De por qué alterar continuamente las leyes puede ser antidemocrático

No es algo que se diga con frecuencia, pero legislar mucho, técnicamente mal y/o cambiar continuamente la ley aplicable no solo es incómodo para los juristas sino que en mi opinión es algo con consecuencias bastante más serias, contrario al Estado de Derecho y notablemente antidemocrático.

Para tener una democracia fuerte es imprescindible contar con un sistema de checks and balance, controles y equilibrio, real y operativo, de modo que las diversas instituciones ejerzan su función con independencia, seriedad y eficacia. Al actuar así dentro de su ámbito de actuación, cada organismo e institución  ocupa su propio espacio, lo que significa que impide a otras que colonicen ese espacio (singularmente los partidos políticos, como hemos denunciado en reiteradas ocasiones), y cada una controla y limita el poder de las demás. Un delicado pero muy necesario equilibrio de poderes. Es un tema muy comentado en el debate público.

Pues bien, hay otro sistema de checks and balance importante para el correcto funcionamiento del Estado de Derecho, mucho menos tratado, y que tiene que ver con el concepto mismo de cómo se forma el ordenamiento jurídico. Obviamente, el ordenamiento de la ley, en el sentido general de la norma expedida por el poder legislativo, como principal fuente del Derecho. Pero no todo es ley, ni el ordenamiento se configura solamente por la ley. O no debería.

Las leyes en España cambian continuamente, normas esenciales, troncales, son modificadas una y otra vez, a veces incluso pocos meses después de su promulgación. La Ley Concursal, de 2003, ha sido modificada 28 veces. La Ley de Enjuiciamiento Civil, de 2000 ha sufrido 55 modificaciones (una media de más de tres modificaciones anuales), el Código Penal, 30 veces desde 1995, la Ley General Tributaria 16 veces desde 2003, etc. La Ley del Impuesto de Sociedades es de finales de 2014, ha sido modificada 13 veces y el plan normativo del gobierno para 2018 indica que la va volver a tocar…y anuncia además 287 nuevas leyes.

Esta falta de fijeza de las leyes no significa solamente una enorme molestia para los juristas. Las leyes, una vez en vigor, acaban siendo interpretadas por los tribunales y en especial por el Tribunal Supremo, que es el que crea la jurisprudencia. La jurisprudencia es la doctrina que de modo reiterado establece este tribunal al interpretar y aplicar la ley, y complementa el ordenamiento, como dice el artículo 1.6 del Código Civil.

Pues bien, una legislación que cambia continuamente en cuestión de meses, y en asuntos no menores sino en normas troncales, dificulta enormemente que las controversias sobre ciertos preceptos legales acaben resolviéndose en el Tribunal Supremo, puesto que el periodo de vigencia de esos preceptos es corto.  Y aunque  lleguen, no se crea jurisprudencia porque  no hay suficientes sentencias para que se considere que es doctrina reiterada, o porque cuando se emiten las sentencias el artículo en cuestión ya ha sido modificado.

La jurisprudencia, para ser un verdadero complemento del ordenamiento jurídico, necesita estabilidad legal y tiempo. Solamente así es posible que se emitan sentencias que establezcan de manera reiterada una doctrina.

La alteración constante de las leyes desactiva la jurisprudencia. La elimina de facto. El control y equilibrio que podría aportar al sistema jurídico el Tribunal Supremo se pierde, por lo que el legislativo, y el Gobierno, se encuentran un poco menos controlados, y las leyes que producen, menos matizadas y adaptadas a la realidad social del tiempo. Este aumento de poder por parte del que ya tiene mucho no es nada deseable, la seguridad jurídica y el Estado de Derecho son instituciones sofisticadas, productos de delicados equilibrios  fácilmente alterables.

La legislación voluble y torrencial desactiva también la doctrina jurídica. Analizar a fondo una ley compleja requiere mucho esfuerzo, conocimientos, muchos meses o incluso años. Nadie se compromete a eso si no sabe si la ley se va a derogar o cambiar entera de manera inmediata. Todo su esfuerzo de estudio y análisis habría sido inútil. Por eso ya no hay casi tratados, sino apuntes, estudios y notas «de urgencia».

Cuando la legislación era mucho más estable, los estudiosos del derecho producían obras extensas y de gran profundidad, que analizaban e interpretaban los textos, y, por el prestigio de los que las escribían, acababan influenciando las propias sentencias del Tribunal Supremo, incluso con citas expresas de la doctrina en las resoluciones. La doctrina jurídica de prestigio tenía otra virtud: servía de criterio y base para reformas legislativas futuras, aumentando la calidad técnica de las normas.. Nada de eso es posible en el panorama actual.

Eso supone que el legislador-gobierno aumenta su poder al no tener elementos moderadores o interpretadores. Si encima legisla mal, con normas incomprensibles, contradictorias o ambiguas, su poder crece aún más, porque el ciudadano está más indefenso ante él.  Piensen en el ámbito fiscal, por ejemplo, y lo dañino y perturbador que es que las leyes no se entiendan, que su interpretación sea discutible y/o sean cambiadas cada dos por tres o que se legisle para la foto. Exacto: nos encontramos desarmados ante Hacienda y cualquier interpretación de la ley que quiera hacer en nuestra contra.

Al legislador hay que exigirle que haga bien su trabajo. Que no es publicar muchísimas leyes, sino hacerlas bien, comprensibles y lo más duraderas posibles. Un ritmo enloquecido de legislación hace que el poder se encuentre aún más sólo y menos controlado. Y eso es muy poco democrático.

 

De nuevo sobre la prisión permanente revisable

La introducción de la pena de prisión permanente revisable obedeció, en gran medida, y por una parte, a las presiones ejercidas por las asociaciones de víctimas del terrorismo. Todos mis respetos para tales asociaciones, a las que tal vez yo también pertenecería si hubiera tenido el infortunio de sufrir en mis propias carnes, o en las de algunos de mis seres queridos, la violencia terrorista. Pero lo que mueve a tales asociaciones es, comprensiblemente, un deseo de venganza y de que los asesinos terroristas, para emplear una de las expresiones que frecuentemente utilizan, «se pudran en las cárceles», deseos que no deberían ser asumidos -como, desgraciadamente, sí lo han sido- por un Estado democrático de Derecho, en el que las penas deben estar orientadas a la resocialización del delincuente e informadas, desapasionada y exclusivamente, por criterios estrictos de lo que sea preciso para cumplir los objetivos propios de la prevención general y especial.

Y la pena de prisión permanente revisable obedece también, por otra parte, al enorme eco que han logrado alcanzar en los medios de comunicación, y también cerca de los partidos políticos -tanto de los de Gobierno como de los de la oposición-, padres de menores asesinadas después de haber sido objeto de delitos contra la libertad sexual.

Que no existen razones de prevención general para la introducción de esta pena se pone de manifiesto en que, con el arsenal punitivo del que ya disponíamos, España era el país europeo con uno de los índices más bajos de criminalidad, no obstante lo cual ocupamos el primer lugar en lo que se refiere a personas privadas de libertad judicialmente por cada 100.000 habitantes, lo que es reconducible, naturalmente, a que nuestro Código ya era tal vez el de mayor severidad de la Unión Europea. Que ahora sufra un endurecimiento aún mayor no puede encontrar su explicación, por consiguiente, en ninguna razón plausible de política criminal.

Cuando se argumenta que en otros países europeos también existe la cadena perpetua, se oculta que en los Códigos de dichos países sólo figura con un carácter simbólico y que, en la práctica, nunca se aplica. Y así, la ejecución de la prisión perpetua puede ser suspendida en Bélgica y en Finlandia a partir de los 10 años, en Dinamarca, de los 12, y en Austria, Francia, Suiza y la República Federal de Alemania, a partir de los 15, siendo en este último país la media de cumplimiento efectivo de la prisión perpetua el de 18 años. Que en España, en los casos más graves, esa pena sólo pueda ser revisada cuando el delincuente ha permanecido ya 35 años en prisión, es decir: cuando probablemente es ya un anciano, pone de manifiesto hasta qué punto nuestros gobernantes han decidido convertir a nuestro Derecho penal en uno que, por su innecesaria crueldad, no encuentra parangón en Europa.

