Los gastos del préstamo hipotecario en la Ley de Crédito Inmobiliario

El pasado 11 de diciembre se publicó el Informe de la Ponencia del Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (ver aquí). En esta nueva versión del Proyecto, el legislador determina quién paga los distintos gastos, poniendo fin a la incertidumbre existente y -esperamos- a los litigios sobre esta cuestión (de la necesidad de esta regulación hablamos ya aquí y aquí). Veamos como queda la situación.

La norma se incluye en el artículo 12, que se refiere a la documentación que ha de ser entregada al prestatario al menos 10 días antes de la firma del contrato y que incluye el siguiente epígrafe:

“e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario.

Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:

i) Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.
ii) El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.
iii) Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.
iv) El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable
.”
            La norma esta mal ubicada sistemáticamente: no tiene sentido colocar una norma de gastos en la regulación de la documentación que se debe entregar. También es defectuosa la redacción pues est letra e) (a diferencia de las demás) se refiere al contenido de la información (información clara y veraz) y no al documento que se debe entregar. Entiendo por ello que lo aconsejable es que la información se incluya en la FEIN, para evitar la multiplicación de documentos distintos.

Hay que tener en cuenta que el artículo 3 de la Ley establece que sus disposiciones “tendrán carácter imperativo” y que será nula “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce” Por tanto, será nulo el pacto que altere este reparto: no cabrá alegar que la cláusula de repercusión de los gastos al consumidor ha sido negociada individualmente para evitar su abusividad. Simplemente no cabe ese pacto.

Recordemos que su ámbito de aplicación está limitado por el de la Ley, es decir que solo se aplica a los préstamos concedidos por profesionales con garantía hipotecaria sobre inmuebles de uso residencial o para “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.”

En cuanto al discutido tema de los impuestos, se remite a la normativa tributaria, lo que es acertado, pues como ya explicó nuestro coeditor Rodrigo Tena (aquí) , esta no es una cuestión de protección del consumidor (justicia conmutativa) sino de política fiscal (justicia distributiva) y corresponde a este ámbito el determinar si se aplica un impuesto y quién debe ser el sujeto pasivo .

Corresponden al Banco los gastos de inscripción en el registro de la propiedad, lo que ya se derivaba del arancel registral y había sido entendido así por casi toda la jurisprudencia.

También debe pagar el Banco los gastos de gestoría. Aunque en este caso la mayoría de las sentencias se pronunciaban por el reparto por mitad, entiendo que acierta el legislador. Es cierto que el servicio de gestión se presta a ambas partes, pero es el acreedor el que siempre elige al gestor, lo que es lógico pues quiere tener el control de la inscripción de la hipoteca. Pero es conveniente que sea también el que pague, porque es la única manera de que sea el que negocie el precio y no cargue al deudor sobrecostes derivados de las comisiones que el propio Banco cobra a la gestoría o de servicios que la gestoría presta al Banco (en particular la firma de las hipotecas por apoderados de la gestoría).

La tasación la paga el deudor, lo que puede ser criticable porque en la práctica suele ser el Banco también el que elige el tasador. Es cierto que es un gasto anterior a la concesión del préstamo y que puede que tras la tasación el Banco no conceda el préstamo. Pero la solución sería simplemente decir que el deudor adelantará este gasto y que si el préstamo no se llegara a formalizar el deudor correrá con el mismo.

Los gastos de notaría se pagan por el prestamista, lo cual parece ilógico. Hay que tener en cuenta que el asesoramiento en el préstamo hipotecario se presta casi exclusivamente al deudor, puesto que el acreedor es que redacta e impone el contenido del contrato. Esta labor se reforzará con la Ley de Crédito inmobiliario, que impone un acta previa en la que el notario, sin presencia del acreedor, deberá asesorar individualmente al deudor. El pago por el deudor coloca en mejor posición al deudor, que se sentirá más legitimado para exigir ese asesoramiento (todos tenemos la sensación de que «el que paga manda»). Pero el problema es que esta distribución crea incentivos a los bancos para dificultar la libre elección del notario: el arancel permite una reducción del 10% por lo que los bancos harán presión para que el préstamo se firme con los notarios con los que tengan ya pactada esa reducción. Sí hoy ya ponen dificultades para esa elección, esto se agravará y producirá una mayor concentración de la contratación en algunas notarías, con probable perjuicio para la calidad del servicio notarial. Recordemos que la repercusión de este gasto no beneficiará al consumidor, pues serán repercutidos a través de comisiones o en el interés a pagar. La mejor solución sería que el prestamista pagara los aranceles de la matriz y el Banco las copias, como se está pactando en la mayoría de los préstamos en la actualidad; en su defecto, que los gastos de matriz se paguen por mitad, que es por lo que parecía decantarse el TS (15-3-2018) y la mayoría de los TSJ.

En todo caso y si no se modifica la norma, es esencial  que la aplicación informática que ha de ponerse en marcha para las comunicaciones entre banco permita de una manera fácil al cliente elegir notario de manera vinculante para el banco.

El artículo aborda también uno de los problemas que plantea la repercusión de gastos al banco, que es la posibilidad de que otra entidad se aprovechara de los gastos (sobre todo del impuesto) pagados por el Banco, captando al cliente a través de una subrogación del la Ley 2/1994. La solución es que el Banco subrogado debe pagar al primero una parte de los gastos en proporción al capital pendiente, lo que parece también razonable.

La clarificación del sujeto pasivo del impuesto de AJD y la presente norma sobre gastos debería servir para que en el futuro los gastos del préstamo hipotecario no se conviertan en motivo de incertidumbre y litigio. Sin embargo, no debemos olvidar que los gastos, como los impuestos, se van a repericutir en el coste del préstamo, y que por tanto el criterio para determinar el que paga no es la protección del consumidor sino la eficiencia del sistema, y para ello lo ideal es que elija el prestador del servicio la parte que es más sensible a la calidad del mismo, y que el que elija sea el que pague.

