La aplicación del Derecho de la Unión Europea ¿Quién paga los platos rotos?
Cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea anuló el impuesto conocido como “céntimo sanitario”, el legislador no tuvo otra ocurrencia que, para el futuro, cargarse el régimen de responsabilidad patrimonial por actos legislativos, tanto si resultan inconstitucionales como si son contrarios al Derecho de la Unión Europea (Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).
Los efectos más inmediatos en cuanto a las declaraciones de inconstitucionalidad los van a sufrir los contribuyentes que cuenten con liquidaciones del impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos (plusvalía) que hayan adquirido firmeza a la fecha de la declaración de inconstitucionalidad, pues la ley exige al contribuyente dotes adivinatorias, ya que únicamente tendrá derecho a ser indemnizado si ha obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.
En lo que respecta al ámbito europeo, la Comisión Europa, el 25 de enero de 2018 ha adoptado:
“Un dictamen motivado.
Responsabilidad del Estado: la Comisión insta a ESPAÑA a cumplir las normas de la UE sobre los principios de equivalencia y de efectividad.
La Comisión ha decidido hoy enviar un dictamen motivado a España debido a que las normas de este país incumplen los principios de equivalencia y/o de efectividad. Las actuales disposiciones nacionales sobre el régimen jurídico y sobre los procedimientos administrativos comunes para el sector público limitan la autonomía procesal y material de los Estados miembros en relación con las condiciones que rigen las indemnizaciones por daños causados por actos legislativos. La legislación española ha establecido condiciones menos favorables en lo relativo a la responsabilidad por una infracción de la legislación de la UE que por la responsabilidad debida a una infracción de la Constitución española. Además, contiene condiciones de procedimiento que no son acordes con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la UE. Las disposiciones nacionales en cuestión hacen que sea excesivamente difícil comprometer la responsabilidad del Estado por una infracción de la legislación de la UE, lo que tiene una repercusión negativa en la efectividad del Derecho de la UE. La Comisión incoó un procedimiento de infracción enviando una carta de emplazamiento a las autoridades españolas en junio de 2017. España dispone de dos meses para responder a los argumentos planteados por la Comisión; de lo contrario, la Comisión podría tomar la decisión de llevar el asunto ante el Tribunal de Justicia de la UE”.
La Comisión Europea, como guardiana de los Tratados, considera que los preceptos de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que entró en vigor el 2 de octubre de 2016, y que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, no son conformes al Derecho comunitario y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE. Los principales argumentos son:
No puede exigirse, como hace la ley y la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, el requisito de la “violación suficientemente caracterizada”, porque se incumple el principio de equivalencia, pues es una condición menos favorable en lo relativo a la responsabilidad por una infracción de la legislación de la UE que por la responsabilidad debida a una violación de la Constitución española.
El requisito de la “violación suficientemente caracterizada” supone que deben analizarse, respecto de la norma que incumple el Derecho de la UE, cuestiones tales como el grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, la amplitud de ese margen de apreciación, el carácter intencional de la infracción, su naturaleza excusable o inexcusable, y el mantenimiento de medidas contrarias al Derecho comunitario. A título de ejemplo, se considera que la infracción del Derecho de la Unión es “suficientemente caracterizada” cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter trasgresor del comportamiento controvertido.
La Ley cuestionada establece que “procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada”. Esta exigencia incumpliría el principio de efectividad, pues hace excesivamente difícil (sobre todo para un ciudadano medio, que debe anticipar la existencia de una vulneración del Derecho de la UE) el ejercicio de la acción de responsabilidad; que se ejercita generalmente una vez es conocida por los perjudicados la infracción del Derecho de la Unión Europea por el Derecho interno, es decir, cuando se publica la sentencia del Tribunal de Justicia que constata el incumplimiento.
La Ley española establece los efectos de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que contraviene la propia jurisprudencia de esta Corte, que tiene reiteradamente establecido que es competencia exclusivamente suya limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias y examinar previamente en cada caso si concurren los requisitos que exige su jurisprudencia para ello (según el Tribunal de Justicia, él “es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión”).
La normativa cuestionada alienta una elevadísima litigiosidad preventiva.
Antes de restringir los derechos de defensa de los contribuyentes perjudicados por leyes contrarias al Derecho de la UE, entiendo que el legislador debería ocuparse de mejorar la aplicación del Derecho Europeo (puede verse: http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/documentos_trabajo/2016_01.pdf ), pues si, como ha reconocido el propio Gobierno, “el Derecho de la UE, en virtud del principio de primacía, condiciona de manera esencial la actividad normativa nacional a todos los niveles del ordenamiento jurídico interno (y) esta situación de desplazamiento creciente de la creación normativa hacia las instituciones de la UE plantea a los Gobiernos y Administraciones nacionales nuevos retos de adaptación a un escenario jurídico en el que, cada vez en mayor medida, las normas que afectan directamente a los ciudadanos y empresas provienen de Bruselas”; y las estimaciones indican que el porcentaje de producción normativa de un Estado miembro de alguna manera influido por el Derecho de la Unión Europea puede llegar al 80%; parece obvio que las cautelas de “buena administración” respecto a la incorporación del derecho europeo no pueden ser ajenas a esta realidad.
Así, para una buena depuración del ordenamiento jurídico interno y a fin de no causar graves perjuicios tanto a los contribuyentes como a las arcas públicas sería conveniente que por el Gobierno se diera un tratamiento rápido a los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea y nada más recibirse una carta de emplazamiento o dictamen motivado se procediera a recabar dictamen del Consejo de Estado, pues, según el artículo 21.5 de su Ley Orgánica (LO 3/1980, de 22 de abril), el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado sobre los problemas jurídicos que suscite la interpretación o cumplimiento de los actos y resoluciones emanadas de organizaciones internacionales o supranacionales. La gravedad de los casos así lo requiere.
No obstante y dado que la citada Ley Orgánica del Consejo de Estado deja al arbitrio del legislador ordinario establecer los asuntos que deba dictaminar el Consejo (p.e art. 21.11 : ”todo asunto en que, por precepto expreso de una ley, haya de consultarse al Consejo de Estado en Pleno”; Respecto a la Comisión Permanente del Consejo, art. 22.10: “revisión de oficio de disposiciones administrativas y de actos administrativos, en los supuestos previstos en las leyes”; art. 22.19: “Todo asunto en que por precepto de una ley haya de consultarse al Consejo de Estado y no se diga expresamente que debe ser al Consejo en Pleno”), dada la gravedad de la mayoría de los procedimientos de infracción, que vienen a cuestionar la adecuación al ordenamiento de la Unión Europea de disposiciones generales nacionales, incluidas las disposiciones con rango de ley; sería deseable que la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, contemplase la obligación de someter a dictamen del Consejo de Estado dichos procedimientos de infracción remitidos por la Comisión Europea al Reino de España”.