Pero es que, además, y como paso a examinar a continuación, la suspensión de la prisión perpetua revisable – es decir: la salida de prisión después de 25 o de 35 años, en función de la gravedad del delito- se hace depender de unos criterios que están en contradicción con postulados que deberían considerarse irrenunciables en un Derecho penal democrático.

Por lo que se refiere a los delincuentes que, después de agredirla sexualmente, hayan asesinado a su víctima, el autor seguirá cumpliendo su cadena perpetua hasta el final de sus días a no ser que acredite, una vez que han transcurrido 25 años de cumplimiento efectivo de su pena, y entre otros requisitos, que no existe peligro de reiteración, con lo que, si demuestra que ha dejado de ser peligroso, podrá recobrar su libertad, al considerarse que, con ello, ha purgado ya por el delito cometido. Pero como la pena tiene un carácter aflictivo -por eso se cumple en un establecimiento penitenciario-, y se impone para retribuir el mal hecho en el pasado, no se entiende por qué debe seguir en prisión otro delincuente que ha cometido el mismo delito, pero en el que concurre un riesgo de reiteración; porque si el primer delincuente no peligroso ha saldado ya su deuda con la sociedad, al cabo de 25 años de privación de libertad, por los mismos motivos, y porque el delito ha sido el mismo, debería considerarse que el segundo delincuente ha saldado también esa cuenta. Ciertamente que este último sigue siendo peligroso y que, potencialmente, puede incurrir en futuros delitos; pero ni es responsable de su peligrosidad -porque no la puede evitar: ¡qué más querría él!- ni debe pagar con la permanencia en prisión por delitos que sólo hipotéticamente pudiera cometer, pero que, de hecho, no ha cometido. Ello no quiere decir que la sociedad no pueda defenderse de delincuentes peligrosos -peligrosidad que concurre predominantemente en los de carácter sexual-, pero esa peligrosidad no debe combatirse con la aplicación de una pena de prisión ya cumplida, que sólo debe imponerse por los hechos pasados: esa peligrosidad se combate, no con la prisión, sino con medidas de seguridad de carácter no aflictivo como las de internamiento en un centro no penitenciario o, en los casos en que ello sea suficiente, con otras de carácter ambulatorio.

En el caso de los delitos terroristas, la pena de prisión permanente revisable puede finalizar una vez transcurridos 35 años si, entre otros requisitos, el autor expresa su repudio de sus actividades delictivas y pide expresamente perdón a las víctimas de su delito, es decir: si acredita que se ha convertido en una buena persona, lo que significa que el gudari terrorista fanático permanecerá en prisión por el resto de sus días.

Tal como está redactado el precepto, de él se deduce que se tiene que tratar de un arrepentimiento sincero y de una petición de perdón que tenga su origen en ese arrepentimiento, por lo que esos requisitos no se cumplen si el supuesto arrepentimiento y la petición de perdón son una mera farsa que únicamente enmascaran el deseo de poner fin a la ejecución de la cadena perpetua. Pero, por lo que recuerdo de mis libros de religión estudiados durante el bachillerato, en el sacramento de la confesión, para ser absuelto de los pecados mortales cometidos, basta con la atrición, esto es: con el arrepentimiento que no tiene su origen en el dolor por haber ofendido a Dios, sino simplemente en el temor a la condenación eterna con las penas del Infierno, de donde se sigue que, para la religión católica, el miedo al Infierno sirve para abrir las puertas del Cielo, mientras que en nuestro Código Penal el miedo a seguir en prisión no es suficiente para abrir las puertas de la cárcel.

Por otra parte, en Derecho penal rige el principio cogitationis poenam nemo patitur, es decir: que nadie puede ser castigado por los meros pensamientos, y como el arrepentimiento sincero es un mero pensamiento -que, por otra parte, el asesino terrorista tampoco puede controlar si lo siente o no-, de ahí que su concurrencia no debería tener relevancia alguna para que se decretara la suspensión de la pena de prisión perpetua.

Si se me permite expresar todo ello nuevamente con las ideas del Derecho penal de la Ilustración: la pena no persigue convertir al delincuente en una buena persona, sino que basta y sobra con que esa persona -buena o mala- no vaya a causar ningún daño a la sociedad mediante la lesión de bienes jurídicos.

Desde el Código Penal de 1995 -que ya representó un notable endurecimiento frente al Código anterior-, y si no llevo mal la cuenta, estas últimas reformas hacen el número 30. Y todas ellas han tenido un elemento común: el agravamiento de las penas y la creación de nuevos delitos, por lo que no hace falta ser un profeta para pronosticar que vendrán nuevas reformas y que serán todavía peores. Pero también profetizo: aunque tal vez sea clamar en el desierto, muchos seguiremos intentando que los argumentos ganen a la irracionalidad, que el Derecho penal esté informado por el principio de ultima ratio y que las penas no vayan nunca más allá de lo que sea estrictamente necesario para la defensa de la sociedad.

 

La inadmisible regulación de los intereses de demora en el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario

Entre las muchas cuestiones que han planteado los préstamos hipotecarios, quizás la menos discutible sea el carácter excesivo de los intereses de demora. Hasta la ley 1/2013 la media era cercana al 20 por ciento (llegaban en algunos casos 29%), multiplicando de 5 a 10 veces el interés ordinario.

Esto era injusto pues no se correspondía con el perjuicio que el retraso causaba al Banco, y también contraproducente: al incrementar la deuda del deudor en dificultades más que estimular el pago provocaba que los impagos parciales se convirtieran en definitivos (ver aquí). Para remediar esta situación, la ley 1/2013 limitó estos intereses a tres veces el interés legal del dinero (art. 114 LH), pero solo para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda. Sin embargo, el TS en diversas sentencias comentadas aquí,  consideró que esa limitación “no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas” porque se había dictado para todo tipo de préstamos y no solo a los contratos con los consumidores. Siguiendo la doctrina del TJUE, entendió que solo si la ley lo impusiera expresamente a estos contratos se aplicaría el art. 1.2 de la Directiva 13/93 que excluye del análisis de abusividad las “cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias”. El TS, además, fijó un criterio uniforme señalando que sería abusivo todo interés de demora superior en 2 puntos porcentuales al interés ordinario pactado en ese préstamo.

Como consecuencia de lo anterior, en la actualidad, en los nuevos préstamos hipotecarios el interés de demora se está fijando en dos puntos más que el ordinario. En los anteriores que tienen fijados importes superiores, los Bancos por lo general renuncian a reclamarlos en las ejecuciones para evitar que se alegue la abusividad, pero los exigen en los préstamos que no se ejecutan.

La adaptación de la Directiva 2014/17 sobre crédito inmobiliario parece la ocasión adecuada para regular y aclarar esta cuestión, pero la propuesta del Proyecto de Ley que ahora se está tramitando es mi juicio totalmente inapropiada. Dice el art. 23:

  1. En el caso de préstamo concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el triple del interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulte exigible(…)
  2. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

Lo positivo de la norma es que está claramente dirigida a los consumidores, como resulta de su EM y de su ámbito de aplicación (aunque este se extienda a todas las personas físicas). También es un progreso sobre el art. 114 LH que se aplique a todos los préstamos hipotecarios sobre vivienda y no solo a aquellos “para adquisición de vivienda”.

Pero aquí se acaba lo bueno.

El primer y muy grave defecto es que el tipo establecido -tres veces el interés legal del dinero- es claramente excesivo. Es muy superior al que se establece al que se pacta cuando en el contrato hay verdadera negociación entre acreedor y deudor; también es superior a los que otras normas fijan como interés de demora máximo o supletorio, como destacan los informes al anteproyecto del CGPJ y del Consejo de Estado. El primero dice que “excede todas las pautas que actualmente pudieran servir como orientación sobre la materia.” El segundo que “a todas luces resulta excesivo” y que en los demás supuestos legales de fijación de interés de demora se fijan importes inferiores (para la Hacienda Pública, el interés legal del dinero multiplicado por 1,25).

Pero es que además este tipo es contrario a los criterios fijados en la propia Directiva que se trata de adaptar, cuyo art. 28 dice:

Los Estados miembros podrán exigir que, si se permite al prestamista definir e imponer recargos al consumidor en caso de un impago, esos recargos no excedan de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que le acarree el impago”.

La penalización por demora se considera algo excepcional (“si se permite”), y debe ser compensatoria y no punitiva. A mi juicio el tipo fijado claramente excede de lo necesario para compensar el daño producido al Banco por el retraso.

