Acuamed deberá readmitir a Azahara Peralta y compensarla por daños y perjuicios

Azahara Peralta es la ingeniera que denunció -junto a dos de sus compañeros- un presunto caso de corrupción en la empresa en la que trabajaba y de la que fue despedida, Acuamed. Ahora, un juzgado de Madrid le da la razón y obliga a la empresa pública a readmitirla, considerando nulo su despido. Además, Acuamed deberá hacerse cargo de los daños y perjuicios ocasionados a Peralta, lo que incluye,  una indemnización de más de 50.000 euros. Desde que fuera despedida en 2015, la empresa pública tendrá que abonarle la cuantía total correspondiente a su sueldo de todo este tiempo.

La sentencia, que es recurrible, reconoce que Peralta fue despedida por negarse a participar en actuaciones fraudulentas.

Azahara ganó, junto a sus compañeros Gracia Ballesteros y Francisco Valiente, el accésit del II Premio Hay Derecho, precisamente por esta denuncia.

 

Devolución de los bienes de Sijena: un epítome del problema secesionista

Anteayer proponía yo a los editores que tratar el tema de la devolución de los bienes a Sijena y algún editor joven, de cuyo nombre no quiero acordarme, alegaba que era un tema viejuno frente a los drones, uber o el bitcoin que tratan ellos. La cosa estaba entre las chanzas y las veras, pero me vi en la obligación paternal de corregir a estos jóvenes activistas: lamentablemente la importancia de los asuntos no está siempre relacionada con la novedad del objeto de los contratos, sino que a veces lo está con su causa.

Es más, en este caso lo importante no lo es ni siquiera el intríngulis jurídico –que sin duda lo tiene- sino la trascendencia social y política que muestra el asunto y que revela de forma palmaria alguna de las lacras que han presidido el tratamiento del problema nacionalista, de una y de la otra parte. No obstante, parece inevitable hacer una breve referencia a los hechos. En un primer momento pensé en encargar el post a alguien que esté cerca del asunto, pero lo cierto es que los resúmenes más amplios los he encontrado siempre desde la parte aragonesa, y me parecía un post de parte, así que he hecho un“leído para ustedes” y a continuación pueden ver lo que he encontrado rebuscando en Google. Incluso en wikipedia se pueden ver un resumen del conflicto, que les enlazo aquí

Referencia a los hechos

El monasterio de Sijena, declarado monumento Nacional en 1923, fue saqueado el comienzo de la Guerra y quedó en muy malas condiciones. Aquí ya empiezan las disputas, porque según unos fueron unos anarquistas catalanes de paso y según otros los propios vecinos del pueblo (ver aquí). Pero es igual, a nuestros efectos. Las monjas sanjuanistas, propietarias del convento, volvieron a ocupar el monasterio, muy deteriorado. En 1969 se les recomendó que lo abandonaran temporalmente mientras se realizaban obras de rehabilitación. Se marcharon a Cataluña, instalándose en Valldoreix en 1970. Las monjas depositaron las piezas artísticas en cuestión en el Museu de Lleida o se las llevaron consigo y entregaron al MNAC. Dichas piezas se vendieron a la Generalidad de Cataluña, con permiso eclesiástico, en 1982 (44 piezas por 66 millones de pesetas) y 1992 y 1995 (52 piezas por 39 millones).

El Gobierno de Aragón ejerció, al tratarse de bienes objeto de Patrimonio Histórico, el derecho de retracto en 1997, por no haber podido ejercerlo en su momento. La Generalidad de Cataluña planteó un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional, por considerar que la normativa de protección del Patrimonio Artístico que debería prevalecer es la catalana. El fallo del Constitucional, tras 14 años de deliberación y con varios votos particulares, fue favorable a Cataluña, aunque deja claro que no entraba en la legalidad de la venta ni en la calificación de los bienes.

Precisamente por eso el gobierno aragonés y el ayuntamento de Sijena presentaron una demanda de nulidad de las compraventas, y un juzgado de primera instancia de Huesca, en la sentencia 48/2015, de 8 de abril (ver aquí) las declaró nulas de pleno derecho entendiendo  que el monasterio era monumento nacional desde 1923 y que las piezas no podían separarse del conjunto: las ventas se hicieron sin informar a las administraciones que tutelaban el monumento. Además la persona jurídica que vendió los bienes en litigio no fue la Comunidad de monjas sanjuanistas de Sijena, que tenía su representación legal en su última priora, doña Angelita Opi, sino que fue otra persona jurídica distinta, la Comunidad de monjas de Valldoreix, que no era legalmente propietaria de esos bienes. A mayor abundamiento, aunque se solicitó permiso eclesiástico a la Santa Sede para su enajenación, lo fue en términos excesivamente genéricos, que impedían saber qué bienes se estaban vendiendo. En definitiva, la sentencia ordenó el traslado al cenobio. En este documentado post en Almacén de Derecho se tratan las cuestiones del conflicto de competencias y las de Derecho eclesiástico.

Tras dicha sentencia,  apelada por la Generalitat y el MNAC, la parte aragonesa solicitó la ejecución provisional de la misma, lo que generó diversas oposiciones, pero todas las vías procesales posibles para evitar la devolución fracasaron. La Generalitat ha presentado un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en el que solicita de forma urgente la suspensión del auto de ejecución dictado por el juzgado, argumentando que estas obras forman parte de una colección catalogada y protegida por la Ley catalana en la materia.

En ejecución de sentencia, se fijó el 25 de septiembre de 2015 como fecha de devolución de las piezas, pero las instituciones catalanas desobedecieron la sentencia. El 25 de febrero de 2016, los consejeros de Cultura de sendos gobiernos autonómicos anunciaron que Cataluña devolvería de inmediato 53 de las 97 piezas que jamás se habían expuesto y que permanecían en diferentes almacenes, pero finalmente este acuerdo no se cumplió por decisión de la Generalitat. Una nueva orden judicial fijó el 25 de julio de 2016 como fecha definitiva de devolución, contemplando multas de 3000 € por cada día de incumplimiento. El día 26 de julio se produjo el traslado de 53 piezas por las que ya había estado a punto de cuajar un acuerdo en febrero entre las administraciones, mientras las otras 44 piezas se retuvieron.

Finalmente, una sentencia de la Audiencia de 30 de noviembre de 2017 desestima las pretensiones de la Generalitat (ver aquí) y una providencia de 1 de diciembre del juez de Instrucción de Huesca fija en el 11 del mismo mes la fecha de la entrega, en su caso con intervención policial, con el desenlace que conocemos dicha intervención y los disturbios consiguientes.

Algunas interpretaciones y posicionamientos políticos

A partir de aquí, podemos ver diversas declaraciones más o menos de parte. Aquí pueden ver un interesante hilo de la asociación aragonesa APUDEPA, que a pesar de su vecindad se considera independiente y que trata de desmontar las diversas posverdades que se han difundido sobre esta cuestión. También es muy interesante, en este mismo sentido aclaratorio, el “manifiesto por la verdad”, promovido por el Ayuntamiento de Sijena.

No me ha sido fácil encontrar argumentos que defiendan técnicamente la posición catalana. La Generalidad ha mantenido una posición muy beligerante contra la devolución y, por ejemplo, en esta noticia en La Vanguardia de agosto de este año se rechaza la devolución, declarando el conseller de turno que es una injusticia y que no se han resuelto los recursos, lo que, como se puede apreciar, no es sostenible jurídicamente. En esta otra noticia, también de La Vanguardia, con una inexactitud notable, se cifra el origen del problema en 1995, “cuando la Santa Sede decidió complacer a la Conferencia Episcopal Española en su deseo de adecuar los límites religiosos a los provinciales. Y en esta otra noticia del Heraldo de Aragón, se informa de una resolución del Parlament que en 2016 promueve el desacato de la sentencia, aprobada por todos los partidos excepto Ciudadanos.

