Oferta de empleo público, presupuesto y política de recursos humanos

/en /por

“El futuro tiene maneras de burlarse de los intransigentes que se aferran demasiado tiempo a las viejas creencias”

(Gary Hamel/Bill Breen, El futuro del Management, Paidós, 2008, p.145)

 

Como es sabido, cualquier convocatoria de plazas por parte de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos requiere previamente de su inserción en la Oferta de Empleo Público. Y aquí entran en juego las limitaciones que al respecto establecen –en un marco de contención del gasto público- las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado, ámbito en el que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Tribunal Supremo es contundente al incluir esas facultades limitativas de las ofertas de empleo público dentro de las competencias estatales en relación con las bases y coordinación de la planificación general de la economía (artículo 149.1.13 CE) y de coordinación de las haciendas públicas (artículo 156 CE). El titulo competencial de función pública queda preterido. Y eso no es neutro.

 

En efecto, solo cabe traer a colación algunos pronunciamientos recientes del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC 82/2017, 193/2016, 179/2016 y 99/2016). Allí se recoge una reiterada doctrina que tiene como hilo conductor el que las leyes presupuestarias incluyen, en materia de gastos de personal, normas básicas que limitan, entre otras cosas, las Ofertas de Empleo Público, y que esa decisión tiene relación directa con los objetivos de política económica en cuanto está dirigida a contener la expansión relativa de uno de los componentes esenciales del gasto público como es el caso de los gastos de personal.

 

Por su parte, el Tribunal Supremo inicialmente sentó una doctrina fuerte (STS 25 septiembre 2010) por medio de la cual exigía –sin entrar en mayores matizaciones- la inclusión de las plazas vacantes cubiertas por interinos en la Oferta anual de Empleo Público en aplicación del EBEP (y, en ese caso, también de la Ley aragonesa de función pública). Pero esa doctrina se vio alterada por el contexto de crisis fiscal: en una reiterada jurisprudencia posterior (por todas, la reciente STS de 25 de septiembre de 2017) estableció que esa doctrina formulada en 2010 “no es aplicable (actualmente) pues se refería a un supuesto en el que no existía una prohibición o limitación del legislador sobre el número de plazas que se podían incluir en la oferta”.

 

Por tanto, en la Oferta de Empleo Público, según la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo, hay que diferenciar lo que es la aplicación normal de las reglas previstas por el legislador de empleo público (artículo 10.4 y 70 TREBEP), de lo que es el régimen excepcional como consecuencia de las medidas de contención del gasto público derivadas de la ley anual presupuestaria, al efecto de cumplir los objetivos de déficit y de deuda pública. Pero lo grave es que lo excepcional se ha normalizado y la regla se ha visto borrada.

 

Aparentemente el argumento de la jurisdicción constitucional y del Tribunal Supremo es sólido. Pero a poco que se indague se advierte cómo la construcción peca de formalista y sus consecuencias son letales para el empleo público como institución. En efecto, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que esas plazas que se pretendían ofertar (como así se planteó en diferentes recursos) estaban por lo común cubiertas por personal interino. Por tanto, ¿qué ahorros efectivos cuantificables o qué contención del gasto público se iba a producir en esos casos con su cobertura definitiva? Ahorro pírrico (aparte de aplazado), mientras que, por el contrario, se generaban incidentalmente secuelas enormes sobre la institución al congelar (o reducir a su máxima expresión) las ofertas de empleo público.

 

Transcurrido el tiempo, la situación objetivamente ha empeorado a partir de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (casos Porras/Martínez Andrés y Castrejana López), que emplazan a las Administraciones Públicas a indemnizar (con matices que tampoco ahora proceden) a aquel personal interino que no obtenga plaza en las correspondientes pruebas selectivas o cuya plaza sea amortizada. Pero esto es un hito (relativamente) reciente del que aún se “está haciendo la digestión” y veremos cómo queda finalmente, pues el vaivén de la jurisprudencia social y también de lo contencioso administrativo sobre estos temas es considerable, al margen de las constantes puntualizaciones que al respecto está haciendo día a día el Tribunal de Justicia (véase, al respecto, las Conclusiones del Abogado General en el caso “Vernaza Ayovi” que califica a los trabajadores indefinidos no fijos como “temporales”, contradiciendo así la doctrina de la Sala Social del TS recogida en su sentencia de 29 de marzo de 2017; un tema bien analizado por Ignasi Beltrán en su siempre recomendable Blog: http://ignasibeltran.com/).

 

Pero además se olvida que los impactos presupuestarios de esas medidas de congelación (relativa) de la oferta de empleo público a través de la tasa de reposición de efectivos no tienen ningún efecto en el ejercicio presupuestario en el cual se prevén. Su proyección presupuestaria siempre es normalmente escalonada por la gestión de las convocatorias y se despliega sobre varios ejercicios presupuestarios. Los impactos (si los hay) de gasto público se aplazan para otros ejercicios presupuestarios en los que la coyuntura financiera ha podido cambiar notablemente. Y ello da lugar a varias paradojas, de consecuencias nada menores.