Además de ser injusto, creo que con este tipo difícilmente se conseguirá que el legislador persigue al fijar una regla legal: optar por un tipo reiteradamente rechazado por el TS por excesivo parece casi una provocación para que los jueces busquen de nuevo el amparo del TJUE para impugnarlo, con una nueva paralización de las ejecuciones y del mercado hipotecario. Personalmente encuentro incomprensible que los propios Bancos no se hayan opuesto a esta propuesta.

El segundo defecto de la propuesta es igual de grave. En lugar de establecer un máximo, el interés se fija como imperativo siendo nulo el pacto en contrario, impidiendo por tanto que se pacte uno inferior. Esto empeora gravemente la posición de los deudores respecto de los préstamos que actualmente se están firmando y hace a los consumidores -y de paso a los autónomos- de peor condición que a cualquier contratante, que puede discutir el interés de demora.  La imperatividad también fue rechazada en los informes del CGPJ y del Consejo de Estado, pero es que además es directamente contraria a la Directiva que se quiere trasponer que dice en su art. 28.3: “ Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos.” En consecuencia, un Estado no puede imponer intereses de demora sino solo permitir que se pacten, y si lo hace tiene que establecer un máximo, por lo que la norma propuesta infringe la Directiva.

Puede que con esto el legislador pretenda asegurarse la aplicación del art. 1.2 de la Directiva 13/93, que excluye el análisis de abusividad cuando se “reproduce” una norma legal, lo que no se da estrictamente cuando se establece un máximo. Pero que esto no es así se deriva por una parte de la Directiva, que expresamente prevé un máximo; y por otra de las sentencias del TS y del informe del CGPJ, que dan por sentado que el establecimiento de un máximo legal para los consumidores haría innecesario el examen de abusividad.

Concluyo. Está claro que para conseguir la deseada seguridad jurídica y adaptar la Directiva es necesario limitar por Ley los intereses de demora. También que la forma de limitarlos ha de ser un máximo y no un interés fijo, y que el fijado es a todas luces excesivo. Es más difícil decir cual es la mejor forma de limitarlo: en Europa las soluciones son variadas, predominando las de un máximo de puntos porcentuales al interés legal o al interés ordinario pactado (ver este informe). En nuestro caso, si la prioridad es la seguridad jurídica, lo más práctico sería acoger el criterio jurisprudencia de 2 puntos sobre el interés pactado. Debería además aprovecharse la ocasión para establecer un interés de demora máximo para los préstamos con consumidores sin garantía sobre inmuebles, que no necesariamente ha de ser el mismo (en Alemania, por ejemplo, es superior para estos últimos); y también se debería prohibir el cobro de comisiones por reclamación de deudas vencidas, que en la práctica se convierten en un interés de demora exorbitante y abusivo.

Es importante comprender que al proteger a los consumidores de manera decidida y clara se está dando seguridad al mercado de crédito en general, en beneficio también de los Bancos y del conjunto de la economía.

El Auto del Constitucional, Puigdemont y el debate de investidura

Para tratar de entender lo que resolvió ayer el Tribunal Constitucional sobre la propuesta de investidura de Carles Puigdemont como candidato a Presidente de la Generalidad de Cataluña, es necesario recordar varias cosas.

Empecemos con el Auto del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2018 (TS Penal auto 22 enero 2018 )en el que se desestimaba la petición de orden europea de detención contra el fugado. Allí está una clave imprescindible para comprender lo que ha venido después.

En efecto, después de recordar que, según los servicios jurídicos del Parlamento de Cataluña, “el investigado no puede pretender su investidura como Presidente del Consejo de Gobierno de Cataluña si libremente elude -por la razón que sea- su comparecencia ante la Asamblea que ha de votarle”, advertía el magistrado instructor Pablo Llarena que “la jactancia del investigado de ir a desplazarse a un concreto lugar no tiene otra finalidad que buscar la detención para subvertir la finalidad de un instrumento procesal que está previsto para garantizar la observancia del ordenamiento jurídico convirtiéndolo en un mecanismo que le posibilite burlar el orden legal que rige la actividad parlamentaria”. Se trataba, pues, de evitar brindarle a Puigdemont la oportunidad de no comparecer por una causa ajena a su voluntad. De nuevo recordemos el dictamen de los letrados del Parlament: no puede ser investido si se ausenta libremente. Sensu contrario, si lo hace por causa ajena a ella -por ejemplo, por una detención e ingreso en prisión- sería harina de otro costal.

Partiendo de la propia observación del instructor, cabe dudar qué sucedería si el político catalán entrase en territorio nacional, fuese detenido y conducido a presencia judicial. Bien podría acordarse su puesta en libertad con otras medidas menos gravosas que la prisión -comparecencias diarias con retirada de pasaporte y constitución de fianza, por ejemplo- o incluso autorizar su asistencia al debate de investidura. No sé si es probable que esto suceda. Creo sólo que es posible dentro del marco que brinda el Derecho. No hay, pues, certeza de que, incluso si se procediese a su detención, Puigdemont no pudiese comparecer a la sesión de investidura.

De ahí que el Consejo de Estado -segunda clave relevante- haya dictaminado en dos ocasiones (dictámenes 84/2018 y 85/2018) en el sentido de que “una eventual convocatoria del Pleno del Parlamento de Cataluña para la sesión de investidura del diputado Carles Puigdemont i Casamajó no puede considerarse contraria al orden constitucional con base en la hipótesis, de imposible constatación en el momento de emitirse el presente dictamen, de que el candidato propuesto no comparecerá en la sede parlamentaria el día de la sesión, y, por tal razón, no existen fundamentos jurídicos suficientes, atendida la jurisprudencia existente, para su impugnación ante el Tribunal Constitucional” (85/2018). Juan Cárdenas Campos ha comentado la doctrina del Consejo de Estado aquí, así que a mí me basta remitirme a lo que él dice.

Desautorizado por el Consejo, el Gobierno, sin embargo, impugnó la propuesta de investidura de Puigdemont, dando como cierto que “no estará presente ni en territorio español ni, por supuesto, en la sede de la Cámara catalana” (hecho primero de la impugnación). Abunda la Abogacía del Estado en que “el indicio claro de que el Sr. Puigdemont no va a asistir presencialmente al acto de investidura no es una conjetura sino una consecuencia de su situación procesal”. Aquí cobra importancia la advertencia del Magistrado del Supremo: “la finalidad que buscar la detención para subvertir la finalidad de un instrumento procesal que está previsto para garantizar la observancia del ordenamiento jurídico convirtiéndolo en un mecanismo que le posibilite burlar el orden legal que rige la actividad parlamentaria”. Con este antecedente, nadie puede asegurar qué decidirá un juez sobre la situación personal de Carles Puigdemont.

Y, mientras todos estábamos debatiéndonos sobre certezas, probabilidades y posibilidades, el Constitucional cortó el nudo gordiano del problema con un Auto fulminante que ha comentado aquí Presno Linera. Sobre el auto, cabe hacer algunas consideraciones:

  1. El Auto no resuelve si admite a trámite o no la impugnación del Gobierno ex art. 161.2 CE. De hecho, da plazo de diez días para personación y alegaciones a los afectados.
  2. Acuerda medidas cautelares -primero emplea el singular y luego el plural- inaudita parte, sin que las pida la Abogacía del Estado y sin citar fundamento legal alguno para ellas.
  3. La remisión legal de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional a la Ley de Enjuiciamiento Civil no incluye la tutela cautelar y la que hace a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se refiere a la ejecución, pero aquí estamos en fase de admisión a trámite (art. 80 LOTC).
  4. El art. 56.3 permite que al Tribunal adoptar medidas cautelares en procedimientos de recurso de amparo incluso en la resolución de admisión a trámite (art. 56.6), pero esto es una impugnación del 161.2 y aún no ha habido admisión a trámite alguna. El auto 462/1985 ya advirtió que “los poderes de suspensión que tiene el Tribunal Constitucional están tasados” de forma que no cabría una interpretación extensiva de esta facultad.
  5. El art. 92.1 permite disponer medidas de ejecución necesarias y declarar nulidades, pero parece excesivo que esto se extienda a medidas cautelares inaudita parte y antes incluso de admitida a trámite la impugnación de que se trate.