Pero si ya nos centramos en el último capítulo, el centrado en la entrega del día 11, lo relevante es apreciar cómo las posiciones políticas poco tienen que ver con la realidad y cómo se aproximan a los previamente adoptadas respeto a tema de la secesión en Cataluña. El inefable Puigdemont nos comunica por twitter aquí que una «policía militarizada» (como fueron los mossos, puede que tenga razón) consuman con nocturnidad el expolio; el bueno Iceta sigue con sus equilibrios y ve «un error» la devolución (aquí); Podemos mete la pata y da versiones contradictorias con su confesión de ideas habitual (aquí); el PP -lo que faltaba- culpa al PP por no dialogar. Ciudadanos, en cambio, muestra su respeto a las decisiones judiciales.

Conclusiones 

Una primera conclusión que podemos sacar de todo esto es que, sin duda, el conflicto planteado tiene una notable complejidad jurídica, porque en su resolución se mezcla la normativa civil general-la venta de cosa ajena- por no ser titular de los bienes quien trasmitió; la normativa de protección de patrimonio histórico artístico y particularmente cuál de las normas regionales era aplicable; la normativa de Derecho canónico que actúa aquí como un Derecho estatuario que ha de ser aplicado pese a ser, en el fondo, una normativa extranjera.

Pero en el Blog Hay Derecho solemos tratar –normalmente- las cuestiones  de actualidad no sólo por su enjundia específicamente jurídica sino en cuanto estas cuestiones técnicas tienen alguna disfuncionalidad que genera consecuencias políticas, sociales o económicas; o, al revés, si se trata de cuestiones políticas que tienen consecuencias en el mundo jurídico. Por ello, la segunda derivada de este asunto es que, no obstante ser cuestión jurídica compleja, es un asunto que no debería haber salido del cauce jurídico. O, todavía más, que no debería haber llegado al cauce jurídico, porque la debida lealtad entre las instituciones españolas debería haber propiciado no tener que acudir a una tercera institución, la judicial, como si de dos simples ciudadanos empecinados en tener razón se tratara. Sin embargo,  así ha ocurrido y en su agravamiento tiene buena parte de culpa la voluntad deliberadamente rebelde de la Generalidad de Cataluña a cumplir las sentencias judiciales ya en proceso de ejecución. Este es el dato que me interesa de todo este asunto, en cuanto revela una disfuncionalidad del sistema institucional que permite que una Comunidad pueda desobedecer mandatos judiciales –no es la primera vez- sin que el gobierno central haya tenido demasiado interés en el asunto, prefiriendo mirar a otro lado, y probablemente sólo la casual vigencia del artículo 155, haya permitido llevarla a efecto. En este sentido, este asunto de Sijena es, como anunciaba en el título, un cierto epítome del problema secesionista catalán: se acusa de expolio a España, cuando si acaso y si se quiere llevar el asunto del conflicto jurídico a las palabras gruesas, lo que ha ocurrido es un expolio en sentido contrario; se ha incumplido sentencias judiciales y por tanto la legalidad, por motivos políticos; se ha falseado la verdad histórica y la realidad jurídica y se exacerba la humillación para ahondar en la idea de victimización con fines de control social y electorales.

Dice Fernando Savater en su reciente librito -o panfleto, como lo llama él- «Contra el separatismo» que con algo de paciencia y sentido del humor se puede convivir mejor o peor con los nacionalistas; pero con los separatistas no hay más arreglo posible que obligarlos a renunciar a sus propósitos. No caben, lamentablemente, demasiados diálogos con quienes no son favorables a aplicar la ley, «la cual también es el resultado de largos diálogos pero que finalmente han llegado a acuerdos no ventajistas».

Es esencial pues, que comprendamos que siempre, pero todavía más en estos casos, es preciso cumplir la norma, fruto del diálogo ordenado. Sin ello no hay convivencia posible, sino la voluntad de la turba o del iluminado.

Medialab-Prado: banderas rojas, riesgos y prevención de la corrupción

Mañana miércoles 13 tendrá lugar una serie de ponencias sobre banderas rojas, detección de riesgos y prevención de la corrupción en la contratación pública.

El lugar de celebración de dichas ponencias es Medialab-Prado (C/ Alameda 15).

A continuación dejamos las sesiones y horarios:

  • 10.15h. Presentación de los objetivos de la jornada y de los ponentes. Por Eva Belmonte, cordinadora del laboratorio.
  • 10.30h / 11.15h. Alejandro GamirExperto en corrupción en contratación pública y autor del informe ‘Mapping high-level corruption risks in Spanish public procurement’ (Corruption Research Center de Budapest). Sobre el estudio de irregularidades concretas que han desembocado en casos de corrupción.
  • 11.15h / 12.15h. Lara Baena y Roger Folgera, de la Oficina Antifrau de Cataluña. Sobre análisis de riesgos en la contratación pública y los conflictos de interés.
  • 12.15h. Descanso
  • 12.30h / 13.15h. Elena Hernáez, presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Sobre el funcionamiento y los retos de un organismo de control y vigilancia de procesos de contratación pública.
  • 13.15h / 14.00h. Alfonso Puncel, subsecretario de la Consejería de Transparencia de la Generalitat Valenciana. Sobre el sistema de alertas contra la corrupción en la administración que desarrolla la Generalitat.

Más información en este enlace: https://civio.es/novedades/2017/12/04/banderas-rojas-deteccion-de-riesgos-y-prevencion-la-corrupcion-en-la-contratacion-publica/.

 

Access Info publishes Spain’s weekly Cabinet meetings

Access Info has today published on its website the minutes of Spain’s weekly Cabinet meetings for the years 1996 to 2017, making them available to the public for the first time in Spanish democratic history.

The minutes, which contain the desicions reached in each weekly meeting, were obtained using information requests by Access Info as part of collaborative research with journalist Jesús Escudero, and have been published to mark the third anniversary of the entry into force of Spain’s Transparency Law on 10 December 2014.

This is a huge step forward for Spanish democracy,” commented Alba Gutiérrez, Researcher and Campaigner at Access Info. “Before the Transparency Law, the Cabinet had complete discretion about what it made public.”

Analysis of the minutes by Jesús Escudero of El Confidencial has shown, for example, after the end-of-year Cabinet meeting of 30 December 2016, it was announced that the decisions had been taken on the level of pensions and the minimum salary, but no public mention was made of a total of 53 other decisions such as official pardons granted and denied, compensation claims, authorization of ambassadors, extraditions and transfers of prisoners, and even a change of surname. Other minutes reveal the role of the Cabinet in classifying and declassifying official secrets.

Obtaining the minutes demonstrates how the public’s right of access to information delivers accountability of high-level decision making and spending of public funds,” explained Alba Gutierrez, Campaigner and Researcher at Access Info Europe.

Access Info’s work to open up the Spanish Cabinet started in 2016 with an initial request for the agendas of the weekly Cabinet meetings, documents which were then used by various journalists as the basis for further investigations.

Access Info is calling for information on decision-making processes to be made public: “This is just the tip of the iceberg,” concluded Gutiérrez, “The government should now ensure proactive publication of the minutes not only of Cabinet meetings but also those of other decision-making processes.

In spite of this success for the public’s right to know, Spain’s Transparency Law remains a weak instrument, situated at position 80 out of 115 laws on the RTI Rating. Access Info, along with 20 civil society organisations from the Coalición Pro Acceso, is calling on the government to strengthen the Law by adopting amendments put forward in the Parliament by various political parties as part of current debate on a Whistleblower Protection bill.

