminantes atmosféricos (el “Segundo Programa”). A su vez, el Segundo Programa se desarrolló a través de una serie de planes de acción sectoriales que se enmarcaron en el “Plan de Acción para la aplicación del II Programa Nacional de Reducción de Emisiones conforme a la Directiva sobre Techos Nacionales de Emisión”. Como el lector avezado podrá intuir, el Segundo Programa tuvo una utilidad muy similar a la del Primer Programa: una bonita y hueca apariencia de cumplimiento de las directrices europeas.

A efectos informativos,  y para los lectores que quieran estar al día, la Directiva 2001/81 fue derogada por la Directiva 2016/2284 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a la reducción de las emisiones nacionales de determinados contaminantes atmosféricos, por la que se modifica la Directiva 2003/35/CE y se deroga la Directiva 2001/81/CE (la “Directiva 2016/2284”), que a día de hoy está pendiente de transposición a nuestro ordenamiento. Dicho esto, al caso que nos ocupa no le resulta de aplicación dado que la legislación vigente en el año 2007 era la Directiva 2001/81.

Pues bien, la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008 (la “Orden ITC/3860/2007”), en su disposición adicional segunda, aprobó el conocido como “incentivo medioambiental”, objeto de investigación de la comisión europea de competencia y de nuestro breve análisis. Ésta ha sido la forma en que nuestro Gobierno ha buscado reducir las emisiones de óxido de azufre, a base de subvenciones públicas a centrales que no cumplen la normativa. La lógica nos dice que el incumplimiento de la legislación debería ser objeto de una sanción, no de una subvención. Adicionalmente a esto, la disposición adicional segunda no aclara con cargo a qué partida de los Presupuestos Generales del Estado se están pagando estas subvenciones.

La situación es francamente difícil de aceptar; la Unión Europea impone la obligación de reducir las emisiones de óxido de azufre y la forma de hacerlo por España es, de forma opaca y saltándose los procedimientos establecidos para ello, subvencionar a un determinado tipo de centrales productoras de energía. ¿Qué se ha conseguido con esto? Dar facilidades y financiación con dinero público a un sector poco competitivo frente a otros productores más eficientes y menos contaminantes. ¿Qué incentivo hay para aquellos que cumplan con la ley, y encima lo hagan de forma eficiente y poco contaminante? Por otro lado, el ciudadano de a pie no ha recibido utilidad alguna de los cuatrocientos cuarenta millones de euros que han constituido el “incentivo medioambiental”, más bien un perjuicio ya que el carbón no sólo es perjudicial para el medio ambiente, también hace más cara la obtención de energía eléctrica que otras fuentes de energía. Son todo desventajas.

Para culminar la maniobra, el Gobierno no notificó la concesión de esta subvención a la Comisión Europea para su evaluación con arreglo a las normas sobre ayudas estatales de aplicación. Este inocente despiste fue sin embargo muy útil para realizar esta subvención sin causar revuelo, todo muy transparente.

A los efectos de lo comentado hasta ahora, recordemos que el art. 107.1 de la Versión Consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que “Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”. ¿Algo que ver con el incentivo medioambiental?

Según publicaba el pasado 29 de noviembre en su edición digital el periódico Cinco Días[1], Álvaro Nadal (actual Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital) sostiene sin embargo que las ayudas eran legales en el momento de su concesión y que la Comisión Europea cambió las normas a posteriori. Afirmación ésta que no parece tener mucho sustento legal y que resulta ser un amago de “excusa” ante la falta de argumentos. Pues bien, según el ya citado artículo, “estos pagos se incluyen en el precio de la energía y no en los peajes de acceso”. Estupendo, todo sea para “abaratar” la factura de la luz del ciudadano de a pie.

Veremos a ver en qué queda la investigación, pero en mi opinión estamos ante un nuevo caso (más) de despilfarro del dinero público dando subvenciones sin justificación ninguna a sectores poco competitivos, de manera opaca, y vulnerando los procedimientos establecidos al efecto. Lo triste de esta situación es que estos favores no son gratis, que el que los concede lo hace para obtener algo a cambio, y quien los paga finalmente es el ciudadano de a pie.

 

 

 

 

 

[1] Para más información: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/11/28/companias/1511895979_308282.html

Propuesta de reforma del art. 348 bis LSC: en la buena dirección

En un nuevo episodio de su tormentosa existencia, el 1 de diciembre pasado el Grupo Popular ha propuesto la modificación del art. 348 bis LSC (aquí). Esta norma que pretende garantizar el derecho de los socios minoritarios a participar en las ganancias sociales -concediéndoles un derecho de separación en determinados casos- había sido objeto de innumerables críticas (como aquí) y ha sido muy comentada en este blog ( aquí y aquí) . La mayoría de la doctrina proponía su reforma (incluso con redacción alternativa en este artículo escrito con Luis Fernandez del Pozo) por lo que hay que dar la bienvenida a esta Proposición. La justificación de la proposición se hace eco de la polémica y toma postura sobre muchas de las cuestiones discutidas. Dentro del texto podemos distinguir aspectos de mejora técnica y otros que modifican las condiciones del ejercicio del derecho de separación que el artículo concedía al socio. Voy a tratar de señalar las principales novedades haciendo un examen crítico de las mismas.

La primera mejora técnica es aclarar el cómputo del periodo de cinco años inicial durante el cual no se aplica el artículo. La redacción actual (“A partir del quinto ejercicio”) plantea la duda de si se puede ejercer el derecho en ese quinto ejercicio o respecto de los beneficios del quinto (es decir, durante el sexto ejercicio), habiéndose también sostenido que sea respecto de los del sexto. La justificación aclara que la modificación es “para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto”, que a mi juicio es como hay que interpretar la norma vigente.

No se abordan sin embargo las dudas que las modificaciones estructurales en relación con ese plazo. Está claro que en el caso de transformación habrá que estar a la inscripción original de la sociedad y que no comienza a contar de nuevo el plazo. Sin embargo, cuando una fusión o escisión da lugar a la creación de una nueva sociedad no está claro si debe surgir un nuevo periodo de vacatio del derecho, que parece justificado en las dificultades de las empresas en sus primeros años, y no en el carácter nuevo de la sociedad. Con la redacción actual -y con la propuesta- habría que admitir ese nuevo plazo tras la inscripción de la/s nueva/s sociedad/es.

También es una mejora técnica la modificación de lo que debe hacer el socio para que nazca el derecho de separación. Se sustituye el voto a favor de la distribución por la constancia de la “protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia. Los defectos de la redacción actual fueron señalados no solo por la doctrina sino también por la jurisprudencia (SAP Barcelona 26/3/2015), y la redacción acoge su interpretación y despeja las dudas.

Las restantes modificaciones de este número 1 sí son reformas materiales o de fondo.

En primer lugar se reduce la proporción de beneficios que ha de repartirse de un tercio a una cuarta parte. La proporción anterior de un tercio se había criticado por ser excesiva pero no está claro que lo sea. A mi juicio los problemas venían de que no quedaba claro que fuera dispositiva y de su aplicación cada año independientemente de las distribuciones anteriores. Una vez que estos problemas se solucionan en los puntos siguientes, no estoy seguro que sea mejor rebajar el porcentaje, aunque esto siempre será discutible.

El legislador limita además la posibilidad de ejercer el derecho de separación con dos requisitos cumulativos: “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y [que] el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”.  La doctrina había criticado que un derecho tan perturbador para la sociedad como el de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio; también señalaba que esto era contrario a la idea de abuso y a la jurisprudencia que exigía en general la reiteración para considerar abusiva la falta de reparto. Sin embargo, es cierto que en determinados casos el abuso podía producirse respecto de los beneficios de un solo año (STS 7 de diciembre de 2011). Por ello mejor que exigir la reiteración en la falta de reparto es la solución adoptada: excluir el derecho si la media del reparto de los últimos años cumple el límite legal.  En la justificación dice que esto permite evitar “un automatismo excesivo” y dar una mayor autonomía a la administración “de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión”.

Parece mucho menos justificado el requisito adicional de que existan beneficios tres ejercicios seguidos. En primer lugar, porque la existencia de pérdidas ya limita por sí la necesidad de repartir dividendos: salvo que existieran reservas anteriores, los beneficios habrán de destinarse en primer lugar a compensar estas, y en todo caso las pérdidas entrarán en la media de los cinco últimos años reduciendo la base sobre la que se calcula el dividendo mínimo. Además, la existencia de pérdidas un año no es indicativa de una dificultad financiera de la sociedad, pues pueden ser muy pequeñas en relación a los beneficios de otros años. Finalmente, desde un punto de vista práctico, este requisito ofrece una herramienta para defraudar el derecho al dividendo: a los administradores puede resultarles fácil retrasar o adelantar determinadas operaciones para concentrar los beneficios en unos ejercicios y generar unas aparentes pérdidas en un año, evitando el reparto durante tres ejercicios.

En sentido contrario a las anteriores limitaciones, la propuesta amplía el derecho de los minoritarios al suprimirse la mención a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”. En la justificación se dice que se hace así para evitar la posible inseguridad jurídica … atribuyendo al minoritario el derecho a participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados  extraordinarios o excepcionales, que constituyen en todo caso un concepto residual”. La opción a mi juicio es discutible. Es cierto que se evita la inseguridad en el concepto de beneficios propios de la explotación que la SAP Barcelona había tratado de resolver. Sin embargo, excluir los beneficios derivados de la enajenación de activos fijos -como señalaba la justificación de la enmienda que introdujo el art. 348 bis- es razonable pues se dificulta la adquisición de otros que los sustituyan si parte de la ganancia contable obtenida ha de ser distribuida. Quizás tras la reducción del porcentaje y las demás flexibilizaciones de la reforma esto no sea tan importante, pero conviene estudiar esta cuestión desde un punto de vista económico para determinar si el problema es frecuente o si es efectivamente “residual”. Una solución intermedia podría ser excluir del cómputo solo las ganancias por la venta de activos fijos, quizás condicionada a su reinversión en un plazo razonablemente breve.