Cada uno podrá formarse su opinión acerca de cómo está evolucionando todo este asunto. Verónica del Carpio ha reunido en su blog los documentos más relevantes. Sin embargo, creo que, en general, todos tenemos la sensación de que hay algo desconcertante en este auto que se dictó el sábado. Sin duda, se han creado unas nuevas condiciones para el debate consecuencia de las medidas cautelares adoptadas, pero me parece que se abren nuevas incógnitas.

Así, el debate ya no es sólo si el Gobierno se precipitó o no al impugnar la disposición del Parlamento de Cataluña, sino el fundamento de las medidas cautelares que el Constitucional ha acordado sin que las pidiera el impugnante y que han reorientado el debate de investidura. Rafael Arenas ha formulado varios escenarios que podrían darse a partir de aquí. Por lo pronto, el Constitucional ha abocado a Carles Puigdemont a acudir necesariamente a la Asamblea, es decir, a correr el riesgo de que el magistrado Pablo Llarena se lo autorice (o no) y a enfrentarse a un debate y una votación cuyo resultado es incierto para todos.

Sobre el «recurso» al TC contra el pleno de investidura de Puigdemont: lo jurídico por encima de lo acústico

Una de las labores “pro bono” más importantes que tenemos los juristas, incluso yo diría que es una responsabilidad, es la de ser capaces de explicar a las personas legas en Derecho ciertas situaciones propias de la vida política y social, que los medios de comunicación acostumbran a exponer de manera incompleta y sesgada, provocando un estado de opinión más impregnado de apasionamiento que de rigor. Cuanto más “sensible” es la cuestión suscitada, y más ruido se genera en torno a ella, sus aspectos jurídicos más se difuminan; hasta llegar, en muchas ocasiones, a desaparecer, despreciados y enterrados por los opinadores de turno.

Sirva este preámbulo como introducción para el presente análisis, con el Derecho en la mano, de lo acaecido en días pasados en relación con las actuaciones del Gobierno español dirigidas a evitar a toda costa la investidura de Carles Puigdemont como President de Cataluña. Lejos de los titulares rimbombantes y de las múltiples lecturas políticas –todas ellas, por fuerza, interesadas- que se han difundido estos días, hay varios elementos estrictamente jurídicos que merecen ser analizados, al menos de manera somera.

1.- El pasado 25 de enero, el Presidente del Gobierno remitió a la Comisión Permanente del Consejo de Estado dos consultas –ésta y ésta, de un contenido similar, a nuestros efectos- sobre el amparo legal para impugnar ante el TC los actos realizados por el Presidente del Parlament catalán, el diputado de ERC Roger Torrent, dirigidos a la previsible investidura de Puigdemont como President de Cataluña: su designación como candidato, y la convocatoria en sí del pleno de investidura.

(También se le preguntó su opinión sobre la posibilidad de delegación de voto por parte de diputados deliberadamente ausentes; aunque no es objeto de este análisis).

Cabe pensar, sin temor a equivocarse, que la intención del Gobierno mediante estas impugnaciones es la de evitar el “bochorno” nacional e internacional que representaría una entronización del President “vía plasma”, que –sin perjuicio de poder ser anulada a posteriori– sería considerada por la plana mayor del independentismo como una victoria de gran valor político. De hecho, más que remitirle “consultas”, parecía que lo que hacía el Gobierno era buscar el aval del órgano consultivo en relación con un plan ya diseñado.

2.- Es de sobra conocido que las resoluciones del Consejo de Estado no son vinculantes; pero es que en este caso, y de acuerdo con el artículo 25.1 de la LO 3/1980, su solicitud no era ni tan siquiera preceptiva para poder acudir al TC.

3.- El principal argumento esgrimido por el Gobierno como fundamento de sus alegaciones fue, en palabras del propio texto de las consultas, que Puigdemont «no va a concurrir personal ni físicamente a la sede parlamentaria donde va a tener lugar su debate de investidura».

4.- El 26 de enero, la Comisión Permanente del Consejo de Estado, por unanimidad (aquí un vistazo a su composición y a los currícula de todos sus miembros) y en sendos dictámenes ampliamente fundamentados en Derecho (enlazados arriba), rechazó los argumentos del Gobierno y afirmó que no procede impugnar ante el TC los “actos preparatorios” de la investidura de Puigdemont; pues dichos argumentos se basan en meras suposiciones –y no en la certeza sostenida por el Gobierno- sobre la ausencia del candidato en el pleno. La jurisprudencia constitucional, afirma y documenta el dictamen, “prohíbe la impugnación preventiva o hipotética”.

El dictamen principal también afirmaba –en lo que constituye una sorprendente extralimitación, pues no se le consultó sobre este particular- que un hipotético nombramiento de Puigdemont como President “en remoto”, sí se opondría a la doctrina constitucional sobre el derecho de participación política, así como al Estatuto de Autonomía y otras normas autonómicas catalanas.

6.- Contra la opinión no vinculante del Consejo de Estado, y sobre la subjetiva base de que la ausencia de Puigdemont en el pleno de investidura no sería una suposición, sino una certeza, el Gobierno decide seguir adelante con su plan, y el mismo 26 de enero impugna ante el TC las citadas resoluciones del Presidente del Parlament. Encuentra amparo para ello en el artículo 161 de la Constitución Española, que en su apartado 2 dispone: “La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses”.

Y 7 (de momento).- El pleno del TC, de manera también unánime, ha dictado Auto (aquí su parte dispositiva, que es la única parte de su contenido que ha trascendido) por el que, sin pronunciarse sobre el fondo de la impugnación, impone la medida cautelar prevista por la Carta Magna: la suspensión del pleno cuya convocatoria se impugna, si éste no se celebra con la presencia física de Puigdemont –lo que implica, por añadidura, la necesidad de autorización judicial al efecto, por estar en vigor una orden de busca y captura contra él-.

Hasta aquí, los hechos. Ahora, algunas reflexiones:

  • Es difícil no compartir las conclusiones del Consejo de Estado (otra cosa es que gusten). Piénsese en el caso de que Puigdemont no resultara finalmente investido, o que el candidato finalmente asistiera a la sesión parlamentaria; alternativas perfectamente plausibles mientras no se demuestre, jurídicamente, lo contrario. En este sentido, y pese al evidente revés político, debemos celebrar que, aunque sea de vez en cuando, los mecanismos de control del sistema funcionen.
  • La actitud del Gobierno español respecto al dictamen del Consejo de Estado debe calificarse de, al menos, imprudente: primero, porque no estaba obligado a solicitarlo, y haciéndolo se arriesgaba a tener que afrontar un alto coste político por su contenido, como al final ha ocurrido; y segundo, porque no resulta demasiado higiénico que ignore el consejo de su “supremo órgano consultivo” (artículo 107 CE), de inapelable formación y vocación jurídica, y cuya opinión ha requerido por propia iniciativa. Al hacerlo –y ésta es solo una sensación personal- está siendo infiel, en cierto sentido, a su proclamada intención de respetar la senda del Derecho.
  • En mi opinión, es altamente probable que el pleno de investidura devenga nulo, por la casi segura ausencia de Puigdemont; y que dentro de unos meses, el TC termine por desestimar la impugnación formulada por el Gobierno, por las razones ya adelantadas por el Consejo de Estado en su dictamen. De ser así, la situación en Cataluña se verá abocada a un nuevo callejón de difícil salida, con consecuencias políticas que unos y otros habrán demostrado, una vez más, ser incapaces de evitarnos.

Juicio al clientelismo: reproducción de la Tribuna en EM de Elisa de la Nuez

La tradicional negativa de nuestra clase política a depurar sus responsabilidades por fenómenos de corrupción institucionalizados antes de que se pronuncien los Tribunales de Justicia –avalada en gran medida por el electorado, todo hay que decirlo-  nos va a proporcionar el espectáculo del primer juicio oral en España en el que se juzgará nada menos que a dos ex Presidentes de una Comunidad Autónoma acusados no de haberse enriquecido personalmente con prácticas irregulares, (como sería el caso del el ex Presidente de la Comunidad de Madrid  Ignacio González) sino de haber consentido y tolerado una forma de hacer política que inevitablemente lleva consigo el fraude y la corrupción. Nos referimos al caso ERE y al fenómeno del clientelismo político.