Primeros pasos del Brexit

Nadie sabe en qué consiste pasar a ser “antiguo Estado miembro de la Unión Europea (UE)”, es decir, cuáles son las consecuencias jurídicas, constitucionales y políticas para el Estado que se marcha. El Reino Unido es el primero que ha manifestado su voluntad de mutar al dejar la Unión. Lo ha hecho tras el referéndum del 23 de junio de 2016 y mediante la notificación del pasado 29 de marzo de 2017 de acuerdo con el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea, que regula el procedimiento de salida y no había sido invocado antes. Es evidente que no hay tiempo para alcanzar el conjunto de pactos necesarios que aseguren los intereses de los británicos en los dos años que estipula el mencionado precepto, prorrogables un año más. Asimismo, una vez que dentro de la UE a 27 el Brexit está funcionando, en términos políticos, más como argamasa que como dinamita, son los británicos los que tienen muy cuesta arriba conseguir salir de la Unión y pactar un tratado a medida en tiempo record. Así lo refleja el compromiso alcanzado por la Comisión Europea y el Reino Unido el 9 de diciembre sobre los tres primeros asuntos de la negociación, los llamados términos del divorcio: el coste de la factura que debe pagar el Reino Unido a la UE, los derechos de los ciudadanos residentes en los respectivos territorios y la frontera irlandesa. La reunión del Consejo Europeo del 14 y 15 de diciembre endosará, con toda probabilidad, estos principios de pactos sobre los que se aplica la doctrina europea de que “nada está acordado hasta que todo está acordado.”

Desde un punto de vista político, sin acordar estos elementos no se podía pasar a la siguiente fase, en la que se abordará el futuro de la relación económica y comercial entre la UE y los británicos y el período transitorio que será necesario establecer antes de alumbrar un marco definitivo. La primera ministra solicitó formalmente hace unas semanas dos años de transitoriedad, en los que el Reino Unido, ya como tercer Estado, se mantendría dentro del mercado interior y de la unión aduanera, de manera similar a como lo hacen los países que solo pertenecen al Espacio Económico Europeo. A la vista de la complejidad que supondrá para los británicos dejar de aplicar normas europeas una vez expire el período transitorio y ganar a cambio acceso al mercado de que salen, parece razonable estimar que se prorrogará esta situación de interinidad.

Los avances de ocho meses han quedado reflejados en un documento de quince páginas. De su lectura atenta surgen no pocos interrogantes, pero también empiezan a verse los contornos de un futuro acuerdo global. Lo que ya sabemos es que la factura será mucho más elevada de lo que prometía el gobierno conservador, cuyos miembros más radicales incluso habían hecho campaña a favor del Brexit con el argumento de disponer de más dinero público para financiar su sanidad. Se ha acordado una fórmula de cálculo, que podría suponer hasta 60.000 millones de euros. Con ellos se pagarán la participación comprometida en políticas de la UE. De este modo, ningún Estado deberá aumentar por razón del Brexit su contribución a las previsiones presupuestarias actuales de la UE, que se extienden hasta 2020.

La solución para los derechos de los ciudadanos respectivos que residan en el otro territorio es equilibrada, al evitar como ahora cualquier discriminación por razón de la nacionalidad entre británicos y otros europeos. Se limita, eso sí, al grupo de aquellos que ya estén o lleguen antes de la salida de la UE y se permite exigir que tengan que darse de alta en un registro. Se extiende a los que forman parte de sus familias, descendientes y ascendientes directos. Durante ocho años los tribunales británicos se someten a la interpretación del Tribunal de Justicia de la UE para garantizar los derechos de los ciudadanos europeos.

Donde más incertidumbres hay en este pacto de divorcio es en lo referente a la frontera irlandesa. El gobierno británico quiere que haya, como hasta ahora, plena libre circulación entre Irlanda del Norte y su vecino del Sur. El gobierno de Dublín, con el respaldo de toda la UE 27, va más allá e insiste en que la porosidad de esta frontera es una cuestión de principio, sobre la que se basa el Acuerdo de Paz de Viernes Santo, de 10 de abril de 1998. Por todo ello, el ejecutivo de May buscará una solución “única”, pero acepta el “pleno alineamiento” de su derecho nacional con las normas europeas que regulan esta relación. Al mismo tiempo, para dar satisfacción al Partido Unionista Democrático, cuyos diez escaños son cruciales para sostener su mayoría parlamentaria, ha aceptado el compromiso de mantener la misma libre circulación entre Irlanda del Norte y Gran Bretaña. Distintos portavoces de Escocia y la ciudad de Londres enseguida han pedido el mismo trato que el Ulster, un ejemplo de Brexit blando, en el que los británicos ya no están en las instituciones de Bruselas pero siguen aplicando las normas vigentes de la UE y las que aprueben en el futuro. Los representantes de Gibraltar debían de estar de puente de la Constitución, porque no han dicho nada todavía sobre este ventajoso acuerdo irlandés. El gobierno de May argumenta que el eventual tratado final Reino Unido-UE hará que haya una solución común y mejor para todos. El gobierno de Dublín recuerda, sin embargo, que la libre circulación en la isla de Irlanda, según el documento firmado por sus colegas de Londres, “se mantendrá en todas las circunstancias, sea cual sea la naturaleza de cualquier acuerdo futuro entre la UE y el Reino Unido”. Una manera práctica de entender lo ocurrido es que en el fondo se ha pospuesto la resolución de este difícil punto.

La razón que explica las concesiones británicas en el pacto de divorcio es que los miembros más anti-europeos del gabinete han llegado a la convicción de que una situación de “no acuerdo” dentro de un año y medio sería peligrosa, porque podría paralizar la salida de la UE. Por eso, ahora predican las bondades del nuevo concepto de moda, el “alineamiento regulatorio completo” con el Derecho de la UE, y dicen que es compatible con recuperar el control de las finanzas públicas, la capacidad nacional de legislar y de vigilar las fronteras. O tal vez no sea tan compatible. La debilidad del gobierno de Theresa May y su desunión son cada vez más patentes. Los diputados conservadores la sustituirían por un líder que aceptase un Brexit blando si no corrieran el riesgo de dar el poder a Jeremy Corbyn en unas nuevas elecciones anticipadas. La diplomacia británica, entre las mejores del mundo, mantiene el tipo y hace su trabajo a pesar de que su gobierno no sabe bien lo que quiere. El parlamento de Westminster ha reclamado el derecho de votar el acuerdo final de salida e incluso de intentar mejorarlo. La posibilidad de un segundo referendum que frene la salida es pequeña todavía por los ajustados plazos, pero la opinión pública empieza a entender que el Brexit les hace más pobres y menos influyentes.

La Unión por ahora demuestra fortaleza y no solo porque el tiempo juega a su a favor. Angela Merkel y los demás dirigentes europeos quieren acordar una relación estrecha con este futuro socio estratégico. Pero su ejercicio de pragmatismo no debe debilitar internamente a una Unión que no necesita otra crisis más.

El Jurado ha decidido los ganadores del III Premio HD

Lunes, 11 de diciembre– Esta tarde se ha reunido el Jurado de los III Premios Hay Derecho, que ha decidido los ganadores de esta edición. Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación, ha explicado a los miembros del Jurado la finalidad de otorgar este reconocimiento. A continuación, ha presentado a los finalistas y las motivaciones en las que se sustentan sus candidaturas. Cuáles han sido sus logros y esfuerzos en la defensa del Estado de Derecho.

Tras la introducción, ha tenido lugar la deliberación del Jurado, que ha concluido con la decisión de los ganadores de esta edición. Los nombres de quienes recibirán el reconocimiento de la Fundación, serán conocidos en la cena-entrega de premios. Esta celebración tendrá lugar el jueves 15 de febrero en el Hotel Meliá Serrano.

El Jurado de los III Premios Hay Derecho está compuesto por diez miembros, cinco pertenecientes a la Fundación y cinco integrantes de entidades colaboradoras amigas de la Fundación. De este modo, la decisión corresponde a partes iguales a quienes convocan el premio y a colaboradores externos.

Por parte de Hay Derecho han concurrido a la votación: Mercedes Cabrera, Ignacio Gomá, Manuel López, Lupicinio Rodríguez y Carlos Sebastián. Como organismos externos hemos contado con la presencia de la Fundación Transición Española representada en Pablo de Zavala, Helen Darbishire por Access Info Europe, Vicente J. Montes por la Fundación Rafael del Pino, Jesús Lizcano por Transparencia Internacional y Javier Martin-Cavanna por la Fundación Compromiso y Transparencia.

Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación, ha sido la encargada de levantar acta. Tras lo cual, podemos anunciar que ya se han decidido los ganadores del III Premio Hay Derecho. El Jurado ha resuelto el nombre del ganador y, además, ha decidido otorgar un accésit al premio.