El nº1 termina delimitando el ámbito de aplicación de este artículo. Por una parte dice que se entiende “sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”. Esta es otra reforma aclaratoria: se trata de evitar que a través del cumplimiento formal de los requisitos del dividendo se impida a los minoritarios a la impugnación de acuerdos en caso de abuso por la mayoría, como admite el art. 204 LSC desde la reforma de 2014. A mi juicio es una aclaración acertada, pues dependiendo de la situación concreta de la sociedad, la retención de beneficios puede ser abusiva incluso respetando los límites del art. 348 bis.

En segundo lugar se permite la exclusión por “disposición contraria de los estatutos.”, añadiéndose en el punto 2: “Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

Este había sido uno de los mayores puntos de discusión doctrinal. La mayoría se había pronunciado en contra de la posibilidad de su modificación estatutaria, pero algunos -Alfaro, yo mismo- defendíamos que se podía admitir, siempre por unanimidad al tratarse de un derecho de la minoría. En este sentido es interesante señalar que en la justificación de la reforma se dice: “dado que el derecho de separación es disponible individualmente por los socios, dicho derecho puede ser eliminado o restringido, bien por vía estatutaria cuando todos los socios por unanimidad así lo decidan, o por pactos parasociales.” La proposición de Ley, por tanto, está adhiriéndose claramente a esta segunda postura al decir que si es disponible individualmente no hay razón para negar su modificación estatutaria.

En todo caso la propuesta considera conveniente que la Ley lo aclare. Cabía la posibilidad de exigir el acuerdo unánime, o señalar que esos acuerdos darían lugar a un derecho de separación por parte del disconforme. La proposición combina ambas formas y el resultado quizás sea algo confuso, porque a falta de unanimidad no se entiende muy quien ha de reconocer ese derecho de separación. La justificación dice que “se exige unanimidad para la aprobación de dichas disposiciones estatutarias, reconociendo, en su defecto, el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra (asimilándolo a otras causas de separación previstas en el artículo 346 LSC).” Por tanto, no parece que sea necesario un reconocimiento estatutario ni en el acuerdo de ese derecho sino que cuando ese acuerdo se haya adoptado por mayoría los disconformes tendrán automáticamente (ex lege) el derecho a separarse. Para evitar el problema de que se tome el acuerdo y este coloque en una situación de iliquidez o insolvencia a la sociedad, entiendo que será posible que se plantee la adopción del mismo condicionada a que alcance un determinado porcentaje de votos a favor, o incluso que se condicione su ejecución a que no ejerciten el derecho de separación los que representen más de un determinado porcentaje.

Nada cambia en relación con el plazo de ejercicio que está ahora en el número 3 del artículo.

El número 4 aborda los supuestos de exclusión del derecho. Antes el único supuesto era el de las sociedades cotizadas pero ahora se extiende a las “ sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación” como es por ejemplo el Mercado Alternativo Bursátil o MAB. La justificación dice que estos sistemas “constituyen un mecanismo alternativo para la liquidación de la inversión”, pero es dudoso que en la actualidad ofrezcan la liquidez suficiente. Dada la posibilidad de que las sociedades modifiquen el derecho en estatutos, quizás de momento sería mejor limitar la exclusión a las cotizadas.

Las restantes exclusiones son nuevas y persiguen corregir el otro gran problema que la doctrina había señalado respecto de este artículo, que era la posibilidad de que el reparto de dividendos o el ejercicio del derecho de separación afectaran a la solvencia de la sociedad. La proposición excluye la aplicación del artículo cuando la sociedad se encuentre en concurso, cuando esté negociando un acuerdo de refinanciación conforme a la Ley Concursal o cuando se haya alcanzado uno de estos acuerdos.

Estas exclusiones evitan el problema en el caso de sociedades que ya se encuentran en una situación comprometida de solvencia, pero no de aquellas para las que el problema se va a producir justamente como consecuencia de la distribución del dividendo o de la separación del socio. Esto es curioso porque en la justificación se insiste en que este derecho “puede poner en peligro la situación financiera de la sociedad, al verse obligada a destinar sus recursos, bien al reparto de un dividendo anual mínimo, bien a reintegrar el valor de las participaciones o acciones”. Se insiste también en que la existencia de beneficios repartibles no excluye los problemas de liquidez y se hace referencia a los problemas que puede plantear que “los contratos de financiación incluyan limitaciones al reparto de dividendos”. Sin embargo, no prevé nada para cuando las dificultades financieras provengan justamente del reparto del dividendo o del ejercicio del derecho. En la propuesta de redacción citada (La Ley Mercantil) planteábamos que la sociedad pudiera oponerse a la separación aportando un informe de un auditor independiente que justificara el riesgo para la solvencia. Esto no dejaría al socio indefenso en ningún caso pues hay que entender que esta oposición no cerraría el recurso por el socio a los tribunales para reclamar el ejercicio de su derecho.

En términos generales la reforma parece bien planteada: se solucionan varios defectos técnicos y se reduce el automatismo y la rigidez actual, permitiendo el pacto en contrario y haciendo media de los dividendos repartidos en los últimos cinco años. Hay algunas opciones discutibles -que pueden rectificarse en la tramitación parlamentaria- pero en cualquier caso hay que alabar que se trate de reformar el artículo a la luz de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales -en lugar de emprender otra vez la huida a través de la suspensión o derogación-.

Hagámoslo fácil. Costas y litigación en masa

La regulación de las costas en nuestro derecho procesal civil es sin duda una de la materias que requieren, ya desde hace mucho tiempo, una reforma en profundidad. Sin pretender abordar todos los problemas existentes, baste recordar aquí dos de los más significativos: la deficiente regulación de las reglas de imposición de costas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (imprecisa y sembrada de lagunas normativas) y la fragmentación territorial de las normas orientadoras sobre honorarios procesionales, diferentes en cada uno de los 83 colegios de abogados que existen actualmente en España (si bien algunos se han agrupado para regular la materia a nivel autonómico o en ámbitos territoriales inferiores).

Sin embargo, durante los últimos años, ha surgido una nueva controversia en materia de costas con motivo del espectacular crecimiento de la llamada litigación en masa. Como ejemplos paradigmáticos de este fenómeno, destacan las decenas de miles de procedimientos civiles sobre nulidad de contratos de suscripción de productos bancarios por parte de clientes minoristas (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps, etc.) y los que tienen que ver con la abusividad de determinadas cláusulas incorporadas en préstamos hipotecarios suscritos por consumidores (suelo, vencimiento anticipado, gastos, etc.).

Debido a que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón (lo más parecido podrían ser las acciones colectivas de la LCGC y algunos supuestos de acumulación subjetiva admitidos por la jurisprudencia: ver aquí), controversias como la surgida con motivo de la comercialización a clientes minoristas de deuda subordinada por parte de bancos y cajas de ahorros, se han tenido que ventilar caso por caso. La consecuencia inevitable: decenas de miles de procedimientos judiciales en los que cada juzgado ha de resolver de manera separada sobre la imposición y tasación de costas.

Tal ha sido la magnitud del fenómeno de la litigación en masa que incluso han surgido nuevos modelos de negocio en el sector de la abogacía, hoy ya conocidos por todos. El profesional de servicios jurídicos asume la defensa letrada de una masa de consumidores (cuyos casos presentan una uniformidad sustancial en cuanto a los hechos y las normas jurídicas aplicables), pactando con cada uno de ellos unos honorarios predominantemente variables, en función del resultado del pleito. En otras palabras, bajo el lema “hagámoslo fácil” –amplificado en los medios de comunicación-, se traslada a los potenciales clientes la idea de que el abogado únicamente cobrará cuando gane el pleito, asumiendo de inicio una provisión de fondos mínima (o incluso inexistente).  El otro lema que define a esta nueva abogacía: “las costas las pagará el banco”. ¿Funciona este modelo de negocio? Está demostrado que sí, pero solo en un tipo de pleito en el que las tasas de éxito para el demandante (consumidor) se sitúan en porcentajes superiores al noventa por ciento.

Vayamos ahora al otro lado del terreno de juego. El pleito finaliza mediante sentencia firme (en primera o segunda instancia), la demanda es estimada íntegramente y el banco (parte demandada) es condenado al pago de las costas conforme a la regla del vencimiento objetivo (art. 394 LEC). ¿A qué cuantía pueden ascender las costas de un procedimiento de esta naturaleza? Depende fundamentalmente de las normas colegiales aplicables –distintas en cada lugar de España- y de la cuantía del procedimiento. Para que el lector pueda hacerse una idea, pondré un ejemplo habitual: en un procedimiento ordinario en el que se solicita la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario, los honorarios del letrado –solo en la primera instancia- pueden ir desde los 2.800 euros en Castilla y León hasta los 4.900 euros en Castilla-la Mancha, pasando por los 4.200 euros si el pleito tiene lugar en Madrid.

Las anteriores cifras se extraen de una aplicación automática de las tablas orientadoras de los colegios de abogados, en razón de la cuantía, criterio éste que es admitido –sin más matices- por la inmensa mayoría de juzgados de instancia y audiencias provinciales de nuestro país. Ahora bien, ¿resulta ajustado a Derecho que en este tipo de procedimientos se minuten los honorarios  a efectos de tasación de costas, como en cualquier otro pleito? Como es lógico, no se trata de menospreciar el trabajo de ningún compañero, pues del primero al último merecen mi respeto y reconocimiento. Pero sin embargo, no parece justo ni equilibrado que los honorarios se calculen con total abstracción de la naturaleza del procedimiento, o, lo que es lo mismo, sin prestar atención al número de asuntos, el tiempo de dedicación o la complejidad del pleito.