Lo primero que hay que señalar es que es todo un logro el que se haya conseguido abrir juicio oral contra personas tan relevantes. Efectivamente, las vicisitudes de la instrucción del caso ERE iniciada por la Jueza Mercedes Alaya en 2011 son perfectamente ilustrativas de la resistencia numantina de los partidos políticos implicados -y de las Administraciones por ellos controladas- cuando se pretenden depurar las responsabilidades penales de personajes políticos de primera fila. Y dado que el mantra es que no hay responsabilidad política sin responsabilidad penal lo suyo es intentar evitar como sea que se investiguen los posibles delitos cometidos. En el caso ERE resulta que la supuesta responsabilidad penal afecta a la ex cúpula del gobierno andaluz: nada menos que 20 ex altos cargos (entre ellos la ex Ministra Magdalena Alvarez) y a dos personas que lo han sido todo en la política andaluza, como Manuel Chaves y Jose Antonio Griñán, que es además el padrino político de la actual Presidenta de la Junta de Andalucía, Susana Díaz.

La propia Jueza Alaya ha explicado perfectamente en alguna conferencia organizada por la Plataforma por la Independencia para el Poder Judicial cuales son los mecanismos que utiliza el poder político para obstaculizar y ralentizar una instrucción incómoda y para intentar quitarse de encima al Juez instructor.  Seguramente algo muy parecido podría contar el Juez Ruz en su instrucción del caso Gürtel o el juez de la Mata como instructor del caso Lezo, o tantos y tantos otros jueces de instrucción que  han topado con el poder de los partidos y con la maquinaria de las Administraciones Públicas al tratar de investigar la corrupción política. Desde ocultar información relevante para el caso o remitirla incompleta o con mucho retraso hasta racanear los medios humanos y materiales para llevar a cabo instrucciones complejísimas todo vale. Mención aparte merecen las escaramuzas utilizando a la Fiscalía General del Estado (cuya subordinación política al Gobierno de turno la convierte en un instrumento especialmente potente) o incluso a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado si se tercia. Para completar el cuadro, las filtraciones de las diligencias que lleva a cabo el Juez instructor son una práctica habitual que permite a los medios –públicos o privados- llevar a cabo sus particulares juicios paralelos, en un sentido u otro.

En definitiva, la dañina colonización de las instituciones por parte de los partidos políticos tradicionales convierte a la Administración en una poderosa maquinaria que se pone en marcha no para defender los intereses generales de los ciudadanos, como sería su obligación, sino para defender a los altos cargos imputados del partido, labor que deberían llevar a cabo sus abogados. Episodios tan chuscos como el de las acusaciones particulares que ejercen algunas Administraciones supuestamente perjudicadas por los presuntos delitos cometidos que, en la práctica, se comportan como celosísimos abogados defensores de los políticos investigados con cargo al dinero público ponen de manifiesto este problema.

Claro está que peor es cuando las Administraciones ni siquiera se molestan en disimular y renuncian directamente a la defensa de los intereses de los ciudadanos. En el caso que nos ocupa, por ejemplo, la Junta de Andalucía ha renunciado a ejercer de acusación particular y a exigir la responsabilidad civil (es decir, la compensación económica) que lleva aparejada la comisión de los delitos en el caso ERE. El problema es que si la Junta no lo hace, nadie más lo puede hacer dado que es ella es “la ofendida” por los delitos supuestamente cometidos. Cierto es que la Administración alega que se reserva la posibilidad de pedir esa compensación más adelante, cuando termine el proceso penal, pero se admiten apuestas sobre si un Gobierno del mismo color político lo hará. O incluso de otro color político, habida cuenta de que estamos hablando de mucho dinero y al final hoy por ti y mañana por mí. En fin, como suele suceder el que previsiblemente pagará la factura volverá a ser el sufrido contribuyente, aunque siempre podrá consolarse pensando en las posibles penas de prisión para los responsables. O no.

Pero más allá de las vicisitudes procesales y de las sentencias que finalmente se dicten la gran pregunta que podemos hacernos es si este juicio al clientelismo y a la corrupción va a tener consecuencias políticas. Y no nos referimos a las consecuencias políticas hacia el pasado –al fin y al cabo los políticos encausados en el caso ERE ya estaban bastante amortizados- sino, sobre todo, hacia el futuro. O para ser más exactos, si va a ser servir para cambiar la forma de hacer política en España en general y en Andalucía en particular acabando con prácticas institucionalizadas como las que se han destapado en el caso de los ERE que se fundamentan en la falta total de controles de manera que altos cargos de la Junta de Andalucía pudieron disponer sin cortapisas de una enorme cantidad de dinero público que entregaron a quienes les pareció más oportuno. En este sentido, conviene recordar que también está acusado el ex Interventor General de la Junta de Andalucía dado que, aunque alertó en diversos informes de la existencia de irregularidades en el sistema de concesión de ayudas públicas, no hizo nada más al respecto y siguió en su puesto. Quizás tenga algo que ver con el hecho de que se trataba de un alto cargo nombrado discrecionalmente por el Gobierno al que tenía que controlar, situación en la que por cierto se encuentran ahora mismo todos los Interventores Generales  de las distintas CCAA, así como el Interventor General del Estado o los de los Ayuntamientos de mayor población.

Porque claro está, es importante reprimir conductas como las que se ponen de manifiesto en el caso ERE, pero mucho más importante es prevenirlas. En este sentido, existe una abundante literatura especializada que explica que los controles preventivos –administrativos, básicamente- en manos de funcionarios neutrales y profesionales  que cuentan con las necesarias garantías para desempeñar su tarea de controlar al poder político sin arriesgar su carrera profesional y su tranquilidad personal son los más eficaces para luchar contra la corrupción. Pero pese a las enfáticas declaraciones de nuestros representantes políticos con responsabilidades de gobierno lo cierto es que el día a día sigue desmintiendo que hayan aprendido gran cosa de los errores pasados. Por poner un ejemplo reciente, el PSOE acaba de presentar en el Congreso una enmienda tendente a dejar sin efectos la propuesta incluida en la denominada “ley ómnibus anticorrupción” presentada por el grupo parlamentario de Ciudadanos para dotar de mayor independencia a los funcionarios nacionales de habilitación local (tesoreros, interventores y secretarios municipales) que son los principales responsables del control de la legalidad en la actuación de los Ayuntamientos. Lo que pretende la norma es algo tan sencillo como que el controlador deje de depender del controlado aunque se ve que para el PSOE la lección andaluza no ha sido suficiente, dado que considera que no hay ningún problema en que un interventor dependa del político al que tiene que controlar. Otro tanto puede decirse de las enmiendas presentadas por el PP a otros artículos de este mismo proyecto de Ley que intentan laminar la independencia del organismo (denominado Autoridad de Integridad) que debe de velar por los denunciantes de la corrupción. Y podríamos poner otros muchos ejemplos en que se incurre en una manifiesta contradicción entre lo que se proclama (hay que luchar contra la corrupción) y lo que luego se hace (dejemos las cosas como están).

Conviene insistir: existe una relación directa entre menor corrupción y la existencia de una función pública neutral y profesional que es capaz de garantizar la aplicación de los controles preventivos de carácter técnico que están previstos en nuestras leyes. No basta con advertir de que algo es ilegal y que todo siga igual durante una década. Hay una relación directa entre menor corrupción y buen gobierno, y el buen gobierno no es posible sin contrapesos efectivos al poder político que, inevitablemente, tiende a ocupar todos los espacios. Para devolver al baúl de la Historia los extremos de clientelismo y corrupción que revelan los ERE de Andalucía es preciso que entendamos que necesitamos políticos sujetos a controles  profesionales en manos de funcionarios neutrales. Ya decía Tocqueville que los que tienen el privilegio de dictar las leyes no pueden pretender tener también el privilegio de desobedecerlas.

Esperemos que cuando dentro de unos años recordemos esta época de cambios podamos decir en el año 2018 desterró el clientelismo y la corrupción por considerarlos impropios de una sociedad democrática moderna y avanzada.