Ardides procesales en el espacio común de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea. A propósito de la retirada de las ordenes de detención del ex President Puigdemont

En el ámbito contencioso-administrativo, y particularmente en el sector del derecho contencioso-tributario, que es el conozco con algún detalle,  ha hecho fortuna unconcepto de creación jurisprudencial denominado «diligencia argucia»que la Sala Tercera del Tribunal Supremo emplea para referirse a los casos en que se desarrollan actuaciones inspectoras que no están efectivamente orientadas a hacer avanzar el  procedimiento, sino simplemente a interrumpir la prescripción o la consumación del  período máximo de interrupción injustificada, «en cuya base subyace una idea esencial consistente en conceptuar como “acción administrativa” aquella que realmente tiene el propósito de determinar la deuda tributaria en una relación de causa a efecto, y que en cuanto a la interrupción de la prescripción exige una voluntad clara, exteriorizada por actuaciones cuyo fin es la regularización tributaria» [STS de 13 de febrero de 2007 (recurso de casación núm. 8094/2002)].

Traigo esto a colación, porque en las últimas semanas, y en relación con los procedimientos penales incoados en aras de depurar, si las hubiere, las responsabilidades penales delos ex dirigentes del gobierno catalán, de alguna de sus instituciones y de las asociaciones cívicas pro independentistas, se aprecia cada vez con mayor frecuencia un cambio de paradigma en la prácticaforense, priorizándose las argucias procesales o los ardides exegéticos, en detrimento de un ejercicioresponsable y leal del Derecho, que redunde en la seguridad jurídica y en la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En este sentido, la decisión del juez instructor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de retirar las órdenes europeas de detención dictadas el pasado 3 de noviembre por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 dela Audiencia Nacional en relación con el ex presidente de la Generalidad de Cataluña y cuatro de sus exconsejeros, ha sido calificada por la mayoría de los medios de comunicación como «jugada maestra», con el efecto inmediato de «arruinar la estrategia de Puigdemont».

Adviértase por tanto, como la opinión publicada ubica una resolución judicial en el plano de un tactismo regido por el principio de oportunidad y no, como debería ser, en el marco del principio de legalidad que impregna laproducción de cualquier decisión judicial.

Sería por mi parte una diletancia imperdonable valorar el contenido del referido Auto de 5 de diciembre, y menos aún conjeturar sobre si es o no verdaderamente una «jugada maestra», como la consideran los medios.

Lo que si me atrevo a plantear es que con la desactivación de las ordenes europeas de detención, resulta incontrovertible que el porvenir procesal de los cinco ex mandatarios instalados en Bélgica queda, de momento, enteramente depositado en sus propias manos, autovetándoseel Estado español la iniciativa que le es propia de perseguir la comisión de delitos allá donde radiquen sus presuntos responsables mediante el impulso habilitado por los instrumentos y herramientas procesales de auxilio judicial previstos en la ley nacional y comunitaria, salvo que los ex gobernantes, motu propio, decidieran regresar a territorio español o se trasladasen a otro país donde no concurriera la asimetría en la tipología penal que se da entre Bélgica y Españay permitiera una reactivación delas órdenes de detención de manera que su efectividad no supusierauna «restricción del título de imputación para los investigados que se encuentran fugados, lo quedificultaría la respuesta homogénea que justificó la acumulación de las actuaciones ante este Tribunal, introduciendo una distorsión sustantiva a las defensas de los encausados que sí están a disposición de este órgano instructor, quienes podrían ser investigados y enjuiciados por todos los delitos que el instructor contempla, colocándose así en «peor derecho» que quienes se encuentran fugados», como explica el Auto tantas veces citado.

Y esta constatación empírica, resulta cuanto menos desasosegante. Y ello porque se da la terrible paradoja de que para impedir una distorsión inaceptable en el reproche penal a los presuntos responsables de la comisión de graves delitos cometidos en un Estado miembro de la Unión Europea, el juez instructor de ese mismo Estado miembro debe renunciar a un instrumento normativo como es la orden europea de detención,  creada por el mismísimo  Consejo de la Unión Europea e inspirada en la existencia de un espacio común de libertad, seguridad y justicia, operando entre los Estados de la Unión bajo los principios de reconocimiento mutuo y deconfianza recíproca.

Este caso en particular debería hacer reflexionar a las autoridades comunitarias sobren la verdadera eficacia de esa pretendida armonización procedimental que, para asombro de muchos, obstaculiza más que agiliza la entrega de encausados entre Estados del mismo espacio jurídico-político. Un verdadero oxímoron procesal, político y moral.

 

Artículo en EL Confidencial de nuestro coeditor Matías González Corona: Código Olivencia: éxitos y objetivos pendientes 20 años después

El pasado día 4 nuestro coeditor Matías González Corona publicó un artículo en EL Confidencial con motivo del fallecimiento del profesor Olivencia que transcribimos a continuación:

Con motivo del fallecimiento de Don Manuel Olivencia, jurista de talla incuestionable, deviene inevitable para los compañeros de profesión al menos un recuerdo del tan sonado y aclamado “Código o Informe Olivencia”, como primer Código de Buen Gobierno que se redactó en España, publicado en febrero de 1998, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de febrero de 1997.

Resultó ser un compendio de buenas prácticas y recomendaciones que supusieron un antes y un después en la forma en que las sociedades cotizadas tendrían que empezar a interrelacionarse con sus accionistas, y es que, aunque sus 23 recomendaciones no tuvieran carácter vinculante, y ciertamente no fueran acogidas por las empresas con todo el éxito esperado en un primer momento, sentaron las bases para el famoso principio de “cumplir o explicar” y la consiguiente repercusión en el accionariado minoritario, cuya tendencia hasta nuestros días se ha dirigido a una mayor exigencia de transparencia.