La posición que mantengo no es modo alguna novedosa ni surge como una respuesta concreta a la cuestión aquí planteada, pues ya desde los años noventa la Sala Primera del Tribunal Supremo vino entendiendo que en la moderación de los honoraros debían recogerse criterios tales como el trabajo efectivamente realizado, el grado de complejidad del asunto o la dedicación requerida (STS 15/3/1994), pautas que han sido revalidadas en posteriores resoluciones. La minuta del abogado incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no sólo calculada de acuerdo con el criterio de la cuantía sino valorando las circunstancias particulares de cada caso (ATS 13/9/2017). En esta misma línea, las reglas de honorarios de casi todos los colegios de abogados han recogido estos criterios de moderación (ej. ver aquí la Consideración General 2ª de los criterios del ICAM).

Volviendo a los pleitos en masa, algunas resoluciones recientes de la Audiencia Provincial de Madrid, han seguido la línea apuntada al resolver los recursos formulados por los bancos frente a decretos de aprobación de costas. En este sentido, la Sección 10ª se decantó por la reducción de honorarios, teniendo en cuenta “el trabajo realizado por el letrado y la complejidad del caso, y también que nos encontramos ante un procedimiento en el que los argumentos se vienen repitiendo” (AAP Madrid, Sección 10, 25/4/2017). En el mismo sentido, ya en 2016, la Sección 14ª de la misma audiencia redujo a la mitad los honorarios de la apelación en un pleito sobre suscripción de acciones del tramo minorista de la salida a bolsa de Bankia. En aquella ocasión, se tomó en consideración “la uniformidad y repetición de los relatos fácticos y fundamentos jurídicos de las demandas” así como el hecho de que se ejercitasen acciones “de general conocimiento para cualquiera de los operadores jurídicos intervinientes en la jurisdicción civil de Madrid” (AAP Madrid, Sección 14, 30/9/2016).

Aunque pueda resultar sorprendente, las resoluciones que acabo de citar son una clara excepción (casi anecdóticas), pues la inmensa mayoría de juzgados y audiencias están optando por tasar las costas en el máximo establecido por el baremo del colegio, es decir, atendiendo única y exclusivamente al criterio de la cuantía. Sin embargo, no parece que esa solución sea la más adecuada cuando hablamos de litigación en masa. A estas alturas, para cualquier profesional del Derecho que haya tenido contacto con los tribunales, hay varios hechos que resultan notorios: (i) que todos los casos son sustancialmente similares tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico; (ii)  que el método de trabajo que realiza el abogado es susceptible de estandarización, desarrollándose las diferentes fases del proceso prácticamente como si se tratase de una cadena de montaje; (iii) y que la problemática enjuiciada carece de complejidad.

De todo lo anterior se deriva, necesariamente, una significativa minoración del tiempo y dedicación destinados a cada pleito, en comparación con el esfuerzo que puede conllevar cualquier otro asunto de naturaleza singular. No tengo la menor duda de que la primera demanda de nulidad de cláusulas suelo presentada en España (allá por 2010) debió de requerir innumerables horas de trabajo y estudio concienzudo. Sin embargo, la situación cambia por completo cuando, por ejemplo, en junio de 2017 son presentadas 15.801 demandas (en un solo mes) en los 54 Juzgados de Primera Instancia especializados en acciones individuales sobre condiciones generales creados en España. En mi opinión, minutar en todos esos casos la cantidad máxima de honorarios según baremo puede llegar a ser un verdadero disparate.

No puedo dejar de recordar que la discusión planteada no va de bueno y malos, porque no se trata de defender en ningún caso los intereses particulares de un colectivo. Dicho de otro modo, debe quedar al margen de este debate el impacto que pudiera producirse sobre las cuentas anuales de las entidades bancarias o de los despachos de abogados especializados en litigación bancaria. No se trata de reinventar los criterios para el cálculo de honorarios, sino simplemente de moderarlos conforme a las reglas de interpretación ya vigentes.

Las “nuevas” restricciones al flujo de datos de solvencia patrimonial en el Proyecto de Ley Protección de datos personales

Como complemento al post que publiqué ayer relativo a la, a mi juicio, deficiente regulación del préstamo responsable en el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, es necesario hacer referencia al  Proyecto de LOPD de 24 de noviembre de 2017 (PLOPD) en lo que se refiere a los flujos de datos de solvencia patrimonial. Difícilmente se puede construir un adecuado régimen jurídico del préstamo responsable si el prestamista carece de datos ciertos y fiables acerca de la solvencia del prestatario.

Hay que partir de la premisa de que a los prestamistas les interesa que haya información asimétrica en el mercado de crédito. Las dificultades que genera esta falta de datos fiables provoca que sea más difícil distinguir entre buenos y malos pagadores, mayor riesgo que se compensa con el aumento del coste crediticio para todos los solicitantes, pagando justos por pecadores, tal y como expliqué aquí. Pero además, las restricciones al flujo de datos de solvencia dificultan el establecimiento de consecuencias jurídicas para el prestamista cuando no evalúa correctamente la solvencia del prestatario: siempre se ampararán que no hay datos fiables o que ha sido el consumidor el que no ha aportado información relevante. Dejar en manos del consumidor la responsabilidad de aportar todos los datos de solvencia, facilita la impunidad del préstamo irresponsable. Y es de esperar que las asociaciones de consumidores empiecen a percibir que cuando se oponen al flujo de datos positivos a quien están tutelando es a la banca y no al consumidor.

Por eso, aun con riesgo de aburrir al lector con estos temas, se trata de dos cuestiones íntimamente relacionadas y que están encima de la mesa con dos proyectos de ley en tramitación: la regulación del préstamo responsable y la de los datos de solvencia patrimonial.

El PLOPD tiene como objetivo el desarrollo o complemento del Reglamento Europeo de protección de datos personales de 27 de abril de 2016 (REPD). Aunque este texto es de eficacia directa puede exigir otras normas internas complementarias para hacer plenamente efectiva su aplicación.  Este es el objetivo del proyecto.

El REPD no establece ninguna regulación específica en materia de datos de solvencia patrimonial. Sí se ocupa de ello el PLOPD. Y a explicarla brevemente me voy a ocupar en este post.

El proyecto dedica el art. 20 a la regulación del “sistema de información crediticia”, ocupándose sólo de los datos de solvencia negativos. A diferencia del Anteproyecto de LOPD que incluía una regulación de los ficheros positivos de solvencia en su art. 14 estableciendo la necesidad de consentimiento del afectado para que la entidad compartiera datos de solvencia positivos (aquellos que reflejan el nivel de endeudamiento del deudor y su buen comportamiento crediticio). Por el contrario, tal consentimiento no era preciso para que se compartan datos negativos (los denominados ficheros de morosos).

Pues bien, la primera novedad es que en el PLOPD deja sin regulación a los ficheros positivos de solvencia, esenciales para que el prestamista pueda evaluar la solvencia. Esto puede ser una buena o mala noticia según se mire. Buena porque desaparece del texto la necesidad de consentimiento del afectado, dejándose la puerta abierta a que los datos de solvencia puedan compartirse con base en otros criterios que determinan la licitud del tratamiento como son el interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento de los datos o por un tercero siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Conviene llamar la atención de que, en el REPD, el consentimiento es un título más que legitima la licitud de tratamiento de los datos personales y que convive con otros del mismo rango como el interés legítimo del responsable del tratamiento o el cumplimiento de una obligación legal o de una misión de interés público (art. 6). No sucede como, en la todavía vigente, LOPD en la que el consentimiento es el título de legitimación principal que se excepciona en determinados casos. Por lo tanto, el hecho de que el PLOPD excluya la referencia a la necesidad de consentimiento no impide que se puedan compartir los datos con base en otro título que legitime la licitud del tratamiento y que entre la regla general del consentimiento. Con base en el REPD, el consentimiento no es la regla.

Pues bien, el art. 20 PLOPD sí que se refiere a los datos negativos de solvencia, señalando que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan una serie de requisitos.

A diferencia del actual art. 29 LOPD en que tal presunción no existía, sino que el flujo de datos negativos era posible y lícito sin consentimiento del afectado, ahora se establece una presunción de licitud y sólo para los datos negativos.

¿Por qué se establece sólo una presunción de licitud? Parece que el cambio lo ha motivado el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de LOPD al señalar que el REPD no permite que los Estados miembros determinen ex lege cuándo un tratamiento de datos corresponde a un interés legítimo, sino que éste debe ser valorado en cada caso por el responsable del tratamiento y, en su caso, por las autoridades de protección de datos y los órganos jurisdiccionales.

Vamos que el razonamiento es el siguiente: como ningún particular daría su consentimiento para que se compartieran datos negativos de solvencia, el sistema se construye sobre la base de una presunción de interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos, de forma que no haya que esperar a una resolución ad hoc de la Agencia de Protección de Datos para que los morosos puedan ver sus datos negativos en un fichero de solvencia patrimonial.

¿Y por qué no se ha seguido el mismo criterio con los ficheros positivos? Pues por lo de siempre: la presión de las entidades financieras. Las mismas razones que justifican que los prestamistas compartan datos negativos de solvencia, fundamentan que se compartan datos positivos, tal y como he señalado en otras ocasiones.