Independencia e imparcialidad de la Justicia: de nuevo sobre el CGPJ y el GRECO

Atrincherados en sus posiciones, ciertos políticos defienden con entusiasmo que una cosa es el Consejo General del Poder Judicial y otra muy diferente son los jueces, detentadores del poder judicial, que son absolutamente independientes.   ¿Realmente lo son?   Creo que con la ley en la mano no hay dudas.  El art. 117 de la Constitución y también el art. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclaman la independencia de jueces y magistrados.  Y es forzoso reconocer que el más arbitrario de los nombramientos judiciales, una vez producido, coloca al beneficiado en una posición inaccesible ley en mano para el poder político.    Por tanto, esa trinchera de ciertos políticos que de facto controlan las élites de la Justicia no puede ser atacada sobre la base de la falta de independencia de los jueces.   Los jueces –todos- son independientes, aunque en mi opinión el problema es otro.  La independencia de los jueces tiene como finalidad última el hecho de que el juez afronte la resolución de los asuntos desde una posición de imparcialidad.  Es decir, que no haya perturbaciones ajenas a su examen objetivo de los hechos y del derecho para resolver los conflictos.  Es la imparcialidad el alma de la justicia, el bien a preservar a través de la independencia de los jueces.  No puede haber imparcialidad sin independencia.  La imparcialidad del juez es la garantía última de que los ciudadanos somos iguales ante la ley, y también del estado de derecho y la independencia es a su vez el instrumento elegido para que los jueces sean imparciales.   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, la referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (STC 47/1982, de 12 de julio) o sin haber tomado postura en relación a él (STS 47/2011, de 12 de abril).

A través del sistema creado desde el año 1985 con la reforma del sistema de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial, se ha conseguido que en la cúpula del Poder Judicial, estando protegidos por las garantías de la independencia judicial, se sienten algunos Jueces y Magistrados que en muchos casos resultan objetivamente no imparciales.   La politización del CGPJ –generada a través de la designación de quienes han de gobernar el Poder Judicial entre personas de lealtad política probada- ha colocado a algunos “políticos togados” en puestos claves de la Justicia española.   Porque se eligen para esos puestos importantes a personas cuyos méritos están a veces relacionados con la afinidad política, con un pasado inequívocamente político, con una actitud claramente de complicidad con los partidos que posibilitan su elección o incluso con amistad personal con jefes del Poder Judicial con lealtad partidista.   Este sistema ha permitido la emergencia de ciertos jueces y magistrados con perfil mucho más político que profesional.  Como efecto colateral, se ha pervertido  la naturaleza profesional de algunas de las asociaciones de jueces.

Todo ello se ha hecho sutilmente, de una manera que resulta muy difícil de combatir y de neutralizar, ya que detrás de cada elección política de un juez está la propia integridad y honor de ese juez.   Y este tema delicadísimo hay que enfocarlo caso a caso, ya que generalizar supone cometer la abominación de defender que todos los elegidos por el poder político a través del CGPJ  están manchados en su imparcialidad y eso es falso.  Pero eso no impide que el resultado global indique que el sistema les funciona, ya que al centrar en factores políticos los elementos decisivos de la elección en puestos claves de magistrados, poco a poco, en unos casos si y en otros no, la cúpula de la Justicia -conservando su independencia- aparece progresivamente alejada de la imparcialidad que se exige en un juez en aquellos asuntos específicos que afectan al poder que nombra.   Es verdad que este proceso de colocación de afines en los puestos claves es una labor no exenta de obstáculos: la opinión pública vigila; la inmensa mayoría de los jueces están en contra de ese sistema y con frecuencia lo denuncian; incluso a veces concursan jueces ejemplares de imbatible trayectoria a los que resulta muy difícil rechazar una y otra vez.   Pero el Poder no abandona su intención y se resiste a cambiar las reglas del CGPJ.

En casos extremos, cuando realmente hay que poner a prueba la imparcialidad de esos electos, el instituto de la recusación puede operar.   Pero es muy difícil articular una recusación simplemente por el modo en que un juez ha sido elegido, aunque detrás de su nombramiento no se distingan otras razones diferenciales que las ya apuntadas.   La cuestión aparecerá ligada a la clase de asunto de que se trate, pero la realidad es que muchos de los favorecidos no han tenido una carrera profesional desarrollada a lomos de un partido político.  Sus perfiles pueden ser de afinidad, pero la sospecha no permite la recusación por las causas genéricas de “interés directo o indirecto en el pleito o causa” (art. 219 LOPJ), aunque ese pleito o causa si afecte directa o indirectamente a quienes posibilitaron su nombramiento.   La STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: «Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos…».  Añadiendo que, «por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas».   De esta manera, en no pocos casos, la sensación de desconfianza ante la Justicia, por la sensación de falta de imparcialidad objetiva del juez cuya recusación no prosperará salvo que la causa tenga una gran consistencia,  solo se desvanece si se gana el pleito, que es lo contrario de lo que debe sentirse respecto de la Justicia.

Así que el discurso de ciertos políticos de que “como mucho puede haber apariencia de politización, pero los jueces son independientes”, siendo cierto, esconde una perversión que hay que denunciar.   La cuestión no es la independencia judicial, sino la imparcialidad objetiva de los jueces, es decir, la percepción que su posición de imparcialidad produce en los ciudadanos.   Un juez sectario no perdería en ningún caso su independencia.  Podrían esos togados sustraerse a la influencia de los políticos que les eligen y actuar de manera totalmente imparcial en asuntos que afecten a quienes les nombraron; pueden hacerlo en cualquier momento.  Quienes eligen suponen  que eso estadísticamente ocurrirá poco y por eso el sistema se mantiene politizado.   Podríamos interrogarnos sobre las razones por las que el poder político quiere a jueces afines y eso nos llevaría quizá al debate de la relación entre la justicia y la corrupción política.  Pero ahora me interesa resaltar que la falta de imparcialidad objetiva de algunos jueces de la cúpula judicial hace un daño enorme a la credibilidad de nuestra justicia.  La promoción de magistrados por el CGPJ dominado por las fuerzas políticas de gobierno, muchas veces sin otro mérito respecto de otros colegas que esas afinidades ideológicas o partidistas, es desoladora.  Eso permite hablar de sectores progresistas o conservadores en la judicatura.   O de jueces o magistrados promocionados por su “proximidad” a tal o a cual gerifalte de la Justicia.  Lo curioso en esos casos es que la independencia judicial, ese atributo que sirve a jueces y magistrados para proteger su imparcialidad, se convierte en esos casos particulares en protector de la parcialidad objetiva de ciertos jueces.  Los políticos que han pervertido el sistema pueden todavía defender la integridad aparente de la fortaleza, cuando en realidad han colocado un buen número de centinelas afines.

Detrás de esas consideraciones están las razones de algunas recusaciones que se han producido en la Audiencia Nacional, de jueces independientes, claro, pero objetivamente no imparciales.   Al haber prosperado algunas recusaciones en el inmediato pasado, la sensación que perturba cualquier cambio de Magistrados en la Audiencia Nacional es la de si no se irán poco a poco consiguiendo nuevas mayorías –elegidas por el CGPJ- que no vieran como  recusables a jueces por falta de imparcialidad objetiva por las razones que otros compañeros vieron recusables en el pasado.    Ya digo que el camino de la politización de la Justicia no es fácil y está sembrado de obstáculos que el Poder tiene que ir solventando para seguir manteniendo la situación, al menos en ciertos Tribunales muy específicos.   Si eso llegara a producirse algún día, el desprestigio de la Justicia española no podría contenerse en nuestras fronteras.

Resulta devastador para la Justicia el sistema de las puertas giratorias con la política, el sistema de los nombramientos de jueces (y fiscales) en puestos políticos, o incluso, la asunción de cargos de responsabilidad parlamentaria de jueces o magistrados.   Es terrible que jueces que “se pasaron a la política” sean promocionados poco tiempo después a los puestos más altos de la jurisdicción.   También lo es el sistema de aforamientos que permite que ciertos investigados sean enjuiciados por Tribunales superiores, precisamente aquellos sobre los que mayores sospechas de politización se acumulan.   Pero lo peor, por ser el instrumento imprescindible para todo lo anterior, es el sistema de nombramientos íntegro de vocales del CGPJ por los partidos políticos desde hace 33 años.