Como bien señalaba el “Código Aldama” -sucesor del Informe Olivencia- publicado en 2003, “el Informe de la Comisión Olivencia abocó a una serie de recomendaciones, precisas y ponderadas, que constituyen un Código de Buen Gobierno, de adopción voluntaria por parte de unas empresas que se deberían comprometer bien a cumplir el código, bien a explicar por qué no lo hacen, en la expectativa de que los mercados, a los que llegará esta información, probablemente recompensen las prácticas de buen gobierno y sancionen negativamente su incumplimiento”.

El imperio de la ley (como exigencia de una efectiva respuesta judicial para aquellas prácticas condenables), la autorregulación de las sociedades (como únicas con posibilidad de gestionarse y organizarse desde el punto de vista interno) y la transparencia (como mecanismo para la consecución de un mercado con unos inversores debidamente informados), fueron las bases fundamentales del texto precursor. Si bien es cierto, en cuanto a la autorregulación, que estos códigos de conducta responden a una necesidad de control de las sociedades en momentos en que se mostró que una absoluta desregulación producía abusos, como desde Hay Derecho nos hemos encargado de manifestar en varias ocasiones.

Sentado lo anterior, el Informe trató de separar la gestión y la propiedad de las cotizadas a través del nombramiento en mayoría de consejeros independientes no vinculados patrimonialmente a la empresa. Igualmente, se recomendó la creación de Comisiones delegadas de control –de auditoría, de nombramientos y de retribuciones-, el límite de edad en 70 años para el desempeño del cargo de consejero, la obligación de dimitir de los consejeros en determinados supuestos, etc.

Desde el punto de vista internacional y de derecho comparado, es cierto que se trató de un trabajo coetáneo con el del resto de países, bajo el paraguas del informe de Reino Unido –Financial aspects of corporate governance, conocido como Informe Cadbury, de 1992-, cuyo espíritu se intentó recoger en el Informe Olivencia y fue el que más influencia tuvo en su regulación.

La mayoría de los códigos de buen gobierno de la zona euro coinciden en el ámbito de aplicación, y además en cuanto al carácter no vinculante de sus recomendaciones, con la exigencia, como ocurre en España desde el año 2003, de la emisión de un informe anual de gobierno corporativo donde se debe explicar por qué no se ha cumplido con el código de buen gobierno.

La loable labor del Sr. Olivencia está lejos actualmente de las expectativas de 1998, al menos en sus apartados más importantes. En el último informe anual de Gobierno Corporativo de las compañías del Ibex-35 de la CNMV, se puede comprobar cómo el número de consejeros independientes ha aumentado, aunque alejado de la mayoría que se recomendaba su el Informe que lleva su nombre. Por otro lado, la semilla plantada con el Informe Olivencia ha conseguido que actualmente, a través de las denominadas prácticas de soft law, el Gobierno Corporativo sea un punto en el orden del día para toda sociedad cotizada.

Derecho a decidir, democracia y ley de partidos

El mundo es nuestra representación como decía Schopenhauer. Pero las representaciones no son la realidad.  Heisenberg decía que no deberíamos olvidar que lo que observamos no es la naturaleza misma sino la naturaleza determinada según la índole de nuestras preguntas. Por lo expuesto, a veces es necesario una metodología que en algún punto podríamos llamar apofática que consiste en poner en evidencia la inadecuación esencial de nuestras representaciones y de nuestros enunciados con relación a la realidad, incluida la política.

Las precedentes consideraciones vienen a propósito de enfocar adecuadamente la realidad política del independentismo y de las pretensiones independentistas propugnadas por ciertos partidos políticos.

Asistimos a una constante invocación por cierta parte de la población avecindada en Cataluña de su “derecho a decidir”. Sin duda bajo dicho enunciado fluye un sentimiento específico y auténtico, aparentemente ingenuo, inofensivo y legítimo en su imaginaria representación. Pero bien mirado ¿qué significa y comporta realmente hacer efectivo ese derecho a decidir la independencia en una parte del territorio español en nuestra situación actual?

Significa y comporta un conjunto de población atribuyéndose arbitrariamente una exclusividad de decisión sobre materias y ámbitos que pertenecen a muchas otras personas que en realidad conforman una comunidad mucho más amplia. Significa la vulneración del derecho a decidir del resto de la población española, de su actual derecho a establecer allí su residencia, su libertad de circulación, su libertad de inversión y de creación de empresas, del actual estatuto de las propiedades o inversiones que allí mantengan, de la garantía de su asistencia sanitaria, de la justa distribución del gasto público y de las inversiones y compromisos asumidos para el conjunto de la ciudadanía, de sus posibilidades de participación política o cultural en las instituciones allí existentes, etc. y sobre todo de la garantía y tutela de efectividad de sus derechos fundamentales en esa parte del territorio.

Al establecer el artículo 2 de la Constitución española que ésta se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, lo que viene a determinarse, entre otras cosas, es precisamente esa garantía y efectividad de los derechos fundamentales de todos los españoles en cualquier parte del territorio español. Lo que no puede dejarse en manos de algunos y menos de los que pretendieran imponerse con quiebra de un previo texto constitucional.

De modo que la unidad territorial en nuestro actual marco constitucional constituye la expresión jurídica del valor de ser simultáneamente ciudadano en igualdad de derechos fundamentales en cualquier espacio del territorio español.