Un ciudadano con ingresos y sin haber sido moroso puede ser un insolvente si tiene muchos préstamos asumidos. Esta información queda fuera del sistema en España con este nuevo proyecto, o a expensas de que la Agencia de Protección de Datos (APD) considere si hay o no interés legítimo. Ya sabemos cuál es la opinión de la APD al respecto, absolutamente contraria a que se compartan datos positivos de solvencia patrimonial sin consentimiento del afectado, algo que beneficia a las entidades financieras dominantes que no quieren compartir datos de sus buenos clientes. Sin embargo, cualquier dato, pertinente o no, puede ser solicitado por las entidades financieras tal y como expliqué aquí.  La buena reputación financiera sigue encontrando con este Proyecto de LOPD muchos obstáculos, encubriéndose un problema de competencia de uno de privacidad tal y como explico en este video y en este.

Pero esto no es todo, también se imponen restricciones adicionales al flujo de datos negativos de solvencia que sólo favorecen a los morosos. Así, y por citar un ejemplo, el tiempo que los datos negativos tienen que estar en un fichero se ha reducido. En la regulación actual, a los 6 años, el dato negativo debe desaparecer del fichero a pesar de que la deuda no se haya cumplido cuando se trata de deudas de vencimiento no periódico. Esto significa que la cantidad adeudada que aparece en el registro siempre será menor que la realmente debida. El PLOPD reduce este plazo a 5 años (art. 20.1 d)). Esto genera todavía más información asimétrica incluso para los datos negativos. Así es imposible introducir disciplina en el mercado de crédito: la LOPD favorece a los morosos y el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario (PLCI) favorece al prestamista irresponsable. En suma, todo un despropósito.

No tiene sentido que se establezca la obligación de evaluar la solvencia en el PLCI y, sin embargo, en otro proyecto de ley se establezcan estas restricciones al flujo de datos de solvencia patrimonial. El planteamiento no puede ser más contradictorio. Las entidades financieras e intermediarios de crédito deben estar obligadas a compartir datos de solvencia positivos y negativos y deben estar obligadas a consultar las bases de datos. Esto lo tiene que establecer el PLCI. Por su parte, el PLOPD debe legitimar el tratamiento de estos datos con base en “el cumplimiento de una obligación legal”. Este diseño no lo impide el REPD que da este margen de maniobra en el art. 6.2.

Cosa distinta es que esta regulación deba venir acompañada de otra específica para el control de la actuación de los bureaus de crédito, al estilo de la establecida en la Fair Credit Reporting Act en Estados Unidos. Se puede proteger perfectamente la privacidad sin necesidad de diseñar un sistema que favorezca a los morosos y a los prestamistas irresponsables. Basta con crear un marco jurídico que incentive la disciplina de los operadores del mercado de crédito.

Aprovecho para poner el link de la extraordinaria conferencia impartida en el Congreso sobre Insolvencia y Mercado de Crédito por el prestigioso profesor don  Jorge Padilla sobre «Efectos económicos de los sistemas de información crediticia». https://www.youtube.com/watch?v=5M7snNShtIY&feature=youtu.be

La indefensión del hipotecado frente al préstamo irresponsable en el Proyecto de ley de crédito inmobiliario

En este blog hemos denunciado muchas veces lo mal que se legisla en España y que  se “legisla para la foto”. Pues bien, tenemos otro ejemplo: el Proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre de 2017 (PLCI). El proyecto pretende transponer “parcialmente” la Directiva de crédito hipotecario de 4 de febrero de 2017 (DCH). A pesar de que España está denunciada por la Comisión Europea por no transponer en plazo la Directiva, en la Exposición de motivos del PLCI se anuncia que la norma sólo hace una transposición parcial.

Ante el extraordinario nivel de endeudamiento hipotecario de los consumidores europeos, el objetivo de la norma europea es implantar un mercado hipotecario responsable y fiable que restablezca la confianza de los consumidores. Para ello presta especial atención a la obligación de evaluar la solvencia que corresponde al prestamista, así como al acceso a los datos de solvencia del prestatario.

La DCH tiene algunas carencias, entre otras, el excesivo margen de maniobra que deja a los Estados Miembros para su transposición, “manga ancha” que ha sido utilizada por el Gobierno al presentar el proyecto de ley con el que pretende cumplir el mandato europeo tarde y con una regulación ineficiente. Como explicaré a continuación la DCH se transpone blindando a las entidades financieras frente a cualquier reclamación del consumidor por esta cuestión. Me atrevo a decir que la nueva regulación favorece todavía más la gestación de una nueva burbuja inmobiliaria, algo que ya se viene haciendo desde otras reformas.  Veámoslo.

Primero se reformó en la Ley 1/2013 de Protección de deudores hipotecarios, el art. 682 LEC, que permite al prestamista fijar un valor para subasta inferior al de tasación utilizado para conceder el préstamo, facilitando que se pueda adjudicar el bien hipotecado en caso de ejecución por un valor muy inferior a esa tasación tal y como ya advertimos  aquí y aquí.  Esto incentiva el préstamo irresponsable.

Acaba de publicarse un proyecto de Ley Orgánica del Protección de Datos personales (LOPD) que, como explicaré en otro post, reduce todavía más el flujo de información de solvencia de los particulares, algo que dificulta sobremanera la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia o por conceder un préstamo ante un test negativo de solvencia. La información asimétrica incentiva el préstamo irresponsable

El acreedor hipotecario no tiene límites en la ejecución y no padece las consecuencias del régimen de segunda oportunidad dada su condición de acreedor privilegiado. No se tiene en cuenta en el proceso concursal el comportamiento del acreedor en la concesión del préstamo. Este blindaje del acreedor hipotecario que no pierde su privilegio en ningún caso, favorece el préstamo responsable.

Y, por último, el PLCI cierra el círculo de esta regulación favorable a los acreedores no estableciendo una sanción disuasoria al préstamo irresponsable.

El poco interés del Gobierno en regular este tema se evidenció en el  Anteproyecto de Ley reguladora de Crédito Inmobiliario donde no se hacía mención a la obligación de evaluar la solvencia del prestamista, limitándose a remitir su regulación a desarrollo reglamentario en su disposición adicional cuarta. Tal y como ya adelanté en otro post, un aspecto esencial quedaba sin transposición. Lo mismo ha opinado el Consejo General del Poder Judicial en el informe sobre el Anteproyecto y también el Dictamen del Consejo de Estado, órgano que ordena que se incorpore al texto la regulación sobre la evaluación de la solvencia.

Pues bien, el Gobierno en el art. 9 PLCI ha obedecido, pero se ha limitado a hacer un “corta y pega” del art. 18 de la DCH. Se reproduce la indefinición de la normativa europea la cual no se desarrolla. Así, se dice que “los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario antes de celebrar un contrato de préstamo. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del préstamo”. No se aclaran los factores pertinentes que tiene que tener en cuenta el prestamista, ni se establece legalmente la obligación de consultar bases de datos cuyo acceso se remite a desarrollo reglamentario (disposición final undécima), a pesar de tratarse de un aspecto relevante.

¿Qué pasa si el prestamista concede el préstamo ante un test de solvencia negativo? Este es un aspecto polémico al que ya me referí aquí . El art. 9.5 reproduce la norma europea: “el prestamista solo pondrá el préstamo a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo se cumplan según lo establecido en dicho contrato”. 

No se da respuesta clara a esta cuestión. A mi juicio, la interpretación debe ser la misma que mantuve para la norma europea: el prestamista puede conceder el préstamo, pero deben derivarse consecuencias para el caso de insolvencia del deudor fruto de esa concesión irresponsable de crédito y no por circunstancias sobrevenidas.

¿Y cuáles son esas consecuencias?

Dos eran las opciones: consecuencias en el ámbito del contrato con el consumidor o sanciones administrativas impuestas por el supervisor. Sean las que sean deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias tal y como ordena la DCH.

Expresamente dice el art. 44 PLCI que las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina, por lo que el planteamiento es el mismo que el que generó esta crisis: se deja en manos del supervisor la sanción del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, quien impondrá sanciones administrativas. Y ya sabemos el resultado: el supervisor puede no actuar, que es lo que ha pasado aquí con el Banco de España.

Es decir, si se cometen los excesos que han motivado la crisis financiera que hemos vivido, si el prestamista no evalúa la solvencia o concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, el consumidor deberá cumplir con sus obligaciones (pago del capital e intereses) y soportar todas las consecuencias de su eventual insolvencia. Lo más que podrá hacer es denunciar la irregularidad ante el Banco de España, quien podrá imponer una multa a la entidad. ¿Qué consumidor va a denunciar a la entidad cuando del resultado de la denuncia no se derivan consecuencias en su relación contractual con la entidad? Nadie.

Las sanciones administrativas no son ni efectivas ni disuasorias. A mi juicio, deben imponerse sanciones contractuales y ahora es posible porque esta obligación tiene soporte legal.

Pero estas consecuencias contractuales que propongo no deben ser la nulidad del contrato ni una eventual indemnización de daños y perjuicios. Creo que el contrato no es nulo porque ello desprotege al consumidor que se vería obligado a devolver el capital. No obstante, esta es una opción que sorprendentemente ha defendido ADICAE. Tampoco la responsabilidad civil parece una solución adecuada y realista ¿Qué consumidor insolvente y sin recursos va a demandar una indemnización a una entidad financiera? ¿Quién podrá asumir los costes de semejante proceso y el desgaste que le acompaña? Esta es una solución que obviamente interesa a los despachos de abogados, pero, a mi juicio, no es eficiente.