Los males de un CGPJ corporativo, es decir elegido en su mayoría por jueces, son prima facie evitables a través de un sistema de elección (por ejemplo, un juez, un voto a un solo candidato) que impida el dominio de las asociaciones en el mismo.   Sin duda aparecerían otros problemas que habría que ir afrontando.   Pero hoy –tras tres décadas de perforación política de la Justicia- lo que urge es quitar a los partidos influencia política en la Justicia a través de la designación de jueces con apariencia de afinidad ideológica.  Es decir, despolitizar nuestra Justicia: posibilitar que los nombramientos de jueces además de estar protegidos por la independencia judicial recaigan en magistrados objetivamente imparciales, en todo caso.  Y que su promoción se determine por su mejor capacidad profesional, no por sus afinidades o lealtades políticas ni asociativas.   Ello conllevaría que incluso los jueces seleccionados durante décadas por el poder político a través del CGPJ comprendieran que de la política ya no iba a llegar ninguna mejora profesional.   En mi opinión, ese es el Poder Judicial propio de una democracia.

 

HD Joven: ¿Puede la economía colaborativa rescatar la hucha de las pensiones?

El impacto de la economía colaborativa se cifra en miles de millones y muchos expertos anuncian que en una década podría superar a la economía tradicional.

Según un informe de la consultora Price WaterhouseCoopers (PwC) titulado Evaluación del tamaño y la presencia de la economía colaborativa en Europa, la economía colaborativa genera en Europa unas transacciones por valor de 28.000 millones de euros anuales, y que de aquí a 2025 generará oportunidades de negocio por valor de 335.000 millones de dólares. A nivel doméstico, la Comisión Nacional de los Merados y la Competencia (CNMC), única institución que está mostrando algún tipo de interés por la economía colaborativa, resaltaba en marzo de 2016, en su informe Panel de Hogares CNMC (una encuesta semestral realizada a hogares españoles) que tres de cada diez españoles ya usan plataformas de economía colaborativa para adquirir sus productos y servicios.

Ante este panorama, muchos países ya han superado esa concepción buenista, que veía a la economía colaborativa como un fenómeno social meramente enfocado a lograr el bienestar y ahorro de los ciudadanos a través de la colaboración mutua y el intercambio de bienes en desuso o de los que no se obtenía rendimiento económico alguno.

En USA han comenzado por cambiarle el nombre y la llaman gig economy algo así como economía “de bolos” o “a demanda”, y en Francia, Alemania o UK, ya sea vía jurisprudencia o vía legislación se están comenzando a imponer ciertas obligaciones en el ámbito laboral que aquí trataremos.

Al contrario que la economía colaborativa, el Fondo de Reserva de la seguridad social, conocido coloquialmente como “la Hucha de las pensiones”, ha ido decreciendo progresivamente, sufriendo en los últimos años una descapitalización importante.

Este Fondo fue creado en el año 2000, como respuesta a la disminución de la población activa, con la supuesta finalidad de asegurar el pago de las pensiones de nuestros jubilados. En el año 2011 el Fondo alcanzó su nivel máximo: 66.815 millones de euros. Sin embargo, los datos del año pasado reflejan que la Hucha cuenta actualmente con un capital de 15.020 millones de euros, que es la posición más baja de la última década. Ello trae causa de los sucesivos reintegros que el Gobierno ha realizado del Fondo desde el año 2012 por importe total de 65.401 millones de Euros, destinados en su mayoría al rescate de la banca española, y que ponen en peligro la viabilidad de nuestro actual sistema de pensiones.

Visto el escenario actual, numerosos expertos realizan interesantes propuestas para recapitalizar la Hucha de pensiones, como introducir un tramo del Impuesto de Sociedades, un nuevo impuesto destinado a que las empresas sufraguen la recapitalización, o la reciente propuesta de Pedro Sánchez de poner un impuesto a la banca. Estas propuestas ya se han puesto en funcionamiento en algunos países de nuestro entorno, pero cabría preguntarse si es razonable que las PYMES o, incluso, las grandes empresas españolas, o, incluso los bancos, deban de sufrir las consecuencias de que el Estado, no dé el uso debido a los fondos que gestiona.

En mi opinión, subir los impuestos a quienes ya tienen una elevada carga impositiva nunca es la mejor opción; primero porque estaríamos restando dinero a destinar a la demanda interna (consumo de bienes y servicios) y al I+D+i y, segundo, porque no somos nórdicos, y a la vista de los precedentes nadie garantiza que el gobierno de turno destine esos impuestos a su fin y no para financiar gastos que nada tienen que ver con las pensiones.

Por ello, no propongo alejarme diametralmente de estas propuestas, sino cambiar el target; es decir, creo que el Estado debería plantearse si estos nuevos impuestos no habrían de ser sufragados por las empresas que, dado su modelo de negocio, se ahorran miles de millones en cotizaciones a la seguridad social.

La pregunta es: ¿puede la economía colaborativa rescatar la hucha de las pensiones?.

En la actualidad esta economía está suscitando controversia en muchos frentes legales, por su desregularización en muchas ocasiones, y porque la Administración y los operadores económicos tradicionales la están viendo como una amenaza. No obstante, vistas las cifras y la relevancia económica que tiene, podría ser la solución para recapitalizar la hucha de las pensiones y para garantizar de paso algunos derechos sociales a esa nueva categoría de trabajadores que tienen notas en común con los autónomos y con los empleados por cuenta ajena.

Estas empresas se presentan en el mercado como meros intermediaros, plataformas virtuales que conectan oferta y demanda, pero son mucho más que eso: proyectan una imagen de marca y ofrecen un servicio homogéneo. Basta con recordar la reciente sentencia del TJUE sobre Uber.

Seamos sinceros: cuando uno pide un servicio de coche con conductor ¿lo que busca es contratar a un chófer concreto o quiere un tipo de coche, y servicio determinado? Es cierto que estas plataformas en su mayoría no tienen empleados, pero también lo es que las personas que prestan el servicio no podían considerarse como tal dado que en la mayoría de los supuestos (i) son los propietarios de los medios de producción (bici, coche, apartamento turístico…) y (ii) tienen libertad de horarios, trabajan las horas que quieren.

Por tanto, no es razonable que a estas empresas se les pueda exigir que coticen por estos pseudoempleados por ocho horas como si de empleados clásicos se tratase, cuando tienen plena libertad.

La aplicación del Estatuto de los Trabajadores es realmente incompatible desde mi punto de vista con este modelo productivo. Estos operadores económicos se han acomodado en la figura del autónomo, pese a que presentan similitudes con la figura del trabajador, dado que estas plataformas les imponen unas normas de estilo para que el servicio que se preste sea homogéneo, de tal forma que el usuario no nota la diferencia entre coger un coche con conductor o mensajero X o Y, en Barcelona, Madrid o Lisboa.

En mi opinión estamos ante un híbrido, una figura entre autónomo y trabajador por cuenta ajena. Por ello no resultaría descabellado, que el legislador creara una figura intermedia entre ambos, e imponga a estas empresas un gravamen o cotización que fuera directamente destinado a (i) recapitalizar la hucha de las pensiones, y (ii) a garantizar pseudoempleados ciertos derechos sociales (como bajas remuneradas).

La solución jurídica a este problema es diversa. En Reino Unido, se ha podido encuadrar a los conductores de Uber en una figura intermedia entre los empleados clásicos y los autónomos -que la legislación británica denomina worker- a los que se les reconocen ciertos derechos sociales. Así, la reciente sentencia de 10 de noviembre de 2017 del Employment Appeal Tribunal, al considerar que si bien la relación tenía notas propias del trabajo por cuenta propia, también estaban presentes evidencias de ajenidad y dependencia entre los conductores y Uber.

No obstante, en España tal solución no podrá darse por el momento, dado que nos hallamos en la más absoluta inseguridad jurídica al respecto, teniendo que decidir los jueces de lo social, caso por caso, si la relación con la empresa es la propia de un empleado o de un autónomo. Sinceramente no creo que sea la voluntad de este tipo de economía eludir el pago de impuestos, creo que tienen este modelo de negocio porque nacieron de forma diferente a las empresas tradicionales y no con la única finalidad de ahorrar cotizaciones sociales u otros gravámenes. Es más, creo que se sienten desprotegidos ante la inseguridad jurídica que supone no saber a qué atenerse, véase la situación vivida por Deliveroo y la inspección de trabajo de Valencia, que acusó el pasado mes de diciembre a la empresa de encubrir una verdadera relación laboral con sus riders. El daño reputacional para empresas puede ser, en muchos casos, mayor que el pago de impuestos, por ello el hecho de que en artículos y prensa tradicional en ocasiones se acuse sin conocimiento a estas plataformas de operar al margen de la ley, es altamente perjudicial para ellas.