Lo cierto es que dar expresión jurídica al sentimiento o al mero deseo de unos de decidir la independencia permitiendo un Estado independiente significa comenzar el camino hacia cercenar derechos fundamentales de los demás. La independencia política como idea o filosofía es de admisible consideración teórica, pero como objetivo de acción de un partido político en un ámbito que ya goza de un marco de derechos fundamentales no lo es. Porque su conquista siempre va a desembocar en la quiebra absoluta de los derechos fundamentales de una parte de la población, lo que suele arrojar a la continuación de la política por otros medios, que es la conocida forma de definir la guerra por Carl von Clausewitz.

El derecho a decidir la independencia no es expresión de libertad alguna sino la pretensión de apropiarse de la libertad en exclusiva, que implica esclavizar al resto. Tampoco es democrático porque excluye el derecho de decisión de los demás, omitiendo la elemental consideración de que no es el capricho de uno o de muchos sino el Derecho el sistema que la humanidad ha encontrado para conciliar el derecho de decisión de cada uno en relación a las posibles controversias con el derecho a decidir de los demás en los distintos ámbitos; por lo que venir a expresar a secas que la “democracia es votar” es como definir al ser humano limitándose a decir que es un animal.

La democracia hoy se entiende evolucionada en el marco del Estado social y democrático de Derecho que requiere unas exigencias: de imperio de la ley entendida como expresión de la voluntad popular, división de poderes, observancia del principio de legalidad de la actuación administrativa y suficiente control jurisdiccional, etc. y, sobre todo, garantía y efectividad de derechos fundamentales.

Esta última cuestión de los derechos fundamentales es decisiva, porque se puede ir de la “ley a la ley” cuando se avanza en la garantía y en la efectividad de los mismos, que es lo que sucedió con la Transición. Pero los derechos fundamentales no están sujetos al pluralismo y a la libertad, sino que son el contenido de la tolerancia y la libertad. Por tanto, no deben ser disponibles como opción política por partido alguno, ni tiene sentido una reforma constitucional para eliminar unos derechos y deberes que deben ser previos y fundamento de la constitución de todo poder.

La voluntad general encuentra su límite en la garantía efectiva del respeto de la dignidad y los llamados derechos fundamentales de la persona. Lo contrario es caer en el totalitarismo, que es la absolutización de lo relativo y una de cuyas muestras es el independentismo aflorado en Cataluña legitimándose a sí mismo e invadiendo todos los espacios al objeto de pretender imponer y glorificar un nuevo e innecesario Estado para adueñarse del poder público en mero detrimento de la ciudadanía catalana y española.

Si la propia voluntad general tiene límites, más aún los tienen los partidos políticos que propugnan cercenar los derechos fundamentales de alguna persona. A nadie se le debiera escapar hoy que no es admisible un partido político que propugnara expulsar a los españoles judíos o musulmanes o de origen chino. Que debiera ser inmediatamente ilegalizado, por mucha que fuera la suavidad de sus formas; pues la violencia se expresa en su propio contenido. Bien, pues qué decir entonces de un partido que pretende en una parte del territorio excluir de sus derechos fundamentales a toda una parte de la población. No debiera ser necesario ir de lo particular a lo general en un razonamiento jurídico, pero las imágenes derrotan a las ideas cuando la persona desciende de la razón al puro sentimiento, máxime cuando se hace institucionalmente posible la manipulación de las imágenes, la desinformación y el empleo programado de lo que Gabriel Marcel denominó “técnicas de envilecimiento”.

En el marco de un Estado social y democrático de Derecho, el independentista tiene que recuperar la consciencia de que su acción política puede suponer la exclusión de los derechos de los que no lo son. Que el respeto del derecho de los demás y la organización de la vida social remiten a la realización de la justicia y a la regulación del poder. Que carece, por tanto, de sentido la pretensión de los partidos políticos independentistas de considerar al Estado como investido de una excelencia propia por sí mismo cuando no aporta sino restricción de derechos por su carácter excluyente.

Y las instituciones democráticas no pueden caer en la incuria y la pasividad de no instar judicialmente la ilegalización los partidos políticos que la merecen. Máxime cuando no ofrecen una acción pública para ello. Pues aquí en materia de urbanismo existe acción pública, pero en asuntos mucho más relevantes no. La actual Ley Orgánica de Partidos Políticos limita la legitimación para instar la declaración de ilegalidad de un partido político y su consecuente disolución, al Gobierno y el Ministerio Fiscal; sin perjuicio de que El Congreso de los Diputados o el Senado también puede instar al Gobierno que la solicite.

La exposición de motivos de dicha Ley explicaba que la necesidad de defender la democracia de determinados fines odiosos y de determinados métodos, de preservar sus cláusulas constitutivas y los elementos sustanciales del Estado de Derecho, la obligación de los poderes públicos de hacer respetar los derechos básicos de los ciudadanos, o la propia consideración de los partidos como sujetos obligados a realizar determinadas funciones constitucionales, para lo cual reciben un estatuto privilegiado, han llevado a algunos ordenamientos a formular categóricamente un deber estricto de acatamiento, a establecer una sujeción aún mayor al orden constitucional y, más aún, a reclamar un deber positivo de realización, de defensa activa y de pedagogía de la democracia. Deberes cuyo incumplimiento los excluye del orden jurídico y del sistema democrático. Pero añadía que, sin embargo, a diferencia de otros ordenamientos, se había partido de considerar que cualquier proyecto u objetivo se entiende compatible con la Constitución, siempre y cuando no se defienda mediante una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales de los ciudadanos.

El articulado de la Ley enmarañaba un poco más las cosas. No tanto, si se entendiera y resolviera el asunto a la luz de todo el ordenamiento jurídico. Pero sucede que la vulneración clara y diáfana para algunos sólo se produce cuando tales partidos llegan al poder y aplican su programa. Pero, ¿tiene sentido esperar a una ilegalización que en realidad cuando llega ese estadio proviene de contravenir directamente el orden penal?