Los préstamos en divisas en el proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario. ¿Mejor prohibirlos?

Tras las dos recientes sentencias del TJUE y del TS que admiten la anulación de préstamos en divisas (comentadas aquí y aquí) conviene plantearse si la regulación que se propone en el recientemente publicado Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario ofrece una solución adecuada a este problema.

La principal novedad del Proyecto (art. 18) es que da al prestatario la posibilidad de convertir el préstamo, a su elección en las siguientes monedas:

“a) la moneda en que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia …, o

b) la moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de celebración del contrato de préstamo o sea residente en el momento en que se solicita la conversión.”

La Directiva obligaba o bien a ofrecer la conversión o bien  “otras disposiciones que limiten el  riesgo de tipo de cambio”. Se opta por lo primero si bien se prevé la posibilidad de sustituir esta conversión por algún sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio” cuando el prestatario no sea consumidor – lo que a mi juicio es impreciso e inútil pues  no hace más que confirmar el carácter dispositivo de la conversión en estos casos-.

En relación con la moneda en la que se puede convertir, nuestro legislador adopta la posición más protectora, pues prevé que prevé la opción entre las alternativas a) y b). La Directiva permitía que el legislador nacional optara por una de ellas o incluso que diera la opción al prestamista.

No ocurre lo mismo en relación con el tipo de cambio al que se hace la conversión. La Directiva dice que la conversión se hará por el tipo de cambio del mercado vigente en la fecha en que se solicite la conversión, a menos que el contrato de crédito disponga otra cosa”. No está claro si la disposición en contra del contrato se refiere a que se puede pactar un tipo de cambio distinto del de mercado o que se puede modificar la fecha de esa fijación. Creo que lo primero es inadmisible y que en todo caso es una norma confusa y errónea pues una norma de protección de los consumidores no puede ser dispositiva:¿de que sirve decir que el tipo de cambio tiene que ser el de mercado si el prestamista profesional puede imponer otra cosa en el contrato?

En lugar de aclarar o corregir este absurdo, nuestro legislador establece la posibilidad de pacto en contrario tanto de la fecha como del tipo de cambio. Si bien acierta al concretar que el tipo de cambio de mercado será el publicado por el Banco Central Europeo en la fecha en que se solicite la conversión”, pero es evidente que la regla debe ser imperativa.

Las demás previsiones del art. 18 persiguen la mejor información del prestatario. Por una parte (nº 3 y 4) se refieren a la información durante la vigencia del préstamo: establecen la obligación de advertir al prestatario del incremento del valor de la moneda. No precisa respecto de qué moneda de las varias a las que se refiere el punto 2, y entiendo que debería clarificarlo refiriéndolo al euro. En todo caso será obligatoria la notificación cuando el incremento sea un 20% y se remite al desarrollo reglamentario para mayores exigencias.

El art. 18.6 se refiere a la información precontractual: establece que la FEIN debe reflejar los anteriores derechos y un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 por ciento.”

La pregunta que hay que hacersese es si con esta regulación el consumidor queda suficientemente protegido. Para ello, nada mejor que plantearse qué hubieran decidido el TJUE y el TS de haberse cumplido estos requisitos en los casos decididos en las sentencias recientes.

En ambas, el problema fundamental era determinar si se cumplía el requisito de transparencia material, es decir, si el consumidor no sólo entendía el contrato si no que era capaz de comprender sus consecuencias económicas. La STJUE Andriciuc dice que es esencial que el consumidor disponga antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.” Y en relación con la cláusula multidivisa en concreto, que debe comunicar que “se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir … en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”. En el mismo sentido el TS cree que el consumidor medio puede entender que el riesgo de cambio implica que varíe la cuota, pero no que esa variación “puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos”. No estoy seguro de que la existencia en la FEIN de un escenario de devaluación del 20% pueda hacer comprender el riesgo, sobre todo teniendo en cuenta que la variación puede ser mucho mayor, como sucedía en el supuesto de la STS citada.

Además en ese caso, el prestatario tenía la posibilidad de convertir el préstamo en euros, que es la gran novedad de la Ley, y sin embargo se anuló parcialmente el contrato. Es cierto que en ese caso la conversión solo podía hacerse cada mes y no en cualquier momento, y que había que pagar una comisión. Pero el argumento central del TS es que sólo si el prestatario es consciente de los riesgos del tipo de cambio “puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.” Por tanto, la transparencia es un prius respecto de esta posibilidad de limitación del riesgo, y no parece que ni la FEIN ni la notificación de las variaciones del tipo de cambio (cuando ya ha caído un 20%) sean una total garantía de transparencia. Personalmente tengo claro que con el cumplimiento de esos requisitos es muy probable que los tribunales siguieran anulando un préstamo en divisa a una persona con nula preparación financiera y de recursos económicos escasos.

El problema es de fondo y más económico que jurídico: la cuestión es que se trata de un producto totalmente inadecuado para la financiación inmobiliaria de particulares por razones puramente económicas.

La primera razón es que suponen un riesgo excesivo para una deuda que suele absorber una parte muy importante de los ingresos familiares. Los tipos de cambio están sujetos a variaciones muy amplias, sobre todo en periodos de entre 20 o 40 años que son los habituales para préstamos hipotecarios. Como podemos ver en los dos cuadros siguientes, las variaciones del euro respecto del yen, franco suizo y dólar son enormes (del 50 al 100%) incluso en menos de 20 años y muchas de ellas se producen de manera muy rápida.

EURO/YEN

 

EURO/FRANCO SUIZO

EURO/DOLAR

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Podría contra argumentarse que también el riesgo de los préstamos a interés variable es alto. En efecto la cuota de un préstamo a 35 años puede multiplicarse por tres si dentro de 20 años los intereses estuvieran como hace 20. Pero el supuesto es distinto porque existe una clara correlación entre inflación y tipos de interés (ver gráfico). De esta forma los intereses se moverán más o menos en paralelo con la inflación, de manera que tanto los sueldos del prestatario como el valor nominal de su vivienda habrán aumentado, facilitando el repago o la venta de la vivienda por un valor superior al del préstamo.

Es por tanto mucho más arriesgado tener una deuda en divisa que un interés variable.

La posibilidad de convertir el préstamo a euros no supone tampoco una solución óptima. Nos movemos aquí en el ámbito de la economía conductual (Behavioral Economics) que combina economía y psicología. Entre los sesgos cognitivos que se han descrito se encuentra la aversión a la pérdida (“loss aversión” Kahneman y Tversky): las pérdidas pesan psicológicamente más que las ganancias. Esto explica por ejemplo que los inversores en bolsa no profesionales suelan tener malos resultados, porque tienden a vender pronto cuando sube pero no se resignan a consolidar la pérdida cuando baja, sufriendo pérdidas mayores. La posibilidad de limitar el riesgo cambiando a la moneda nacional se topa también con la misma resistencia. Por ello es poco probable que los prestatarios se resignen a convertir el préstamo debiendo un 20% más, y esperarán a un cambio de tendencia que quizás no llegue.

Otro sesgo bien conocido es preferir las ganancias inmediatas a las futuras: estos préstamos se contrataban porque los intereses en esas divisas eran inferiores a los del euro y por tanto implicaban una cuota inicial menor. En realidad, funcionan como los “teaser rates” o tipos de salida más bajos que tratan de fijar la atención del deudor solo en la cuota inicial. Este incentivo dificulta también la adecuada valoración del riesgo inicial.

Otra razón para limitar estos préstamos es la asimetría de información entre Banco y cliente. Si estos préstamos suponen un riesgo excesivo, lo lógico es que los Bancos no los concedieran, puesto que ellos serán los segundos perjudicados si el deudor no puede pagar. ¿Por qué lo hacen entonces? Seguramente, porque tienen intereses distintos de los del deudor que este no conoce. Los Bancos tienen pleno conocimiento de la situación de mercado de futuros de divisas y pueden jugar con esa situación a su favor. Por ejemplo, puede ser una forma de cubrir sus necesidades de pago en esa divisa: un estudio extranjero revela que la concesión de préstamos en divisas no es demandada por el cliente sino que a menudo se promueve desde el Banco porque se está financiando en esa divisa.