Criticar es fácil. Más difícil es proponer, pero en para ello basta mirar al exterior y ver cómo se ha regulado la obligación de evaluar la solvencia trasponiendo la norma europea. Un sistema que cabe citar es el modelo adoptado en Bélgica que establece una regulación coherente unificando la regulación del préstamo responsable en el crédito al consumo y en el crédito hipotecario contenido en el Code de Droit Economique:

  1. Se crea un Registro público de información de solvencia de los particulares al que todas las entidades tienen obligación de aportar datos positivos y negativos de solvencia.
  1. Cualquier prestamista o intermediario de crédito tiene obligación de evaluar la solvencia del consumidor y de los garantes. También tiene obligación de consultar tal registro antes de conceder un préstamo al consumo o hipotecario y cada vez que se cumpla una anualidad del contrato de préstamo.
  1. Además, el prestamista presentará un formulario de solicitud de crédito en forma de cuestionario donde consta la información solicitada al consumidor. El prestamista debe conservar el formulario hasta que se le reembolse el crédito. El cuestionario se referirá a la finalidad del crédito, los ingresos, las personas a cargo, los compromisos financieros pendientes, incluidos, entre otros, el número y el importe adeudado de los créditos pendientes. Como se puede apreciar la información positiva es relevante. No bastan los ingresos, sino que se debe conocer las deudas asumidas aunque no se hayan incumplido.
  1. El prestamista tiene obligación de documentar y conservar el expediente en donde se recoja la información tenida en cuenta para obtener la calificación crediticia. Esta obligación de documentar es imprescindible para que luego se pueda valorar por los jueces el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. De hecho, la prueba de este extremo le corresponde al prestamista. La inversión de la carga de la prueba es clave para que el sistema funcione.
  1. Sanciones: El consumidor no tiene que demandar al prestamista, sino que cuando éste le reclama el cumplimiento, el juez puede imponer las sanciones de Derecho privado que son: la privación al prestamista del derecho al cobro de los intereses remuneratorios y moratorios y el establecimiento un nuevo calendario de pagos del capital.

Por lo tanto, al margen de las sanciones que eventualmente pueda imponer el supervisor, se contemplan sanciones de Derecho privado impuestas por el JUEZ. No hay costes para el consumidor que no tiene que demandar a la entidad. Este es el sistema establecido en Suiza, Francia y también Australia que ha reformado y muy bien su mercado de crédito[1].

Nada que ver con lo que hace el PLCI que realiza una regulación muy discutible de la obligación de evaluar la solvencia sin desarrollar los criterios previstos en la DCH y blindando a las entidades financieras frente a futuras reclamaciones del consumidor por este concepto. Deja en manos del supervisor el control, repitiendo los errores del pasado. Cualquier efecto en el ámbito del Derecho Privado debe hacerse por Ley y, por lo tanto, la remisión a desarrollo reglamentario que se hace en la disposición adicional undécima PLCI, ya anuncia que las consecuencias serán administrativas.

En definitiva, de nuevo se “legisla para la foto”, para que parezca que se resuelven los problemas cuando en realidad se están agravando. Se centra el Proyecto en los controles de los abusos en la contratación bancaria y éstos no son los causantes de la crisis. Aquí lo que ha pasado es que se han concedido préstamos a personas que no los podían devolver transfiriéndose el riesgo a terceros a través de la titulización, tal y como reconoce el informe del Financial Stability Board en el que se inspiró la DCH. Los abusos en la contratación bancaria han agravado la posición de los deudores, pero no son los causantes del sobreendeudamiento masivo de la población. Centrar la regulación en ese aspecto es “marear la perdiz” y transponer parcialmente la directiva, dejando en manos de disposiciones reglamentarias aspectos cruciales.

Y lo peor no es esto. El Proyecto de LOPD actualmente en tramitación dificulta si cabe más el flujo de datos de solvencia patrimonial tal y como explicaré en otro post. En definitiva, el lobby bancario sigue legislando en España y si esto no se corrige, la responsabilidad no será sólo de partido político que actualmente gobierna, sino de todos los partidos deberán avalar esta reforma para su aprobación final. Estaremos atentos en este blog a los movimientos de esos partidos que tanto defienden a los desahuciados y que tanto rédito electoral les ha proporcionado.

 

 

 

 

Calmar la educación: reflexión, debate, aprendizaje y emoción

“Pararse a pensar, pararse a mirar, pararse a escuchar, pensar más despacio, mirar más despacio y escuchar más despacio, pararse a sentir, sentir más despacio, demorarse en los detalles, suspender la opinión, suspender el juicio, suspender la voluntad, suspender el automatismo de la acción, cultivar la atención y la delicadeza, abrir los ojos y los oídos, charlar sobre lo que nos pasa, aprender la lentitud, escuchar a los demás, cultivar el arte del encuentro, callar mucho, tener paciencia, darse tiempo y espacio.” Jorge Larrosa. 2003

Aprender se ha vuelto una actividad imprescindible. Educar también. Nunca como hasta ahora había habido tanto interés social por la educación, ni tanta demanda de formación. La educación importa. La educación interesa a la sociedad e interesa mucho.

Vivimos, por fin, en la sociedad del aprendizaje anunciada hace casi cinco décadas. Una sociedad en la que, paradójicamente, se está produciendo una brecha creciente entre las necesidades sociales de educación y los resultados que los sistemas educativos son capaces de generar, y que nos reclama un cambio profundo en nuestras formas de aprender y de enseñar, desafiándonos a repensar la educación. Cada día pedimos más a la educación porque sabemos que solo las personas capaces de adaptarse a los cambios y a los nuevos aprendizajes podrán encarar con alguna garantía el futuro.

Más allá de los legítimos debates partidistas, comerciales, corporativos o académicos que atraen la mayor parte de la atención de los ciudadanos, hay mucha vida en la educación española. El acuerdo social y profesional sobre la necesidad de la transformación educativa es lo suficientemente amplio como para extender al conjunto del sistema educativo los procesos de cambio que ya están produciendo en cientos de centros educativos. Hay un enorme interés por dialogar sobre educación y contribuir a su transformación. Interés que está condicionado por la falta de espacios en donde el debate educativo se produzca sin manipulación.

Estamos viviendo, probablemente, la mayor oportunidad de reescritura de la educación tradicional de las últimas décadas. Tenemos la oportunidad y la responsabilidad de trabajar por una educación mejor, por una educación transformadora. Es un buen momento de trabajar por la escuela que queremos.

En la Asociación Educación Abierta pensamos que ha llegado el momento de hablar realmente de educación. Que ha llegado el momento de abrir un debate pausado, razonado y con datos que nos permita ampliar el campo del diálogo e incorporar voces y experiencias diversas al debate educativo. En la Asociación Educación Abierta pensamos que ha llegado el momento de la educación.

Calmar la educación nace con la voluntad de abrir un diálogo crítico sobre educación. Abrir un diálogo distinto para conseguir un sistema educativo distinto. Hablar en positivo para plantear un debate propositivo.

Calmar la educación aspira a redefinir el mapa del debate educativo, liberándolo de sus inercias, ampliando sus escenarios, aumentando los temas de debate (inclusión, docencia, currículo, evaluación, formación docente, espacio educativo, tiempos educativos…) e integrando nuevos participantes y nuevas voces.

Calmar la educación es una iniciativa para recuperar el debate educativo. Abrir un debate sobre aquello que nuestros esfuerzos educativos deben tratar de conseguir. Debatir sobre cuáles deben ser los parámetros de una buena educación y sobre qué entendemos que es educativamente deseable. Calmar la educación propone retomar el debate sobre los fines de la educación.

Calmar la educación parte de la evidencia de que la enseñanza hoy en día es complicada, no es sencilla, como bien han señalado Andy Hargreaves y Michael Fullan. Y de que ser docente es una tarea compleja, laboriosa, paciente y difícil. Mucho más de lo que la gente cree y muchísimo más de lo que piensan los políticos, como ha apuntado Francisco Imbernón. Y, por tanto, que no se trata de innovar contra las escuelas sino con ellas y que para cambiar la educación es necesario hacerlo con los docentes.

Los profesionales de la enseñanza, los académicos y las instituciones educativas saben mucho de educación. Pero también saben mucho los alumnos y sus familias. La sociedad en general sabe mucho sobre educación. Si queremos cambiar la educación es necesario dar la voz a todos, darnos la palabra, escucharnos, debatir pausadamente. Calmar la educación pasa, por tanto, por facilitar miradas alternativas para transformar el sistema educativo, prestando atención no solo a lo cuantitativo, los grandes datos y las estadísticas sino también a lo cualitativo, lo pequeño, las múltiples conexiones, los matices, lo efímero y lo contingente. Perseguir una visión conjunta, reflexionar, conversar.

Calmar la Educación es un espacio abierto en donde se pueden escuchar las voces de todos los que se consideren afectados por la educación. La mejora de la educación es una responsabilidad social. Es una responsabilidad de todos.

Calmar la educación busca propiciar un diálogo desde la experiencia y las experiencias de cada uno con la única pretensión de generar propuestas transformadoras. Encontrar espacios en los que poder gestionar las diferencias a favor del bien común. Tenemos esperanza en la educación.

Calmar la educación es poner como prioridad lo que sucede a los alumnos, y por tanto a sus familias. Implicar a los actores tradicionales, pero también a los emergentes. A los profesionales de la educación, titulares de los centros, empresas tecnológicas, científicos, municipios, editores, gestores sociales, titulares de los centros.

La única manera de dar una salida a la crisis educativa que estamos viviendo es que el sistema educativo refuerce su papel como garante de una sociedad más justa e igualitaria, es implicar de manera efectiva a todos los afectados.

Calmar la educación busca elaborar un documento que contribuya a atraer la atención social sobre el momento crítico que vive la educación, a la vez que para recoger propuestas que puedan contribuir a un diálogo abierto y focalizado en las oportunidades y amenazas consustanciales a la transformación que está viviendo el sistema educativo.