La acción política de los partidos independentistas no es mera expresión de ideas o doctrinas, conlleva un proceder en sí mismo lesivo de los derechos fundamentales y provoca evidentes males para quien no se complazca en ignorar las cosas. Pero, además, esperar a su ilegalización a que alcancen el poder y apliquen su programa de cumplimiento imposible por inconstitucional o contrario a la dignidad y los derechos fundamentales de la persona no solo es añadir una frustración absurda y desconcertante para sus votantes, es provocar riesgos innecesarios para toda la población, no evitarles graves daños y perjuicios y a la postre aumentar el gasto público para poner remedio a todo ello.

Nuestro Estado social y democrático de Derecho, sin duda es insuficiente y presenta muchas disfunciones como toda estructura humana. Basta para comprobar sus insuficiencias advertir que nuestra constitución predica en su artículo 14 la igualdad ante la ley exclusivamente para los españoles. Asistimos a la injusticia que supone toda frontera y en lugar de tender puentes, universalizar derechos, hacerlos más efectivos, atender situaciones de dependencia, mejorar pensiones, facilitar vivienda, etc. o incluso rebajar tributos, tenemos que aguantar la agresión de partidos políticos independentistas con la pretensión de crear nuevas fronteras, y para ello inventando e imponiendo falsas realidades pseudo históricas y culturales, construyendo artificialmente una identidad basada en la inmoralidad, sembrando odio como forma de alimentar el independentismo, propiciando y sirviéndose de una deformación generalizada de las conciencias para la extensión de su ideología de un modo estable,  sin  representar en realidad un verdadero proyecto sino siendo ante todo negación del resto, entrañando un efectivo parasitismo de lo que otros crearon y que convierte a tales partidos en fines en sí mismo, que se nutren con una afán independentista expansivo que nunca estará satisfecho y que, bajo el método de transferencia de culpa sobre los demás, pretende eludir la valoración moral, y la responsabilidad política y jurídica de sus acciones. Si nadie se va a hacer responsable de los daños y de los gastos, razones de justicia elemental también exigen ilegalizar ab initio estos partidos.

HD Joven: ¿El fin del pacifismo japonés?

Uno de los temas más controvertidos que se han venido debatiendo en el país nipón desde que, Shinza Abe, ganó las elecciones de 2012 como líder del Partido Liberal Democrático (PLD), ha sido la reforma constitucional, en concreto, la derogación y modificación del artículo 9 de la Carta Magna.

Tras el final de la segunda guerra mundial, el 15 de agosto de 1945, Japón pasó un tiempo ocupada por las Fuerzas Aliadas del conflicto, hasta que el país fuese desarmado y democratizado, teniendo como principal objetivo la modificación de la Constitución Meiji, vigente en ese momento. Después de un texto redactado por las Fuerzas Aliadas y presentado como una enmienda a dicho escrito constitucional en marzo de 1946, entró en vigor el 3 de mayo de 1947.

La nueva constitución se diferenciaba de la anterior en tres aspectos fundamentales. El primero que Japón tendría soberanía popular y no imperial como hasta entonces. En segundo lugar, el respeto por los derechos humanos y, por último, el pacifismo y la renuncia a la guerra que quedó plasmado en su artículo 9, como disposición que prohíbe los actos bélicos por parte del estado:

“Artículo 9. (1) Aspirando sinceramente a una paz internacional basada en la justicia y el orden, el pueblo japonés renuncia para siempre a la guerra como derecho soberano de la nación y a la amenaza o al uso de la fuerza como medio de solución en disputas internacionales. (2) Con el objeto de llevar a cabo el deseo expresado en el párrafo precedente, no se mantendrán en lo sucesivo fuerzas de tierra, mar o aire, como tampoco otro potencial bélico. El derecho de beligerancia del Estado no será reconocido.”[1]

Este artículo no solo prohíbe el uso de la fuerza como medio de resolución de conflictos internacionales sino que prohíbe a Japón tener Fuerzas Armadas. Tras varias interpretaciones desde su redacción, solo ha permitido mantener unas Fuerzas de Autodefensa. Los partidos más conservadores, entre los que se encuentra el PLD, han criticado la dependencia de Estados Unidos, los cuales ostentan casi 50.000 tropas [2]en el país y que se revise el artículo 9. Uno de los temas más debatidos es que dichas Fuerzas Autodefensa que, constituyen un ejército en sí mismo pero sin legitimidad para llevar a cabo operaciones militares, reciba un presupuesto tan elevado. Según el informe SIPRI Fact Sheet 2017 [3]que, entre otras materias miden el nivel de inversión en defensa de los países a nivel mundial, destaque a Japón como el octavo país con mayor presupuesto en defensa del mundo.

En ese sentido, uno de los temas que se plantean, es por qué la constitución no ha sufrido una enmienda o una reforma desde 1947.  Según los datos del proyecto “The Comparative Constitutions Project”, [4]las constituciones aprobadas en democracia, tienen una duración media de 15 años, mientras las que se han hecho durante ocupación han durado de media 3 años. Según exponen Elkins, Ginsburg y Melton (2009)[5], las constituciones que no han tenido reformas periódicas han sido más difíciles de mantener.

Una hipótesis sería la dificultad para su aprobación. Según el artículo 96 [6]de la constitución japonesa, la enmienda debe ser aprobada por dos terceras partes de la Cámara Baja y que se someta a referéndum y sea aprobado por mayoría simple. No obstante, la mayoría de las constituciones requieren de dicho quórum por parte del poder legislativo y consiguen reformarse. Varios de los aspectos que han podido ayudar a que se conserve dicho texto refundado ha podido ser la economía estable, el orden social que han conservado y que el país no ha sufrido crisis políticas de elevado impacto y magnitud.