Concluyamos. No parece que las mejoras del Proyecto vayan a poner fin a la incertidumbre ni la litigiosidad en relación con estos préstamos. Por otra parte, está claro que son préstamos inapropiados para la financiación de la vivienda de particulares por el riesgo que suponen para el deudor y el sistema financiero, y porque los deudores no tienen capacidad de evaluar de forma racional el riesgo tanto por sus propios sesgos como por las asimetrías de información entre ellos y los Bancos. Por todo ello, creo que sería mucho mejor que el legislador directamente prohibiera estos préstamos salvo que el deudor acredite ingresos o recursos en esa moneda.

 

 

RTVE, ¿la última oportunidad?

En campaña electoral todos los partidos políticos parecían muy preocupados por la situación de RTVE. El propio Mariano Rajoy hablaba de un modelo deseable para RTVE similar al de la BBC.

Costó conseguir los apoyos para conformar Gobierno y finalmente un acuerdo de investidura alumbró el nuevo mandato de Rajoy. En el acuerdo con Ciudadanos se recogía expresamente la necesidad del cambio en la forma de elección de los órganos de gobernanza de RTVE (Punto 130). Fue una de las conquistas del partido naranja para la regeneración democrática y de las instituciones, se decía. El PSOE se abstuvo en el debate de investidura facilitando con ello ese Gobierno y junto a Unidos Podemos clamaban también por un cambio de rumbo en la empresa pública.

La criatura, en forma de Ley, tardó en gestarse “solamente” nueve meses desde la conformación del nuevo Gobierno (4 de noviembre de 2016). Parecía que la voluntad política de los cuatros grandes grupos parlamentarios y prácticamente toda la cámara, conseguía un consenso inédito. Parecía.

Cuando han transcurrido más de dos meses desde la aprobación del nuevo sistema de elección del Presidente y Consejo de Administración de RTVE y más de un año de la conformación del Gobierno, voces de alarma alertan sobre la buena salud de esa voluntad política. El parlamento, dicen algunas fuentes, se encuentra enfangado, sin apenas actividad legislativa y la poca que tiene, lastrada por la falta de celeridad en la toma de decisiones, es decir, falta de voluntad política.

El 31 de diciembre próximo termina el plazo acordado por sus Señorías para conformar el Comité de Expertos que debería dirigir el proceso de selección, por concurso público, de los nuevos máximos dirigentes de RTVE. Pues bien, a menos de un mes para agotar ese plazo no parece que los implicados demuestren demasiada prisa en cumplir con la Ley que ellos mismos aprobaron. ¿Si realmente no querían un concurso por qué lo aceptaron? ¿Si preferían “solamente” volver al consenso de la anterior forma de elección, por qué no votaron esa opción?

Algunos piensan que lo del concurso es un “lío” y que bastante “lío” tienen en Cataluña. ¿Todo un país parado por la crisis de Cataluña?. Mas bien se trata de una excusa, poco creíble, para justificar una marcha atrás en el consenso alcanzado.

Para emprender el camino de una regeneración democrática verdadera no hacen falta declaraciones grandilocuentes o leyes y acuerdos de investidura que se incumplen, se necesitan hechos ciertos y parece que nuestros representantes han olvidado demasiado pronto la palabra dada.

La regeneración democrática necesita de unos medios públicos independientes, plurales, rigurosos, diversos y alejados de toda interferencia de los poderes políticos y económicos, para ello sus gestores, a todos los niveles, deben gozar de un prestigio e independencias alejados del juego político. Si el consenso alcanzado en septiembre se viese frustrado en las próximas semanas los partidos políticos tendrán muy difícil explicar el porqué. Cataluña no puede ser la excusa. Ellos mismos se enorgullecen al decir que la situación en Cataluña ha vuelto a la “normalidad”, pues bien, llevemos a RTVE a la normalidad democrática europea. Sin dilaciones tácticas, sin juegos al escondite, de forma transparente, sin los “pasteleos” del pasado.

¿Queremos una democracia del siglo XXI? La regeneración de RTVE es el primer paso, necesario pero no suficiente, para emprender ese camino. Si la democratización de RTVE continuase empantanada y sin una solución rápida, algunos habrán traicionado su palabra y también a los ciudadanos que les apoyamos.

RTVE está dirigida desde 2012 por presidentes propuestos por el PP y sin consenso con la oposición. El actual presidente, José Antonio Sánchez, fue votado en solitario por su partido. El Sr. Sanchez se ha jactado en sede parlamentaria de votar al PP. El Consejo de Administración tiene mayoría de miembros del PP. Desde entonces, casi seis años, el recurso presentado por el PSOE ante el Tribunal Constitucional sobre el uso de un Real Decreto Ley para la reforma del sistema de elección anterior, por consenso (mayoría de 2/3), sigue pendiente de resolución. ¿Tanta celeridad entonces y tanta parsimonia ahora?

Algo nos estamos perdiendo. Cataluña, la crisis de Cataluña lo inunda todo. ¿No será una cortina de humo que sirve para tapar otras muchas cuestiones? ¿Son incapaces 700 parlamentarios de sacar adelante un reglamento? ¿O será que esa voluntad política regeneradora no era tal? ¿Será que algunos quieren repetir la experiencia de Telemadrid?  Un año y medio para nombrar a un director general elegido previamente por PP y Cs y que pasó un concurso por puro trámite con la aquiescencia del PSOE? Flaco favor sería ese a la democracia española.

Resulta insultante escuchar al Ministro Montoro de quien depende RTVE. En primer lugar es algo completamente inaudito que un medio de comunicación del Estado dependa del Ministerio de Hacienda. Cultura y Educación sería la dependencia deseable y solo a efectos administrativos que nunca políticos, como la BBC. Decir en sede parlamentaria que “RTVE ya es independiente, ya es plural y ya tiene un gran rigor en sus contenidos”  es simplemente faltar a la verdad y a la mínima ética exigible a un político.

Recordemos que el Sr. Montoro, con la aquiescencia del Sr. Rajoy, recortaron el presupuesto de RTVE hasta un 25% los ejercicios 2012, 2013 y 2014 y solo abrieron la mano en los años 2015, 2016 y 2017 (que hubiera elecciones generales en el horizonte o la debacle a la que habían sometido a RTVE tuvieron bastante que ver). Es obvio que otra forma de control de rtve es su presupuesto. Le invito a conversar con su mano derecha en RTVE,  Enrique Alejo, Director General Corporativo que gracias a los fondos públicos de RTVE ha visitado algunas corporaciones públicas europeas y la UER (Unión Europea de Radiodifusión), donde efectivamente se cumplen los principios de independencia, pluralidad, rigor y diversidad.

Por último, una propuesta.

La Constitución española debe incorporar un nuevo estatus para RTVE, blindándola de posibles usos partidarios y asegurando una financiación estable y suficiente para el cumplimiento de sus funciones de servicio público. Cuando los legisladores afronten la reforma de la Constitución de 1978 que esta semana cumplió  39 años, deberían asegurar la estricta neutralidad de los medios públicos, de esa forma se aseguraría la igualdad de oportunidades de acceso a dichos medios para todas las diferentes opciones de vida, creencias, políticas, religiosas, etc…existentes en la sociedad.

HD Joven: Alemania jamaicana ¿Necesidad o imposibilidad?

El pasado 24 de septiembre, los resultados de las elecciones generales alemanas arrojaron una composición parlamentaria difícil desde la perspectiva de formar gobierno. Pese al optimismo inicial, han quedado en punto muerto las negociaciones de Merkel para sacar adelante la llamada coalición Jamaica, un gobierno integrado por su CDU democratacristiana, Liberales y Verdes. Los colores de los tres partidos: negro, amarillo y verde coinciden con los de la bandera del país caribeño.