Busca propuestas para cambiar los tiempos en la escuela y para la escuela. Menos presión y más comprensión para un sistema educativo que ha cumplido de manera más que razonable sus objetivos en los últimos 50 años. Busca tiempo para reflexionar en la escuela y sobre la escuela. Tiempo para cuestionar cómo construir los valores de una convivencia democrática y cómo deben encarnarse en los alumnos, profesores y familias.

Calmar la educación es un proceso que parte de la necesidad de superar la manera generalmente crispada con que se han planteado los temas educativos, tanto en la política, como en los ámbitos de aprendizaje. En España con frecuencia el debate educativo se ha polarizado en torno a intereses corporativos, al enfrentamiento partidista o a los datos de las agencias económicas internacionales. Un escenario en el que buscar el acuerdo no es un objeto necesario, y en donde los intereses de los alumnos no son el fin último del debate.

Es el momento de someter a debate las propuestas que se han ido consolidando estos meses y, sobre ellas, elaborar una nueva. Propuestas en defensa de la escuela frente a las amenazas que vivimos de precarización y desescolarización. Conscientes de que los enfoques político o académico ocupan la mayor parte de los espacios públicos dedicados a la educación, la posición que hemos elegido para redactar el documento e impulsar el debate es la de los afectados. El objetivo es que todo el que esté interesado pueda aportar su experiencia y su razón, porque todos estamos concernidos por la educación. La legitimidad de las propuestas no pretende ser otra que la que le otorgan los que participen en su elaboración. La ambición del proceso #CalmarEdu se circunscribe a servir de motivación para extender la conversación sobre la Educación. El debate de las propuestas finalizará el 22 de diciembre. Participa¡

#CalmarEdu

http://calmaredu.educacionabierta.org/

Asociación Educación Abierta

La memoria histérica y la enloquecida hoguera de las vanidades (a propósito de José Luis Villar Palasí)

La prensa valenciana da cuenta de que la portavoz socialista de Educación en las Corts, Ana Besalduch, ha presentado una Proposición No de Ley (PNL) en el Parlamento valenciano por la que exige el cambio de denominación de siete colegios públicos de Valencia que «en la actualidad todavía mantienen el nombre de José Luis Villar Palasí, ministro de Educación y Ciencia valenciano durante la dictadura entre 1968 y 1973». Sobre esto he escrito ya un artículo en el periódico LEVANTE, al que me remito ahora (en el post al respecto publicado en Linkedin).[1]

J.R. Chaves (que le admiraba sin haberle conocido siquiera personalmente) ha escrito en su blog un maravilloso post al respecto en el que, entre otras cosas, dice lo siguiente:[2]

Para disipar toda reserva sobre su implicación política podemos tener presente lo escrito por el profesor Manuel Arias Senoseain:

“Si la investigación y la enseñanza, consustanciales con su verdadera vocación, se centraba en la cátedra, en cambio su imprevisto cargo de Ministro no cuadraba con su forma de ser y de sentir. Villar Palasí ni “era un político”, ni tenía tras de sí  “un equipo político”, ni tenía la menor “ambición política” ni le respaldaba ninguna de las entonces llamadas corrientes “familias políticas”.

Y sobre sus dificultades para sacar adelante la Ley General de Educación, tuvo ocasión de comentar en una entrevista al Diario Levante en 2008:“Yo no era apolítico, pero no tenía un grupo detrás. Ni era del Opus ni falangista. Era un freelance. Tenía el Consejo de Ministros en contra y si hubiera tardado un año en presentar la propuesta hubiera habido sus más y sus menos”.

Y sigue diciendo:

Villar Palasí, en el plano personal, nos lo resumen las claras palabras de García de Enterría,“su sencillez, su bondad, su afabilidad, su disposición generosa, sus grandes cualidades personales”. De ahí que me sorprenda e indigne, que en Valencia (donde nació en 1922) se pretenda por algunos grupos borrar su nombre de los centros escolares. Ya puestos con el desatino, habría que suprimir los nombres de los institutos públicos como el Jovellanos de Gijón, ya que Gaspar de Jovellanos  fue ministro de Gracia y Justicia con el absolutista y traidor Rey Carlos IV. ../.. Esa actitud indiscriminada de borrar la memoria histórica y que demuestra una memoria histérica, me recuerda la enloquecida hoguera de las vanidades, con que el dominico Savonarola en 1497 ordenaba quemar en hoguera pública todo lo que parecía pagano, joyas, libros, cuadros y todo tipo de ornamento u obras de arte.

Para semejante afrenta al honor de Villar Palasí (nada hay que duela más que retirar un honor ya concedido), la Sra. Besalduch alude tanto a cuestiones de “ética” como de estricta aplicación del artículo 15 de la Ley 52/2007 de Memoria Histórica. Como ya dije, la Sra. Besalduch se equivoca en las dos cosas e intenta aplicar esta Ley con el mismo criterio revanchista y unilateral con el que actuó el mismo Franco. Como bien dice JR Chaves “una cosa es eliminar los signos externos del franquismo y la lógica retirada de placas o nombres de centros públicos referidos a personas que cuenten con el solo mérito de sus supuestas gestas militares en la guerra civil, o la de aquellas personas que cuenten con felonías a sus espaldas, o que emborronaron indignamente las páginas de la historia vividas por nuestros padres. En estos casos, nada debe objetarse pues el viejo principio el que la hace, la paga, conserva su vigencia.  Ahora bien, lo que resulta un exceso, una torpeza y una injusticia impropia de una ciudadanía madura, es ajustar cuentas con personas por el solo crimen de tocarles una coyuntura temporal gris, y que no solo son inocentes, sino que merecen el beneplácito y aplauso de generaciones, como la nuestra”.

Porque no se atenta contra ninguna clase de ética por el hecho de rendir homenaje a quien elaboró la Ley General de Educación (LGE) de 1970 -la mejor ley de Educación que ha tenido España- implantando la enseñanza gratuita y obligatoria hasta los 14 años y creando la Universidad a distancia (UNED). Esa ley fue obra de un valenciano que se trajo a España a lo más granado de la UNESCO como equipo de colaboradores y que pasó muchas noches en blanco trabajando en ella. La Sra. Besalduch, como tantos otros, habrá sido posiblemente educada con la LGE  y habrá estudiado la Educación General Básica, (EGB), por lo que debería saber bien de sus muchas virtudes (aunque parece que debió saltarse alguna clase).

Y conviene recordar que el artículo 15 de la Ley de Memoria Histórica sólo habla de la guerra civil y de la represión en la dictadura, lo que dudo que pueda ser aplicado a una persona como Villar Palasí que aportó la LGE que ponía fin al fracaso educativo del franquismo en sus primeros treinta años (abriendo las puertas a la integración social escolar, sin discriminaciones para los españoles). A menos, claro está, que se considere como represión el hecho de obligar a estudiar hasta los 14 años (lo que dice muy poco de la cultura jurídica de la Sra. Besalduch a pesar de ser licenciada en Derecho). No conviene pervertir las cosas y convertir la memoria histórica en una memoria histérica, en donde, poco menos que se condena a las personas por el mero hecho de haber vivido en la época de Franco sin haber atentado contra él.

Villar Palasí fue un gran jurista, sobre lo cual no creo que haga falta insistir mucho (menos aún en este Blog), pero  también fue un gran Ministro, bajo el régimen de Franco (en la época conocida como «tardofranquismo»), y no me atrevo a imaginar lo que podría haber hecho en un entorno democrático, porque las Cortes franquistas le denegaron la financiación que necesitaba para desarrollar bien la LGE. Eso nos lo vino repitiendo a sus hijos durante muchos años porque él había diseñado una ley para la “financiación de la reforma educativa” y le fue negada esa financiación tan necesaria (lo que ocasionó, entre otras cosas, que no pudiese desarrollarse como él quería la Formación profesional). Esa frustración le acompañó toda su vida.

Espero, por tanto, que quienes han presentado la Proposición No de ley recapaciten, sean sensatos y no caigan en los mismos errores de visión partidista de la historia del pasado. Dejar que los Colegios sigan teniendo el nombre de Villar Palasí es dar ejemplo de agradecimiento a quien, como valenciano hizo más que muchos otros en materia de enseñanza aunque parece ser que nadie es profeta en su tierra. Echar su nombre en la hoguera es condenarlo al olvido de quienes deberían estarle agradecidos (que son muchas generaciones), y por eso quienes le admiramos estamos dispuestos a luchar para que tal ignominia no pueda salir adelante. No obstante, si esto hubiese sucedido en vida de mi padre –pues de él hablamos- habría seguido las enseñanzas de Gandhi que todas las noches leía durante sus últimos años: “No me dejes caer en el orgullo  si triunfo, ni en la  desesperación si fracaso. Más bien recuérdame que el  fracaso es la experiencia que precede al triunfo.  Enséñame que perdonar  es un signo de grandeza y que la venganza  es una señal de bajeza”.

Sus hijos (y demás familia) no estamos dispuestos a claudicar sin presentar batalla en defensa de su memoria, y llamamos a todos los que guardan respeto por Villar Palasí a movilizarse para hacer llegar, también con todo respeto, a las Corts de Valencia este mensaje en defensa del honor de quien mejor supo ensalzar a la propia Valencia…

 

 

 

[1] Bajo el siguiente enlace: https://www.linkedin.com/pulse/en-el-nombre-del-padre-jose-luis-villar-ezcurra/?trackingId=ke8tDrLHVOAkIB80q4%2Fd2A%3D%3D

 

[2] El link de este artículo es https://delajusticia.com/2017/12/10/villar-palasi-no-merece-el-olvido/

 

Te presentamos el libro ‘Nuevos tiempos para la función pública’

Ayer se presentó el libro «Nuevos tiempos para función pública. Propuestas para atraer y desarrollar el talento en la Administración General del Estado». Se trata de una obra colectiva en la que cualificados expertos y servidores públicos reflexionan sobre la función pública, proponiendo un conjunto de medidas y actuaciones correctoras para la mejora y el fortalecimiento de nuestra Administración General del Estado.