Una de las claves que afectará a la decisión del Gobierno japonés de llevar a cabo una serie de políticas u otras, ha sido las últimas elecciones generales realizadas de manera anticipada a petición de Abe el pasado 22 de octubre de 2017. En dichos comicios, la coalición constituida por el Partido Liberal Democrático (PLD) y el partido Komeito, a favor de la enmienda constitucional, revalidaron la tercera legislatura consecutiva al frente de su líder el Presidente, Shinzo Abe. Esto supone un total de 322 escaños de los 465 asientos de la Cámara Baja.[7]

En cambio, los partidos en contra de la reforma, entre los que se encuentra el Partido Democrático Constitucional (PDC), derivado del progresista y anterior Partido Democrático (PD), y el Partido de la Esperanza (PE), creado por la gobernadora de Tokio, Yuriko Koike, se quedaron con 54 y 49 diputados respectivamente.

Esta situación hace que la coalición gobernante tenga mayoría en ambas cámaras, en donde la aprobación de nuevas leyes o enmiendas tengan poca oposición, como ya ha pasado en legislaturas anteriores, donde el Gobierno de Abe ha llevado a cabo leyes en materia de defensa, las cuales han tenido una elevada oposición.  En 2015, el ejecutivo aprobó dos leyes sobre seguridad, por las que permite a las Fuerzas de Autodefensa acudir en ayuda de un aliado en caso de un supuesto conflicto en el papel de las fuerzas de paz internacionales.

No obstante, la aprobación de una supuesta enmienda presentada en las Cámaras del ejecutivo, no apoya la hipótesis de que salga con mayoría una vez sea sometida a referéndum. Varias encuestas, como la realizada por la cadena pública NHK en 2016[8], aseguran que el Presidente Abe cuenta con menos del 30% del apoyo a nivel nacional. Si bien la participación en los dos últimos comicios generales no ha superado el 54% y han dado mayoría al PLD, el posible referéndum sobre una modificación constitucional, puede que tenga una participación mayor por parte de la población, teniendo este una baja aceptación y teniendo mayoría el “no”. Por ello, existe una elevada probabilidad de que el hipotético referéndum no se apruebe. Asimismo, podría elevar la tensión político social, como ya ocurrió en 2015 con la aprobación de las leyes en materia de seguridad donde se produjeron decenas de protestas contra el presidente, incrementando así, la polarización social y disminuyendo la popularidad del Presidente.

En este sentido, desde principios de 2017, el PLD ha tenido diversos casos de supuesta corrupción que han obligado que tanto el Ministro de Sanidad, Labor y Bienestar, Toyota Mayuko, como la Ministra de Defensa, Tomomi Inada, hayan tenido que dimitir. Incluso el Presidente Abe ha sido acusado por un sector de la oposición por aparente abuso de poder, lo que está haciendo que se eleve la desaprobación del Presidente, disminuyendo las posibilidades de victoria en ese hipotético referéndum.

Abe ha declarado en varias de sus intervenciones que la intención es buscar el consenso para evitar la polémica con el resto de partidos opositores y que esta sea secundada y entre en vigor de cara a los Juegos Olímpicos de 2020. Aunque existe una elevada oposición a la modificación del artículo 9 de la constitución, las recientes tensiones entre Japón y Corea del Norte a consecuencia del incremento de las prácticas nucleares de este último que, incluso han sobrevolado en varios casos el archipiélago nipón, como en agosto de 2017, podría ayudar a reafirmarse en el Gobierno y ganar apoyos en la población para una enmienda constitucional.

 

[1] Referencia a la Constitución de Japón: http://www.cu.embjapan.go.jp/es/docs/constitucion_japon.pdf

[2] Referencia a las tropas de EEUU en Japón: https://www.infobae.com/america/mundo/2017/10/23/japon-quiere-reformar-su-constitucion-para-poder-atacar-a-otro-pais-por-primera-vez-desde-la-segunda-guerra-mundial/

[3] Referencia al Informe SIPRI Fact Sheet 2017: https://www.sipri.org/sites/default/files/Trends-world-military-expenditure-2016.pdf

[4] Referencia a los proyectos de “The Comparative Constitutions Project: http://comparativeconstitutionsproject.org/articles/

[5] Referencia artículo Ekins, Ginsburg y Melton (2009): https://la.utexas.edu/users/jmciver/Honors/NonFiction%202013/Elkins%20et%20al_The%20Endurance%20of%20National%20Constitution–Chapter%201_2009.pdf

[6] Referencia a la interpretación del artículo 96 de la Constitución de Japón: https://www.nippon.com/es/in-depth/a05602/

[7] Referencia a los resultados de las elecciones de Japón: https://asia.nikkei.com/Spotlight/Japan-s-election/Japan-election-results-latest-news-and-analysis

[8] Referencia a la encuesta sobre popularidad del Gobierno de Abe: https://www.usnews.com/news/best-countries/articles/2017-05-16/as-regional-tensions-rise-japan-debates-its-pacifist-constitution

Las oscuras golondrinas se han convertido en halcones peregrinos. Causas y efectos de la diáspora empresarial en Cataluña

Estado de situación de la diáspora empresarial en Cataluña

La fuga de empresas de Cataluña durante los últimos tres meses del año 2017 que agoniza es un fenómeno del todo excepcional tanto en el ámbito europeo como en el global, por cuanto las experiencias previas en Canadá no son comparables. Es por ello por lo que nos parece que es pertinente analizar el estado de situación de este traslado masivo de domicilios societarios de miles de empresas desde un punto de vista técnico-regulatorio, al margen de cualquier implicación de la etiología política del movimiento. Y, así, al amparo de la hospitalidad que me brindan los patronos de este blog, procedemos a evaluar, una vez más, el fenómeno desde la perspectiva mercantil. Anticipamos que se trata de juicios provisionales, porque el completo alcance de la diáspora empresarial se podrá valorar cuando hayan transcurrido varios años y se hayan manifestado en su plenitud sus efectos. Pero, en todo caso, nos parece que la importancia del caso amerita no esperar esos años para ir haciendo diagnósticos de seguimiento desde un punto de vista racional y a ello procedemos.