Es cierto que una solución legislativa como la que propongo no satisfará completamente a las empresas de la economía colaborativa, pues les supondrá asumir ciertas obligaciones que antes no tenían, ni a los sindicatos clásicos que insistirán en que  estos pseudoempleados  no son más que clásicos trabajadores que se ven obligados a ser falsos autónomos, no obstante, como dijera el Filósofo británico Jeremy Bentham ¿”el fin de la ley es obtener la mayor ventaja posible para el mayor número posible”, no es así? Por todo lo anterior creo que es momento de que el Estado dé un paso adelante y asuma su papel, legislando y dándonos un marco jurídico claro al que adaptarnos.

Los consumidores pueden reclamar el dinero que han perdido con las obligaciones subordinadas del Banco Popular

La resolución del Banco Popular por las autoridades europeas en colaboración con el FROB –Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria- ha sido uno de los hitos financieros más sonados del 2017 no sólo por tratarse del primer Banco en la Unión Europa sometido a este novedoso sistema de resolución bancaria sino también porque se trataba del quinto banco español por volumen de activos.

La resolución del Banco Popular y su posterior entrega por 1€ al Banco Santander ha tenido muchas víctimas: trabajadores, accionistas, tenedores de deuda, etc. De esta forma, los accionistas y aquellos que adquirieron obligaciones subordinadas perdieron el 100% de su inversión aquel fatídico 7 de junio de 2017. Los accionistas, a día de hoy, lo van a tener muy difícil para recuperar su dinero porque su suerte está unida al desarrollo de los acontecimientos tras los distintos recursos interpuestos contra la decisión de resolver el Banco. Sin embargo, los consumidores que habían comprado deuda subordinada (obligaciones subordinadas) lo tienen mucho más fácil no sólo porque pueden reclamar su dinero desde ya sino que además porque los Juzgados y Audiencias Provinciales les están dando la razón.

Nos referimos a aquellos consumidores que, asesorados por los trabajadores de su oficina del Banco Popular, adquirieron las denominadas obligaciones subordinadas. La amplia mayoría de los que compraron esos productos lo hicieron bajo la creencia de que se trataba de productos a tipo fijo muy seguros con los que poder sacar algo de rentabilidad. Sin embargo, se trataba de productos complejos con un alto riesgo habida cuenta de las dificultades financieras que atravesaba el Banco Popular y que le llevaron a acometer varias ampliaciones de capital con el objeto de reforzar sus requisitos de capital. El caso es que la CNMV define estas obligaciones subordinadas como productos complejos y, que por tanto, han de ser explicados convenientemente al consumidor. Asimismo, su comercialización comporta una serie de obligaciones como la realización del test de equivalencia o idoneidad, la entrega del tríptico informativo y demás requisitos cuya valoración ha de hacerse para el caso concreto.

De esta forma, aquellos que hayan perdido su inversión pueden acudir a los Tribunales para recuperar su dinero. Así, correspondería interponer una demanda en las que se ejercite la acción de nulidad/anulabilidad por vicios en el consentimiento puesto que el consumidor cuando adquirió el producto creyó que compraba un producto seguro y no un producto con un riesgo tan brutal que pudiese comportar la pérdida total de la inversión, entre otra razones. Estas demandas se pueden complementar con la acción de incumplimiento contractual por la falta de diligencia del banco al no suministrar la información suficiente al cliente sobre la evolución de la inversión. De esta forma, si la información hubiese fluido correctamente, es probable que algunos inversores hubieron liquidado su inversión aun con pérdidas antes de perder el 100% tras la resolución del Banco.

El Banco Santander (nuevo propietario del Banco Popular) y el Banco Popular son conscientes de la avalancha de demandas que algunos clientes minoristas pueden interponer por la verdadera ruina que han demostrado ser para sus finanzas personales las obligaciones subordinadas. Por eso ofrecieron ese bono perpetuo a un 1% de interés anual. Evidentemente éste no es un buen acuerdo para el consumidor y, por eso, lo razonable es acudir a los tribunales de justicia para recuperar la inversión fracasada. También aquéllos que aceptaron el bono del Banco Santander podrían acudir a los tribunales para recuperar su dinero por cuanto la jurisprudencia no ha visto con buenos ojos este tipo de acuerdos que tratan de imponer los bancos para que el consumidor renuncie a sus derechos.

Como habíamos señalado anteriormente, la acción preferencial a ejercitar para este tipo de procesos es la de nulidad con la cual se pretende que se restituyan las obligaciones a la situación original, esto es al momento de firma de la orden de valores (adquisición de las obligaciones subordinadas).

Así, como consecuencia de la declaración de nulidad de la adquisición de las subordinadas procede que se restituya al consumidor con la inversión inicialmente desembolsada descontando los cupones que ha venido devengando el consumidor durante los últimos años. A la cuantía reclamada habría que añadir el interés que se ha devengado desde el momento en el que se adquirió el producto, esto es el interés legal.

Efectivamente, la solución judicial es la única vía eficaz para que los consumidores que hayan perdido su inversión puedan recuperar su dinero. Descartamos, en consecuencia, la vía del acuerdo por el que el  Banco te entrega un bono y esto lo hacemos por tres razones: ese bono no supone recuperar el total de la inversión perdida, el bono es también deuda subordinada y, por tanto, de alto riesgo, y por último, el plazo para aceptar el bono llegó a fin el pasado mes de diciembre de 2017. Por todo ello, todo hace indicar que se abre un nuevo frente judicial para el Banco Popular.

 

 

El Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario a examen

El Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario a examen 

¿Evitará los abusos y sobre endeudamiento hipotecario? 

Fecha: 21 de febrero 2018

Lugar: Salón de actos del Consejo General de la Abogacía. Paseo de Recoletos nº 13. Madrid.

Hora: 19.00 horas

El tiempo transcurrido no nos puede hacer olvidar el drama que han vivido muchas familias como consecuencia de la crisis financiera de 2008. Ya en 2013 se tomaron algunas medidas urgentes con el objetivo de evitar que muchas familias perdieran su vivienda habitual por la imposibilidad de abonar el préstamo hipotecario. Pero no bastan parches, es necesario emprender reformas que eviten que lo sucedido vuelva a acontecer en el futuro.

La iniciativa la ha tomado la Unión Europea con la Directiva 2014/17, de 4 de febrero sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores. El Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre, con evidente retraso, pretende transponer la norma europea en el Derecho español.

Ahora que ha comenzado su debate parlamentario, procede debatir con presencia de representantes de los sectores afectados, la reforma planteada, sus virtudes y sus defectos con objeto de evaluar su eficiencia y, en su caso, realizar propuestas que puedan ser tenidas en cuenta para la mejora del texto legal.

Con esta finalidad organizamos este evento desde la Fundación Hay Derecho e invitamos a todos a participar y debatir. No basta quejarse de las normas, sino que también hay que implicarse en su mejora y para ello estos debates son de extraordinaria utilidad.

Entre otros temas, abordaremos problemas clave como los límites a los intereses de demora, hipotecas multidivisa, si hay o no cambios en materia de evaluación de la solvencia de los consumidores, el papel de los notarios en la contratación bancaria. El debate promete. Ahora es el momento de hacerlo porque se avecinan cambios legales que nos interesan a todos.

 

Modera: Ignacio Gomá. Notario. Presidente de la Fundación Hay Derecho.

Intervienen

  • Don Alejandro Rubio González. Secretario General Técnico. Ministerio de Economía y Competitividad
  • Don Javier Rodríguez Pellitero. Secretario General. Asociación Española de la Banca
  • Doña Matilde Cuena Casas. Profesora Titular de Derecho Civil (acreditada a Catedrática) Universidad Complutense. Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho.
  • Don Segismundo Álvarez Royo-Villanova. Notario. Patrono de la Fundación Hay Derecho
  • Doña Patricia Gabeiras. Doctora en Derecho y Máster en Banca de inversión. Abogada.

 

La asistencia es libre y gratuita. Les rogamos que confirmen su asistencia en la siguiente dirección de correo electrónico: info@fundacionhayderecho.com