Con la ultraderecha de la ALF descartada por razones obvias, Schulz rechazó tajantemente una nueva gran coalición. Así la canciller no tuvo otra alternativa que afrontar estas difíciles negociaciones. De su lado tenía una gran ventaja: no hay límite de tiempo para formar gobierno, pero las diferencias entre Verdes y Liberales y algunos sectores de su propio partido parecen insalvables.

La sucinta redacción de la Ley Fundamental de Bonn en su art. 63 sólo establece que, después de las elecciones, el Presidente de la República propone, cuando lo estime oportuno, un candidato a canciller que debe ser elegido «sin debate» [sic.] por la mayoría del Bundestag, sin exigirse la mayoría absoluta. Si el candidato del jefe del Estado fuese rechazado, la cámara dispone de 14 días para elegir por mayoría absoluta a un candidato alternativo.

Si esto no ocurriera, se producirá una nueva votación en que será elegido «quien obtenga la mayoría simple de los votos». Esta redacción más que mejorable de la constitución germana no deja muy claro si habría que votar al candidato inicial del Presidente, a un hipotético candidato del Bundestag que no hubiese alcanzado la mayoría absoluta, o alguien distinto. Personalmente entiendo más lógica la primera opción en deferencia al papel arbitral del jefe del Estado. Además es la única posible si no hay candidato de la cámara. Si en este caso el candidato tampoco se hace con la mayoría simple nos encontramos ante uno de los tres únicos escenarios en que el Presidente alemán tiene poder efectivo. En los siete siguientes días debe decidir: o nombra canciller al candidato o convoca elecciones.

Este escenario permanece inédito. Y hasta hace muy poco nadie se lo tomaba en serio. Muchos analistas veían probable incluso que si Jamaica no prosperaba, los socialdemócratas darían su brazo a torcer a un nuevo gobierno de gran coalición. Quizás aún no haya que dar por perdida esta posibilidad, pues los alemanes valoran la capacidad de negociación, la transigencia y la responsabilidad de sus políticos. Ergo, los partidos que fueran vistos como poco versados a facilitar la formación de gobierno podrían ser penalizados en la repetición de los comicios.

Cuando la RAF nació en 1949, sectarismo e inestabilidad se consideraban los impulsores del nazismo. Esto se proyectó en su Ley constitucional en cuestiones tales como que el canciller no pueda disolver el parlamento anticipadamente, aunque concentre el poder ejecutivo y el Presidente juegue un rol ceremonial.

Pero hasta la mejor de las leyes puede ser retorcida en la práctica. De ahí que el sentido de Estado alemán trascienda las normas que regulan el Estado. Sin ir más lejos del tema que nos ocupa, el Presidente y el canciller a menudo son de partidos diferentes. Ciñéndonos a la letra de la Ley Fundamental de Bonn, el primero podría proponer a traición, con las negociaciones a medias, un candidato a canciller para forzar nuevas elecciones. Pero ni Steinmeier, actual jefe de Estado socialdemócrata, ni ninguno de sus predecesores ha sido desleal con su canciller o con los partidos durante la formación del gobierno. Obiter dicta ¿soy el único al que tanta lealtad institucional se le antoja impensable en España sin la neutralidad de la Corona?

Por su parte la ley electoral alemana favorece que nadie concentre el poder parlamentario. La papeleta de las elecciones generales tiene dos partes -ambas para el Bundestag, pues el Bundesrat no es votado. La primera permite elegir un candidato directamente por cada uno de los 299 distritos unipersonales. En la segunda parte, se marca la lista cerrada y bloqueada de un partido. En otras palabras, cada alemán tiene dos votos. Esto a menudo ha permitido indicar qué coalición gubernamental se prefería. En el recuento, primero, según un sistema proporcional más que complejo, se asignan escaños a las listas cerradas de cada Land, según los votos logrados y escrutados. Cuanta más gente vote, más diputados hay. Después, se añaden los diputados uninominales.

Tan peculiar sistema electoral tiene varias consecuencias fundamentales. Una de ellas es que no existe un límite de diputados del Bundestag. Así nos lo muestra este sencillo repaso a su evolución desde 1949:

Elecciones Generales Nº Diputados del Bundestag
1949 402
1953 509
1957 519
1961 521
1965 518
1969 518
1972 518
1976 518
1980 519
1983 520
1987 519
1990 (Reunificación de la RDA) 662
1994 672
1998 669
2002 603
2005 614
2009 622
2013 630
2017 709

Tras las últimas elecciones, el Parlamento, por primera vez, ha rebasado el umbral de los 700 miembros. Esto tiene importantes consecuencias para su gobernabilidad. A decir verdad, es una de las causas que obliga a Jamaica, pues con menos diputados sería más factible alcanzar la mayoría absoluta. El dispendio de nóminas también ha suscitado las iras de la Asociación de Contribuyentes que ya ha pedido al nuevo presidente de la cámara, Wolfgang Schäuble (CDU), ex ministro de finanzas, que rescate el proyecto de reforma de su predecesor, Norbert Lammert (CDU), para limitar hasta 630 el número de diputados. La pasada legislatura ni CDU ni el SPD quisieron aprobar este límite.

Otra consecuencia del modo en como son elegidos los diputados alemanes, muchos de ellos directamente, es que actúan con notable independencia. La disciplina de partido a menudo escasea. Así lo hemos visto en las deserciones en las filas de la CDU en los rescates a otros países de la UE o en la política pro refugiados de la canciller.

La última consecuencia elemental es que resulta prácticamente imposible ganar con mayoría absoluta. De hecho desde 1949, únicamente en las elecciones de 1957 el canciller Konrad Adenauer logró ser reelegido alcanzando la mayoría absoluta en el Bundestag, con 277 escaños de la CDU, tras los cuales había un 50’2% del voto escrutado. Sobran las palabras cuando se compara este sistema con el británico o el francés donde apenas con el 30% de los votos se pueden lograr holgadísimas mayorías absolutas. Incluso nuestra ley electoral es mucho más laxa, posibilitando el dominio absoluto del hemiciclo con un aproximadamente el 40% del voto.

Esta imposibilidad por lograr mayorías absolutas ha asentado una larga tradición de coaliciones gubernamentales. Adenauer (CDU) siempre gobernó en coalición con los Federales -salvo entre 1957 y 1961-, tuvo el apoyo del Bloque Pangermánico y del Partido Alemán en sus primeros gabinetes. La vocación de coaliciones se consolidó tanto en su etapa de gobierno que con el último partido formó una coalición incluso cuando disfrutó de mayoría absoluta. Su sucesor, Erhard (CDU), canciller entre 1963 y 1966, fue apoyado por los Liberales, herederos de los Federales. También de la CDU, Kiesinger (1966-1969) inauguró la primera gran coalición con los socialdemócratas del SPD, con un final mucho más tormentoso que las de Merkel. Los cancilleres del SPD, Willy Brandt (1969-1974), vicecanciller de Kiesinger, y Schmidt (1974-1982) gobernaron con el apoyo de los Liberales. Estos también apoyaron a Kohl (CDU) de 1982 a 1998. De ese año hasta 2005, Schröeder (SPD) ocupó la cancillería coaligado con los Verdes.

Desde 2005, Merkel es la inquilina de la cancillería, gobernó primero en gran coalición con el SPD, luego con los Liberales, otra vez en gran coalición y ahora, a falta aparente de otras posibilidades, se proponía la nunca vista Jamaica. Pero tal como van las cosas, no es inverosímil que las próximas semanas, ante la imposibilidad de formar gobierno, Alemania se adentre en un páramo nunca explorado de su Ley Fundamental, como nos ocurrió en España en 2016 con el art. 99.5 CE.

Bullying: una perspectiva psicológico forense

 

Diagnóstico diferencial entre bullying, conflicto y violencia estructural:  Lo primero que hay que explicar sobre el bullying es que no corresponde más que al juzgador afirmar la existencia del acoso, ya que se trata de una cuestión jurídica y no médico-legal o psicológico forense ya que el acoso o bulling no es un diagnóstico clínico reconocido por el DSM-IV-TR  (A.P.A) ni por la C.I.E 10 (OMS). Pero sí es relevante la descripción y aclaración de si los hechos denunciados reúnen las características habituales y necesarias para ser catalogadas como posible caso de acoso escolar o constituyen una figura diferente, como violencia escolar/conflicto o, si por el contrario, no se trata de ninguna de las anteriores.