En la presentación intervinieron: Manuel Arenilla, Director del INAP; Felipe Formariz, presidente de la Asociación de Administradores Civiles del Estado; Elisa de la Nuez, secretaria general de la Fundación Hay Derecho; Francisco Velázquez, secretario general del CLAD, y Clara Mapelli, coordinadora del libro.

HD Joven: Las multidivisa atrapadas en el colapso de los juzgados

El acuerdo adoptado por el Consejo General del Poder Judicial el pasado 25 de mayo de 2017 para la especialización de determinados juzgados, uno por provincia, para que conozcan con carácter exclusivo y no excluyente de materias relativas a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física ha generado gran controversia, pues se aprobó con la oposición de la práctica totalidad de los operadores jurídicos y su legalidad está siendo impugnada en vía contenciosa administrativa no sólo por el letrado que suscribe, sino por muchos otros más.

Es curioso que una iniciativa que en principio está prevista para mejorar la defensa de los consumidores y usuarios, y facilitar los medios de la Justicia para tutelar los derechos de estos haya provocado justamente lo contrario; por su falta de concreción, motivación y precipitación en su puesta en marcha.

Esta situación ya ha sido evidenciada por las conclusiones alcanzadas durante las XXVII Jornadas nacionales de Juezas y Jueces decanos que tuvieron lugar en Bilbao el pasado 18 de octubre, donde tales magistrados muestran su rechazo a “las medidas de refuerzo, consistentes en la especialización de los juzgados para el conocimiento de acciones individuales sobre Condiciones Generales de la Contratación” a las que tildan como “un completo y absoluto fracaso”.

Hay que tener en cuenta que nuestro sistema judicial no es ajeno a la especialización de los juzgados por materias, contando con una previsión legal (artículo 98 LOPJ), que habilita al Consejo General del Poder Judicial para estos menesteres, y teniendo en cuenta los acontecimientos de los últimos años, podría llegar a tener sentido.

Pero desde luego no en la forma en que finalmente se hizo, esto es, con una manifiesta carencia de medios y un ámbito de aplicación demasiado amplio, de tal manera que el retraso en estos juzgados, previstos inicialmente para las cláusulas suelo, están causando graves perjuicios a los titulares de préstamos hipotecarios multidivisa que han decidido demandar a su entidad financiera.

La decisión de crear un juzgado único especializado para las acciones individuales sobre Condiciones Generales de la Contratación vino motivada por el fracaso de las distintas medidas adoptadas para solucionar el conflicto de las cláusulas suelo.

Pese a la intervención del legislador materializada en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, cuyo objeto era el establecimiento de medidas que facilitaran la devolución de forma extrajudicial de las cantidades indebidamente satisfechas por los consumidores en aplicación de cláusulas suelo, el número de casos que se han podido solucionar por esta vía ha sido bastante inferior de lo previsto.

Lo más curioso de todo, es que este controvertido Real Decreto-ley, que fue criticado por favorecer en exceso a la banca, ha sido un auténtico fiasco, precisamente por los obstáculos de las propias entidades financieras, que se sentían más cómodos en la avalancha de litigios, que solucionando extrajudicialmente los problemas creados. Los medios de comunicación se han hecho eco del resultado del rotundo fracaso del proceso de devolución, que al parecer a penas resolvió el 5% de los casos.

Y los litigios de cláusulas suelo, a los que podríamos unir los de reclamación de gastos hipotecarios, tienen una característica destacable y que lo diferencia del préstamo hipotecario multidivisa, y es que en los dos primeros las cantidades reclamadas ya fueron abonadas en su momento por el cliente, es decir, no es una cláusula además que continúe en vigor y que lesione mes a mes el patrimonio de los consumidores y que ponga en riesgo su derecho a la vivienda; sino que se trata de una cantidad cobrada indebidamente en el pasado que la entidad financiera tiene que restituir.

A diferencia de las cláusulas suelo y los gastos de hipoteca, las hipotecas multidivisa continúan día a día asfixiando económicamente a las familias, con cuotas que pueden llegar a duplicar a las iniciales, y un capital que se ha llegado a incrementar por encima de la cantidad efectivamente prestada, podiendo poner en riesgo su vivienda habitual, si no pueden hacer frente al pago de las cuotas.

Así las cosas, el préstamo hipotecario multidivisa está afectando al derecho de los ciudadanos a la propiedad y disfrute de una vivienda digna sin que puedan ser privados arbitrariamente de ella, tal y como reconoce el artículo 17.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

En este sentido, el propio Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno de 15 de noviembre de 2017 ha destacado que el incremento de cuotas puede provocar el vencimiento anticipado del préstamo, como finalmente ocurrió en el caso enjuiciado:

“En el caso objeto del recurso, algunos de los riesgos sobre los que no se informó adecuadamente a los demandantes se han materializado y les han causado un grave perjuicio. Los prestatarios no solo han tenido que abonar cuotas de amortización superiores en aproximadamente un 50% al importe de la cuota inicial, pese a la bajada del tipo de interés, y han llegado a un punto en el que no han podido seguir haciendo frente a las cuotas de amortización, sino que además, al haber hecho uso el banco de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo por el impago de las cuotas, la cantidad que ha reclamado a los prestatarios, en euros, como capital pendiente de amortizar, en el proceso de ejecución hipotecaria, supera significativamente la cantidad que les fue ingresada en su cuenta en euros por la concesión del préstamo”.

Siendo notorio el potencial menoscabo a este Derecho, que está integrado en nuestro ordenamiento en el artículo 47 de la Constitución Española como principio rector de la política social y económica, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, deberá actuar en consecuencia tal y como ha venido declarando el Tribunal Constitucional (STS 19/1982, de 5 de mayo, entre otras).

Como es lógico, los clientes que estén sufriendo un incremento de las cuotas superiores al 50%, están poniendo en riesgo su vivienda habitual, y no pueden depender de unos juzgados especializados absolutamente colapsados y sin medios suficientes. Tal y como recogen las conclusiones de los jueces decanos a lo que hicimos mención al inicio, en el Juzgado Especializado de Madrid han ingresado 22.234 asuntos y sólo dispone de dos jueces en prácticas, un Juez de Adscripción Territorial, y un juez titular al 25%, diez funcionarios y dos Letrados de la Administración de Justicia.

Los números son escalofriantes, y con más detalle se ha dado cuenta el propio CGPJ en la última sesión de la comisión permanente, que revela que desde el día 1 de junio hasta el 28 de septiembre de 2017 el número de demandas interpuestas asciende a 17.398, y el estado es el siguiente:

  • Asuntos registrados: 10.268 a fecha 3 de octubre de 2017.
  • Pendientes de incoar: 7.351 a fecha 30 de septiembre de 2017.
  • Asuntos en trámite: 2.252 a fecha 3 de octubre de 2017.
  • Asuntos resueltos: 104 sentencias, 30 autos y 56 decretos, en total 190.

Con dicha carga de trabajo es imposible hacer justicia, y es una justicia que necesitan miles de familias que sufren mes a mes graves perjuicios económicos poniendo en riesgo su vivienda habitual, e incluso su salud.

Ante este despropósito ocasionado con la creación calamitosa de los juzgados especializados, resulta un error el acuerdo al que llegaron el pasado lunes el CGPJ, el Ministerio de Justicia y las CCAA de mantener estos juzgados, al menos, durante otro año más. Esperemos que aún haya tiempo para que se excluyan expresamente de su competencia los procedimientos de nulidad de préstamos hipotecarios multidivisa. Además, y para paliar el daño ocasionado desde su aparición, la lógica imperante aconseja valorar la posibilidad de volver a repartir las demandas que no se hayan admitido a trámite por culpa de este ineficaz sistema implementado, así como, elaborar un plan de acción para dar prioridad en la tramitación y señalamiento a los asuntos que ya se estén conociendo por parte de los Juzgados especializados.

¿Nuevas ideas para una reforma constitucional?

El pasado 20 de noviembre diez prestigiosos catedráticos publicaron un documento unitario bajo el título Ideas para una reforma de la Constitución. Su motivación principal, como se reconoce desde el primer momento, habría sido la crisis de Estado provocada por el intento frustrado de secesión de Cataluña en los últimos meses y que desembocaría en la aplicación del artículo 155 de la Constitución. Y su propósito residiría en lograr un reencuentro, o sea, a lo que parece, una pacificación de la cuestión catalana.

El presente comentario busca analizar y comentar someramente su contenido.

Para empezar, y vista la premisa de la que se parte, no puede extrañar que las  reformas propuestas se dirijan a buscar una solución para el problema catalán, orillando otros posibles ámbitos de reforma, como los que se suscitaron por el Consejo de Estado en su informe de 2006 (sucesión a la Corona, mención de las Comunidades Autónomas y cláusula europea). No obstante, la mayoría de las reformas que se defienden tendrían, como luego se verá, un alcance general.

No faltan consideraciones prudentes a dicho documento, como que la cuestión catalana es un problema político, la apelación a la moderación, la llamada al Gobierno para liderar el proceso de reforma,  y que el consenso debe ser referirse más a la apertura de un diálogo sincero a partir de la propia Constitución que al resultado final, siempre incierto.