Debemos comenzar retrotrayéndonos a nuestra anterior entrada del 23 de noviembre de 2017 en este blog en la que –bajo el título “¿Volverán las oscuras golondrinas? ¿Cuál es el grado de reversibilidad de la diáspora empresarial en Cataluña?”-  concluíamos diciendo Que “mientras no se logre una solución razonable y urgente que restablezca la percepción empresarial de seguridad jurídica en Cataluña podremos decir –recordando el poema de Gustavo Adolfo Becquer- que los bancos y empresas de Cataluña, como las golondrinas viajeras que “el vuelo refrenaban, tu hermosura y mi dicha al contemplar, aquellas que aprendieron nuestros nombres… ¡Esas…no volverán”.

 A día de hoy podemos decir que aquellas previsiones, desgraciadamente, no solo se han cumplido, sino que se han multiplicado de forma exponencial ya que las 2.540 empresas que habían trasladado fuera de Cataluña su domicilio social se ha convertido, a 21 de diciembre, en 3139. Es por ello por lo que nos hemos permitido titular esta entrada con la licencia metafórica zoológica de convertir a las oscuras golondrinas en halcones peregrinos que, como es bien sabido, junto a su dispersión geográfica, se caracterizan por poder alcanzar velocidades de hasta 300 km./hora. Y este incremento de velocidad merece una explicación regulatoria –que nunca política, en nuestro caso- de sus causas y efectos.

Causas

Las causas de la diáspora empresarial vuelven a ser evidentes porque, con independencia de su etiología política, se identifican con la percepción empresarial del nivel de seguridad jurídica en Cataluña; percepción psicológica que es anterior incluso a la efectiva inseguridad jurídica que pueda existir en la realidad. Es una especie de actualización financiera de eventuales efectos futuros que hacen los mercados y los empresarios que operan en ellos y determina decisiones actuales tan transcendentales como las inversiones futuras en el territorio.

Efectos

Si pasamos de las causas a los efectos, debemos distinguir los que interesan a los dos principales tipos de agentes económicos implicados en la diáspora empresarial que son:

a) Por una parte, las empresas que se deslocalizan fuera de Cataluña. En este punto, hay que diferenciar varios tipos de efectos regulatorios del traslado: procesales, conforme a los artículos 51 y 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; fiscales, conforme al artículo 8 de la Ley del Impuesto de Sociedades; etc. (sobre ellos puede verse el análisis clarificador de Segismundo Alvarez Royo-Villanova publicado en “El Notario del Siglo XXI”, Número 76, de noviembre-diciembre de 2017, pág.18 y ss., titulado “El traslado de domicilio social: porqué se ha producido y cómo hacerlos tras el Decreto Ley 17/2018”).

Nosotros vamos a detenemos ahora, de forma telegráfica, en los efectos mercantiles y societarios para empezar recordando que la jurisprudencia tradicional de nuestro Tribunal Supremo, desde fecha muy anterior a la diáspora que analizamos ahora, tiene declarado que el domicilio de las sociedades mercantiles es un elemento indispensable de la seguridad del tráfico mercantil. En este sentido,  la Sentencia del 4 de octubre de 1999 afirma que es doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, citando la de 28 de noviembre de 1998, «que el domicilio social de las sociedades anónimas, no sólo constituye la sede oficial de la entidad, que garantiza a la misma la recepción y práctica de cuantas comunicaciones y notificaciones hayan de trasladársele para su conocimiento, con plenitud de efectos, sino también, la ubicación que por naturaleza formal [cfr. artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas, apartado e)] y necesidad de inscripción registral, asegura a los terceros, que, con ella, se relacionan, la certeza de aquel conocimiento, como elemento indispensable de la seguridad del tráfico mercantil».

En síntesis, a la vista del art.9 de la Ley de Sociedades de Capital, podemos identificar dos niveles de localización empresarial –y, por lo tanto, de eventual deslocalización- con sus diferentes consecuencias: El primer nivel es el del domicilio de gestión que se corresponde con el lugar en el que esta el “centro de su efectiva administración y dirección”. Podríamos decir –salvando las correcciones derivadas del sector económico en que se ubique cada empresa- que es el lugar de las “oficinas” de la empresa. El segundo nivel es el del domicilio productivo, que se corresponde con el lugar en donde está su “principal establecimiento o explotación” o –en términos del artículo 10 de la Ley Concursal- el “centro de sus intereses principales”. Podríamos decir –con la salvedad anterior- que es el lugar de las “fabricas” de la empresa.

b) Por otra parte, si enfocamos nuestra atención hacia los ciudadanos que verán afectadas sus economías familiares por la diáspora empresarial, podemos distinguir dos tipos de efectos: Primero, los efectos macroeconómicos, que son los primeros en manifestarse y no producen una afectación directa e inmediata de las economías familiares. Segundo, los efectos microeconómicos, que se manifiestan a continuación en forma de eventuales ajustes de plantillas y de otras formas que afectan directa e inmediatamente a las economías familiares.

Conclusiones

En términos generales, podemos apreciar una suerte de regla de proporcionalidad directa que nos dice que: a mayor nivel de inseguridad jurídica en un determinado territorio o de simple percepción empresarial de aquella; existe un mayor riesgo de deslocalización de empresas y esta deslocalización suele pasar por dos fases: en la primera se trasladan las oficinas y, después -si la inseguridad jurídica persiste o se agrava- se trasladan las fábricas. Y la cadena de causas y efectos acaba empobreciendo al territorio en cuestión.