Es decir, a los profesionales implicados (profesores, sanitarios u otros agentes) les corresponde la detección de los posibles casos, la descripción de las conductas contra la posible víctima y su frecuencia, así como la toma de medidas para su total interrupción siguiendo los protocolos existentes. Por supuesto que conforme cualquiera de estas otras figuras (conflicto, violencia estructural) no significa que no puedan ser igualmente perseguibles por la ley en función de los hechos, pero no cumplirían los criterios técnicos para determinar que la situación es compatible con un caso de acoso escolar. Por ejemplo en el conflicto/violencia escolar, dos o más alumnos discuten o pelean, pero este conflicto se produce de manera abierta y no existe un desequilibrio de poderes.

No se puede calificar de acoso escolar o “bullying” situaciones en las que un alumno o alumna se mete con otro de forma amistosa o como juego. Tampoco cuando dos estudiantes a un mismo nivel discuten, tienen una disputa o se pelean.”[i]

Estaríamos hablando de una violencia entre “figuras equiparables”, donde no hay una superioridad y que requieren de intervenciones educativas y psicológicas distintas.

En la violencia social estaríamos hablando de esas mismas conductas produciéndose también y coetáneamente en el entorno externo y por parte, no sólo de los menores, si no de los propios padres contra los docentes o con otros adultos en situaciones externas al colegio. En estos casos la intervención es mucho más difícil porque implica una actuación sobre los menores, los adultos e incluso en ocasiones el entorno social cercano.  Es muy difícil hacer que la conducta de un niño sea diferente de la de su entorno familiar y social.

Los centros docentes tienen una responsabilidad en materia de educación formal, académica, inculcación de valores y de supervisión de desarrollo en las relaciones con el grupo de iguales, pero el modelado o ejemplo educacional corresponde prioritariamente a los progenitores y cuando este requisito no se da, la capacidad de un centro escolar para modificar una situación es muy limitada.

¿Qué características suele tener el acoso escolar que lo diferencian de las figuras anteriores?:

Tienen que darse los siguientes elementos:

  • Ha de darse entre compañeros.
  • Una víctima que es atacada por un acosador o grupo de acosadores en un marco de desequilibrio de poder.
  • Un desequilibrio de fuerzas entre el/los acosador/es y la víctima que lleva a ésta a un estado de indefensión y por tanto resulta intimidatoria.
  • Una acción agresiva que se produce de forma reiterada en el tiempo.

En el Estudio del Centro Reina Sofía (Violencia entre compañeros en la escuela, 2005) se habla de “acoso” cuando se cumplen al menos tres de los siguientes criterios:

  • La víctima se siente intimidada.
  • La víctima se siente excluida.
  • La víctima percibe al agresor como más fuerte.
  • Las agresiones son cada vez de mayor intensidad.
  • Las agresiones suelen ocurrir en espacios privados.

Detectar el acoso escolar tiene una dificultad añadida, su desarrollo progresivo. Al igual que en la violencia de género, hay una génesis y una evolución, siguiendo habitualmente un desarrollo de cinco fases. Estas fases, por su parte, tienen un correlato en la aparición de las consecuencias psicológicas, conductuales o psicosomáticas de las víctimas. La visibilidad de signos o síntomas y por lo tanto su posibilidad de detección va aumentando a medida que se instaura el proceso. Esto implica que nuestra capacidad como profesionales para detectar el problema correlaciona inversamente con el impacto sobre la víctima y justifica ampliamente la necesidad de formación específica.

  • Fase 1: Incidentes críticos.
  • Fase 2: Acoso y estigmatización del niño.
  • Fase 3: Latencia y generación del daño psicológico.
  • Fase 4: Manifestaciones somáticas y psicológicas graves.
  • Fase 5: Expulsión o autoexclusión de la víctima.

En el acoso escolar también hay diferentes actores con actitudes y roles distintos y sobre los que es necesario actuar tras la detección de los hechos.

  • El agresor: Es el que empieza el bullying y adopta un papel activo.
  • El acosado: la víctima.
  • El seguidor o cómplice: No empieza el acoso, pero sí adopta un papel activo.
  • El acosador pasivo: Apoya el acoso, pero no adopta un papel activo.
  • Testigos:
  1. Tipo 1: Observa lo que ocurre, pero considera que no asunto suyo.
  2. Tipo 2: Le disgusta la situación y cree que debería ayudar (pero no lo hace posiblemente por miedo a sufrir la misma situación)
  • Defensor o héroe: Le disgusta la situación y ayuda o trata de hacerlo.

 

Por último, dentro de la descripción de lo que es acoso escolar hay que hablar de su “Zeitgeist”. Si bien el acoso escolar no es fenómeno nuevo, la aparición de las nuevas tecnologías y las redes sociales le han dotado de una nueva dimensión. Aunque también se sospecha que los casos de Acoso Escolar han tenido una evaluación cuantitativa aumentando el número de ellos lo que sí es seguro es que estas nuevas tecnologías le han dotado de una diferencia cualitativa gravísima.  Lo que antes generalmente acababa al sonar la campana y solía estar acotado en el tiempo (horas lectivas) y en el espacio (colegio), actualmente tiene, a través de estas herramientas la capacidad de inundar la vida del menor golpeándole las 24 horas del día a través de las distintas redes y canales de comunicación, así como de extender el acoso cruzando fronteras y proyectándose al futuro, dado que la huella en internet no siempre es fácil de eliminar. Actualmente casi todos los casos de acoso escolar van acompañados de ciberacoso con sus consecuencias.

El primer caso de ciberacoso conocido fue el «Star Wars Kid», protagonizado por un estudiante de Quebec que se había grabado a si mismo jugando como si tuviera una espada laser. El vídeo fue descubierto por un compañero de colegio, que creó una versión digital de la cinta para enseñarla a sus compañeros. El vídeo fue pasando de mano en mano, hasta que uno de ellos subió el vídeo a las redes P2P, ya que en aquel momento no existían las redes Facebook, Twitter etc.  El vídeo salió a la luz pública en la tarde del 14 de abril de 2003. Una edición editada del vídeo con efectos especiales fue visionada hasta 900 millones de veces, según «The Viral Factory» en 2006. En Youtube el vídeo tuvo hasta 20 millones de reproducciones. Y ha tenido referencias y alusiones South Park y en American Dad. Tras ello el protagonista, además de requerir múltiples ingresos psiquiátricos, se vio obligado a cambiar de colegio en numerosas ocasiones y en una entrevista reciente contaba como recibía mensajes donde le pedían que “se suicidara”. No sé si está relacionado con todo ello, pero actualmente es abogado.

El uso de estas redes se realiza a través de dispositivos como móviles, tablets y ordenadores y en periodo extraescolar,  la supervisión del uso de estos aparatos como forma básica de control de conductas poco saludables (uso excesivo) y prevención de riesgos de los menores (Grooming) o acceso a contenidos inadecuados entendemos todos que es obligación de los progenitores y no del entorno escolar.

Cuando se dan situaciones en las que el circulo de acosadores proviene del entorno escolar pero este se ejerce fundamentalmente en redes sociales siendo las conductas visibles en el colegio sólo las pertenecientes a la exclusión social, nos encontramos con que la acción que se puede llevar a cabo desde el Centro es limitada, siendo absolutamente fundamental que la responsabilidad de la implantación de las intervenciones al detectar un caso sea compartida entre progenitores y colegios.

Hemos hablado antes de que a mayor tardanza en la detección mayor posibilidad de lesiones psicológicas o secuelas en los menores. Es de fundamental importancia determinar la causalidad entre hechos y lesiones/secuelas y establecer causas y concausas. Ese es el papel de la evaluación forense.