Lo que en cambio suscita menos aplauso son las medidas concretas que se proponen (apartados III y IV). Ninguna de ellas es realmente novedosa, pues en mayor o menor grado, con una u otra presentación, han sido defendidas en los últimos años por diversos pensadores. Ítem más, algunas de estas ideas aparecieron en anteriores trabajos de concretos miembros del equipo proponente.

Así, es un lugar común decir que las deficiencias del sistema autonómico son las que han atraído hacia el independentismo a una parte de la sociedad catalana. Por tanto, siguiendo esta argumentación, habría que reformar la organización territorial para erradicar o neutralizar esta amenaza. Para ello se defiende la aplicación de las técnicas del federalismo.

Es aquí donde surgen nuestras dudas. Pues, sin duda, la organización territorial es muy deficiente, merecedora de reformas apropiadas, como las que brindaría la importación de fórmulas federales. Pero pensar que con ello se va desmontar la amenaza separatista es un tanto arriesgado.

El problema catalán (como tal vez el vasco) es un problema esencialmente político, como se reconoce por los autores, por lo que la aplicación de unas técnicas, federales u otras, podría suponer alguna mejora para el funcionamiento del conjunto, pero probablemente se quedaría corta en lo que importa. Ojalá todo fuese un problema técnico.

Así, una de las ideas que plantea el documento es constitucionalizar el reparto de las competencias, de tal modo que sea la propia Constitución la que fije lo que se reserva al Estado, en la inteligencia de que las restantes pasarían a manos de las Comunidades Autónomas. Punto tan importante habría necesitado mayor desarrollo, aclarando si este reparto sería general, igual para todos, o si habría matizaciones. No obstante lo anterior, el propósito resulta plausible, pues de este modo se establecería de una sola vez lo que quedaría para los poderes centrales y lo que correspondería para los territoriales, evitando así negociaciones y manipulaciones posteriores sobre lo que debía corresponder a los segundos, que es la principal fuente de la ingobernable heterogeneidad competencial.

Se aboga por la vigencia de cláusulas generales, como la de prevalencia del derecho estatal, punto este en el que también habría sido deseable una mayor concreción.

En conexión con lo anterior, el documento defiende hacer de los estatutos de autonomía un equivalente de las constituciones, que quedarían despojados de su carácter de ley orgánica. Serían los parlamentos autonómicos los que libremente los aprobarían sin más sometimiento que el respeto a la Constitución como norma superior. Se ocuparían de las cuestiones organizativas de la correspondiente comunidad, pero sin regular las competencias asumidas, pues lo mismo vendría dado por la propia Constitución.

Ambas medidas, ciertamente, nos acercarían más a lo propio de un Estado federal (en lo sustantivo ya lo somos), según lo observado en EE UU, Alemania y, tras su reforma constitucional, Italia. El sistema resultaría más coherente, y evitaría la rigidez de la situación actual, donde la dificultad para reformar o actualizar tales estatutos supera a la de la propia Constitución, lo que conduce a buscar soluciones por cauces inapropiados.

Por su carácter primario el documento Ideas deja sin aclarar aspectos importantes, como cuándo y el cómo de la derogación de la vigente distribución competencial. Pero se entiende que su respuesta quede aplazada, si es que ahora solo se trata de lanzar ideas muy básicas.

Pero lo que no se plantea el documento es la cuestión clave de si la reforma serviría para conjurar la amenaza secesionista. Esto es ¿satisfaría este modelo federalizante a los independentistas hasta el punto de disuadirles de su empeño rupturista? La verdad es que, vistos los antecedentes de tantos años, se hace difícil contestar afirmativamente.

Es más, el nuevo modelo, más lógico y justo, privaría a las comunidades con fuerte presencia nacionalista de las ventajas que el sistema de 1978 las ha deparado, por la vía de soluciones estatutarias a medida. Lo que también conduce a una impresión pesimista.

De otra parte, aunque los estatutos dejasen de ser la fuente de las competencias propias, ello no impediría la búsqueda de estatutos radicalizados en otros aspectos. Si el estatuto catalán de 2006 amenazó principios constitucionales (reconocimiento como nación, relación bilateral con el Estado, monolingüismo oficial, administración judicial, etc.), tras su criba por el Congreso de los Diputados, cabe pensar que sin ese filtro  se derivarían medidas igual o más peligrosas. Ciertamente, siempre cabría su impugnación ante el Tribunal Constitucional. Pero, aparte de que el precedente de la STC 31/2010 no trae precisamente buenos recuerdos, ello sería la prueba de que la cuestión seguiría sin pacificar.

Otra idea, bastante tópica, es la abrir cauces de participación de las CC AA en el Estado, proponiendo para ello otro lugar común, como es hacer del Senado una auténtica cámara de representación territorial, según el modelo del Bundesrat alemán. Esta cámara intervendría en la aprobación de leyes básicas del Estado, que luego desarrollarían las comunidades, conectaría a las mismas con la Unión Europea, coordinaría las conferencias sectoriales, y codecidiría la financiación territorial. Siguiendo el modelo alemán, el nuevo Senado estaría integrado preferentemente por miembros de los gobiernos territoriales, que actuarían como representantes territoriales y no del pueblo español en su conjunto. De este modo, se alcanzaría una colaboración y  coordinación territorial que hoy no existe en grado suficiente.

Tal propuesta, bastante extendida en los últimos años, puede ser interesante, pero desde luego no puede presentarse como algo inherente al federalismo. Fuera del caso alemán, no se encuentra en Estados federales tan reconocidos como los EE UU y Canadá, por ejemplo. Y en Alemania se explica en buena parte por la historia remota y próxima de dicho país, ya que surgió como parte de una confederación de estados (Confederación Germánica o Deutscher Bund) y la cuatripartición del país tras la segunda guerra mundial, o sea, por unas circunstancias difícilmente trasplantables a otras latitudes.

Pero en la Alemania actual el Bundesrat ha derivado en un órgano que obedece más a la dinámica de los partidos políticos (oposición tradicional entre CDU-CSU y SPD) que a la puramente territorial que se deduce de su enunciado formal. O sea, que aunque no puede despreciarse su aportación a la integración territorial, tampoco puede mitificarse como cauce único o decisivo.

De este modo, los autores de Ideas deberían haberse planteado si la reforma según el modelo Bundesrat no se acabaría saldando en una situación como la alemana, de tal modo que la dinámica del Senado se acabase asemejando a la del Congreso. Esto supondría que no habría sensibles diferencias con la situación actual. En ese caso, su aportación a desmontar la amenaza secesionista sería muy escasa.

Es más, probablemente la mutación alemana sea incluso deseable, pues en caso contrario, esto es, si los territorios persiguiesen su interés particular en ese órgano al margen de consideraciones ideológicas o de partido, el mismo podría convertirse en serio contrapeso al órgano de representación de la voluntad popular, la cámara baja. Y con ello, sería la propia democracia la que quedaría debilitada. Si la democracia tiene su epicentro en la voluntad de un conjunto de ciudadanos libres e iguales, residenciada en la Cámara baja, toda restricción de esa voluntad sería una restricción de la propia democracia.

En el capítulo de la financiación el documento se limita a demandar que la Constitución incluya normas  y principios básicos y que las comunidades participen en su concreción. Tampoco es decir mucho, pues al margen de lo que se piense sobre algunos de los principios defendidos (igualdad social y ordinalidad, por ejemplo), lo cierto es que como tales principios la intervención de la LOFCA seguirá siendo imprescindible para su desarrollo. Por lo demás, esta ley aporta más flexibilidad y adaptabilidad que lo pueda aportar la Constitución, por lo que no debería recibir tan baja consideración.

La parte IV, reformas en relación a Cataluña, es desde luego la menos técnica y la más política y, por tanto, la que más se presta a contestación desde este punto de vista. Aquí no se encuentran referencias al Derecho comparado, sin duda porque no las hay.

Así, se defiende el reconocimiento de la singularidad y la presencia de órganos de colaboración bilateral. Creemos que los autores deberían meditar sobre lo que significa que tales medidas sean desconocidas en las democracias más reconocidas y si su introducción no supondría paradójicamente otro paso en la desarticulación del Estado.

Algunos miembros del grupo abogan por la incorporación de una disposición adicional para Cataluña, sin reparar si lo mismo no llevaría a una carrera de agravios comparativos.

Se postula la presencia de elementos simbólicos e identitarios, como si la única identidad legítima en una democracia no fuese la de ciudadano sin más. También que el estatuto puede incluir la denominación de esta comunidad que mejor responda a su identidad histórica, sin aclarar si esto se refiere a un término tal vez legítimo, pero desde luego con una fuerte potencialidad política, como es el de nación.

La parte V y última se reduce a un apunte sobre el método.

Aquí se parte de que no se pueden abordar todas las reformas a la vez o con un objeto demasiado amplio. Por eso, muy prudentemente se aconseja realizar la reforma por fases o acudir a reformas sucesivas. En el aspecto orgánico se sugiere la creación de comisiones  o ponencias mixtas, integradas por políticos y expertos, aspecto en el que no se puede estar más de acuerdo.

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En definitiva se trata de un documento oportuno, por cuanto defiende la reforma de la Constitución para buscar su mejora y evitar la petrificación de su texto, aspecto que se refuerza por la firma de destacados especialistas de muy diversos orígenes y escuelas. No deja de ser encomiable el serio esfuerzo que se adivina en los mismos para lograr unas conclusiones comunes.

Pero en cuanto al contenido, el documento dista de ser convincente. Algunas de sus propuestas pueden ser positivas, pero mucho nos tememos que en general y en lo principal son inadecuadas para afrontar el embate del secesionismo y nacionalismo.