En el caso de Cataluña,  con las imprescindibles ajustes que cada caso requiere, existen indicios de que la diáspora empresarial ha pasado la fase de enfermedad aguda y se ha convertido en crónica (entra otras razones, porque el universo de empresas desplazables es limitado) y ha consolidado la primera etapa de traslado de “oficinas” y el mercado esta a la espera de ver cómo evoluciona el nivel de seguridad jurídica para decidir, si la inseguridad persiste o se agrava, el traslado de las “fábricas”.

Por último, informar al lector de este blog  que, junto a las entradas fundamentadas que puede encontrar en el mismo sobre esta compleja cuestión (incluida la nuestra del pasado 25 de octubre sobre “La motivación y las consecuencias financieras de la activación por el gobierno del artículo 155 de la Constitución”) puede ver también la entrada de Javier Fernandez Alén publicada el 22 de noviembre pasado en el blog de ajtapia.com sobre “¿Por qué la Agencia Europea de Medicamentos no ha recalado en Barcelona?: Crónica de una muerte anunciada”, así como la publicada el 28 de noviembre en dicho blog sobre “¿Por qué la Autoridad Bancaria Europea se ha trasladado de Londres a Paris? Paralelismos con el caso de la Agencia Europea de Medicamentos. Refuerzo del Sistema Europeo de Supervisión Financiera”.

 

 

Aluvión de normas en el BOE del 30 de diciembre de 2017

Mal final de año para los juristas, especialmente para los que tenemos la manía de echar un vistazo al BOE de los sábados: nos hemos portado mal y los reyes ¿magos? nos traen carbón.

A modo de resumen y s.e.u.o, en la Sección “Disposiciones Generales” del BOE del sábado 30 de diciembre de 2017 aparecen publicados, entre otros (http://www.boe.es/boe/dias/2017/12/30/ ):

Dos (2) decretos-leyes, uno con entrada en vigor el día de su publicación y otro el 3 de enero.

Cuatro (4) decretos por los que se modifican los 4 grandes reglamentos generales que desarrollan la Ley General Tributaria: todos con entrada en vigor el día 1 de enero (que es festivo para la mayoría de los mortales).

Dos (2) decretos por los que se modifican varios reglamentos de los principales impuestos (tanto directos como indirectos), con entrada en vigor el 1 de enero.

Dos (2) órdenes ministeriales del Ministerio de Hacienda y Función Pública, con entrada en vigor el 31 de diciembre.

Otros siete (7) decretos,  cuatro (4) órdenes ministeriales y dos (2) resoluciones, de diversa procedencia estatal, más  una (1) ley autonómica.

De entre las normas publicadas, el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores, se publica a toda prisa porque estábamos a las puertas de uno más de los numerosos incumplimientos del Derecho de la Unión Europea por el Reino de España. “De socio leal en lo político hemos derivado al socio más incumplidor de la UE. Gobierno y Administraciones se lo deben hacer mirar. Somos los segundos (de 28) en mayor nivel de incumplimiento, sólo superados por Italia y seguidos del Grecia. El club Med. En el quinquenio 2010-2014, el Tribunal de Justicia pronunció 32 sentencias constatando infracciones de España por sólo tres desestimatorias de la infracción; y si hablamos de sentencias del Tribunal sin ejecutar, somos los primeros en rebeldía. No creo que España sea un Estado de Derecho europeo (MANGAS MARTÍN: “España en la UE: luces y sombras”. El Mundo, 8 de junio de 2015).

Dice la exposición de motivos de tan importante norma: “su entrada en vigor debe quedar fijada el 3 de enero de 2018 para dar cumplimiento al régimen de transposición previsto en el artículo 93 de la Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo de 2014, modificada en este punto por la Directiva (UE) 2016/1034 de 23 de junio de 2016. Conforme a su apartado 1, si bien la adopción y publicación de la norma de transposición debía hacerse a más tardar el 3 de julio de 2017, señala de manera imperativa que los Estados miembros aplicarán sus disposiciones a partir del 3 de enero de 2018”. Refiriéndose a esta norma, el profesor TAPIA HERMIDA ha utilizado la expresión “el diluvio que viene” y la ha comentado en su prestigioso blog en varias entradas: http://ajtapia.com/ ).

Ante las imprevisiones, tardanzas, desidia, etcétera, del legislador, legal y reglamentario, decaen las más mínimas normas de calidad y técnica normativa: ¿dónde queda la institución de la “vacatio legis”? Dice la Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa, que “la vacatio legis deberá posibilitar el conocimiento material de la norma y la adopción de las medidas necesarias para su aplicación, de manera que solo con carácter excepcional la nueva disposición entraría en vigor en el mismo momento de su publicación”.

Y ello, después de expresar en su preámbulo que “las Directrices de técnica normativa que ahora se aprueban tienen un objetivo fundamental: lograr un mayor grado de acercamiento al principio constitucional de seguridad jurídica, mediante la mejora de la calidad técnica y lingüística de todas las normas de origen gubernamental con la homogeneización y normalización de los textos de las disposiciones. Se trata de una herramienta que permite elaborar las disposiciones con una sistemática homogénea y ayuda a utilizar un lenguaje correcto de modo que puedan ser mejor comprendidas por los ciudadanos”.

Pero esto no es todo, en el Consejo de Ministros del 7 de diciembre de 2017se aprobó el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para el año 2018 (http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/Paginas/enlaces/071217-enlaceplan.aspx ), en el que se nos anuncia, como si fuera una “buena nueva” que debería llenarnos de alegría, que en este año que acaba de comenzar se  prevé la aprobación de 287 (doscientas ochenta y siete) normas.

“Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas” decía el maestro GARCÍA DE ENTERRÍA.