Siguiendo a Iñaki Piñuel (2012)[ii]: La existencia de daños clínicos en los niños acosados no debe servir nunca como herramienta de evaluación de un cuadro de acoso y violencia contra un niño. La constatación de las conductas de acoso y de violencia debe quedar establecida en base a conductas observables, medibles y objetivas, y no en el daño psicológico que produce a medio plazo en las víctimas.

Efectivamente una huella psíquica puede existir sin que se haya producido una conducta delictiva, por ejemplo, cuando alguien padece un trastorno paranoide (manía persecutoria) y desarrolla un Trastorno ansioso por ello. Y también al contrario, que se haya producido un hecho delictivo pero que otros factores de protección de la víctima, resiliencia, apoyo de redes cercanas etc hayan impedido la aparición de la lesión/secuela psíquica o esta sea muy leve y difícil de constatar a posteriori.

Pero en el caso de que haya sospecha de existencia de lesiones psíquicas, siguiendo a Novo, Arce y Fariña, no sólo debe probarse su existencia si no también la causa que la ha provocado: En caso de alegarse lesión o secuela física o psíquica correspondería a la acusación la carga de la prueba y la demostración del daño. (Sentencia 241/2012, de 11 de mayo, de la AP de Madrid), incluido el psicológico o huella psicológica, el psicólogo forense ha de contar con procedimientos avalados científicamente que permitan la evaluación de la secuela directa e indirecta del daño, así como un diagnóstico diferencial de simulación.[iii]

La evaluación de simulación es indispensable, no sólo por exigencias metodológicas, si no porque al igual que en el falso mobbing, se podría dar el caso de que el un círculo perverso un menor acusara a otro en un trasfondo de  un conflicto. O de que la víctima llegará a ser acusada por quienes en realidad son los acosadores.

¿Por qué no es suficiente con los informes clínicos? En la evaluación forense es obligado el diagnóstico diferencial de simulación según pautas de la A.P.A (American Psychiatric Association, 2002) ya que diagnóstico clínico y evaluación forense cumplen diferentes funciones.  “La evaluación clínica se fundamenta en la asunción de veracidad del relato del paciente, pues no tiene por objeto determinar la realidad de la información, sino establecer un diagnóstico ajustado a los síntomas referidos. Por el contrario, en el contexto de evaluación forense, siempre se ha de sospechar de la posibilidad de engaño. El objetivo de este tipo de evaluación es corroborar la autenticidad de los hechos descritos y de los síntomas informados, así como cuantificar los daños ocasionados por los hechos que se denuncian. Dadas las características del contexto judicial, el ámbito de intervención del psicólogo forense está mediado por la posibilidad de manipulación de la información aportada para la consecución de algún tipo de beneficio o la evitación de perjuicios.” [iv]

Este diagnóstico del daño válido para el contexto forense y del diagnóstico diferencial de simulación requiere indefectiblemente de medidas combinadas o evaluación multimétodo: entrevista clínica-forense e instrumentación psicométrica:

  • Pruebas específicas de credibilidad del testimonio. CBCA-SVA, Lista de validez etc.
  • Pruebas psicodiagnósticas que introduzcan marcadores de simulación: SENA, MMPR-2-RF, SIMS, 16-PF; SCL-90-Derogatis.

¿Y qué daños aparecen frecuentemente tras una situación de acoso? ¿Cuáles son las consecuencias psicológicas más habituales del acoso escolar en las víctimas? La perspectiva nomotética es la comparación del cuadro de síntomas que presenta la víctima y sus diagnósticos con los que suelen aparecer en los estudios sobre victimización. En el caso del acoso sería los siguientes.

  • Trastornos del estado de ánimo: depresión (Roth, Cole y Heimburg, 2002; Storch et al., 2004).
  • Trastornos de ansiedad (Dempsey y Storch, 2008; Gladstone, Parker y Malhi, 2006; McCabe, Antony, Summerfeldt, Liss y Swinson, 2003).
  • Alteraciones en las relaciones interpersonales (Jiménez y Lehalle, 2012;; Ledley et al, 2006; Romera, Del Rey y Ortega, 2011).
  • Ideación suicida y conductas autolíticas (Klomek, Marrocco, Kleinman, Schonfeld y Gould, 2007).
  • Sintomas psicosomáticos (Gini y Pozzoli, 2009).
  • Baja autoestima (Lila, Musitu y Buelga, 2000; Olweus, 1993; Povedano, Hendry, Ramos y Varela, 2011).

Por último, quisiera llamar la atención sobre los “casos de especial vulnerabilidad”. Aquellos niños con algún tipo de discapacidad en los que la capacidad expresiva o comunicativa este alterada. No hay demasiados estudios sobre la prevalencia de los distintos tipos de abusos en personas con discapacidad. Pero los realizados hasta ahora arrojan estadísticas superiores sobre las puntuaciones de la población general, siendo una hipótesis pausible que en el caso del acoso escolar también ocurra así.

Generalmente, el menor con discapacidad, si revela los hechos, lo hará ante una persona de su confianza (habitualmente un familiar o un profesional con el que haya un vínculo especial), el principal problema es que en muchos casos se decide no denunciar debido a la falta de credibilidad otorgada a estas víctimas. (Henry, Ridley, Perry, y Crane, 2011; Peled, Iarocci, y Connolly, 2004)

Debería hacerse hincapié en trasmitir, tanto a la población como a los colectivos implicados y a los profesionales, que  a pesar de las dificultades en entender y en contar lo ocurrido por las afectaciones o problemas de comunicación de la víctima, las personas con discapacidad intelectual pueden prestar declaración. Aunque, eso sí esto requiere la participación de profesionales especialmente formados en psicología forense, especialmente psicología del testimonio y discapacidad intelectual o pluridiscapacidad y que manejen la metodología específica utilizada.

En Gran Bretaña se ha introducido la figura del facilitador pero en España la única medida similar a la labor que realiza este profesional es la que desempeñan los expertos que acompañan a los menores en los interrogatorios. Recientemente la Fundación Pardo-Valcarce ha puesto a disposición de víctimas, profesionales y administración un protocolo específico y unos profesionales altamente especializados. La incorporación de esta figura a la Administración de Justicia es sumamente necesaria para los casos de acoso escolar en discapacidad psíquica.

Nuestra labor profesional, cada uno en su campo, debe centrarse en la protección de TODAS las víctimas pero tenemos una especial responsabilidad sobre aquellos que, por su dificultad en ser detectados y realizar una intervención correcta, son casos de especial vulnerabilidad.

 

NOTAS.- 

[i] (Violencia escolar: el maltrato entre iguales en la Educación Secundaria Obligatoria. Defensor del Pueblo; Informes, Estudio  y Documentos. Madrid. 2000) maltrato cero.

[ii] Iñaki Piñuel y Zabala Araceli Oñate Cantero. Instituto de Innovación Educativa y Desarrollo Directivo Madrid. “La Violencia y sus manifestaciones silenciosas entre los jóvenes: estrategias preventivas”

[iii] Eficacia del MMPI-A en casos forenses de acoso escolar: Simulación y daño psicológico The efficacy of the MMPI-A in bullying forensic cases: Malingering and psychological injury  Mercedes Novoa, Francisca Fariñab, Dolores Seijoa y Ramón Arcea a Universidad de Santiago de Compostela, España b Universidad de Vigo, España

Evaluación forense de la simulación en casos de acoso escolar Ramón Arce*, Francisca Fariña** e Irene Quinteiro* *Universidad de Santiago de Compostela (España) y **Universidad de Vigo (España) Aula Abierta 2013, Vol. 41, núm. 2, pp. 67-74 ICE. Universidad de Oviedo

[iv] (Echeburúa, Muñoz, y Loinaz, 2011) (Judith Velasco, Mercedes Novo y Dolores Seijo *Departamento de Psicología Organizacional, Jurídica-Forense y del Metodología de las Ciencias del Comportamiento, Universidad de Santiago de Compostela. Cap. 3. Evaluación forense del acoso escolar.)

Este artículo esta basado en la conferencia que la autora dio en el II Congreso de la Abogacía madrileña celebrado en Madrid.