 

La primera paradoja consiste en que ya la LPGE-2017 tuvo que aceptar la constatación de un fracaso y, siquiera sea de modo “excepcional”, recogió una denominada “tasa de estabilización del empleo temporal” aplicable a determinados sectores que se consideran “prioritarios” con un porcentaje del 90 por ciento de las vacantes estructurales de los tres ejercicios presupuestarios anteriores (artículo 19), lo cual es caer en la cuenta “a toro pasado” de que la tasa de reposición había producido –como efecto diferido- un estrangulamiento brutal del empleo público, y nos muestra que los costes ahorrados por ese proceso pésimamente diseñado no solo eran escasos, sino que las consecuencias o efectos producidos sobre las plantillas del empleo público y sobre la propia prestación de servicios públicos habían sido desastrosos. Lo mismo se hizo con la descongelación de la vía de consolidación del empleo público prevista en la disposición transitoria cuarta del TREBEP, tras años de bloqueo.

 

Si se pone en uno y otro lado de la balanza las ganancias y pérdidas que la congelación de la oferta (o las limitaciones en su formulación) a través de la tasa de reposición de efectivos ha producido en los últimos siete años, se concluirá fácilmente que las pérdidas, en términos de calidad de la institución de empleo público y de su eficacia, son inmensamente mayores que las pretendidas ganancias. Es lo que tiene encadenar la política de función pública a determinadas medidas presupuestarias de carácter contingente y de mirada corta, castrando su potencialidad y mutilando que las administraciones públicas puedan llevar a efecto realmente una gestión de personas en sus propias organizaciones. Alguien deberá reflexionar sobre los impactos (también de costes) y sobre los perversos efectos de la tasa de reposición de efectivos (figura anclada en la legislación presupuestaria) sobre la baja calidad del empleo público de este país. Los mismos resultados, respetando las potestades de autoorganización en políticas de personal, pueden alcanzarse con otros instrumentos presupuestarios (limitación de masa salarial, por ejemplo), sin tener que aplicar medidas presupuestarias tan burdas (desde la perspectiva de gestión de personas) como ahogar el relevo del talento, envejecer hasta el infinito las plantillas o multiplicar por miles la temporalidad.

 

En los próximos meses y años se comenzarán a pagar los platos rotos de esa política de austeridad pésimamente entendida. En efecto, la “prueba del nueve” consistirá en la puesta en marcha de procesos masivos de estabilización del empleo temporal (para los cuales las administraciones públicas no están preparadas), con un más que previsible desfallecimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, con formatos selectivos absolutamente desfasados en el planteamiento (con viejos temarios y pruebas convencionales que prácticamente nada acreditan), así como con una doble presión prácticamente inevitable: por un lado, los sindicatos del sector público empujarán para que se computen como méritos los años prestados en el ejercicio de tales funciones y “aplantillar” así a decenas o centenares de miles de interinos, con la hipotética afectación, en su caso, a los derechos constitucionales de centenares de miles o millones de ciudadanos que “competirán libremente” en tales procesos.

 

Pero la otra paradoja que conlleva hacer tarde y mal las cosas no es menor. Fruto de esa doctrina jurisprudencial citada del Tribunal de Justicia y fruto también de su aplicación (errática y todavía incierta en algunos casos: funcionarios interinos) por parte de los tribunales de justicia, la Administración Pública se encuentra ante el trágico dilema del “pierde-pierde”. Si hace bien las cosas y opta por procedimientos selectivos serios en los que primen los principios de mérito y capacidad, puede encontrarse con una legión de interinos “cesantes” (funcionarios, estatutarios y laborales) que, con toda probabilidad, deberá indemnizar al no haber superado las pruebas selectivas. Con lo cual la factura para los presupuestos públicos (léase para la ciudadanía) será elevadísima. Si, por el contrario, se inclina por hacer pruebas selectivas “de corto vuelo”, en las que se primen los servicios prestados (antigüedad) en el puesto de trabajo y se diseñen ejercicios bajando su nivel de exigencia, la reacción de la ciudadanía que participe (o que sufra colegiadamente) tales procesos selectivos puede ser intensa, al margen de la más que previsible judicialización de esas “soluciones de conveniencia”. Hoy en día los test de escrutinio de lo público, afortunadamente, no son los que existían hace veinte o treinta años, al menos en la opinión pública (otra cosa es en “el foro” o en otros ámbitos políticos o sindicales, siempre más estáticos y resistentes al cambio).

 

Ni que decir tiene que lo razonable sería que las Administraciones Públicas se inclinaran por la primera opción, pero cabe subrayar que, como consecuencia de decisiones de política presupuestaria completamente inadecuadas y sancionadas por una interpretación jurisprudencial formalista, los costes económicos de esa solución, caso de adoptarse, serán elevados. Pero, si así se hiciera, al menos se salvaría la esencia, profesionalidad e imagen de la función pública como institución. Sin embargo, no hay que ser ingenuos, con toda probabilidad se impondrá la segunda alternativa (la solución blanda o “de arreglo pactado”, más aún si hay elecciones a la vista). Siempre se ha hecho así y así nos va.

 

En todo caso, en estos momentos convulsos que vivimos hay dudas más que razonables de que puedan aprobarse los Presupuestos Generales del Estado para 2018, pero si tal proyecto normativo se tramitara cabe subrayar que las bases del acuerdo inicial entre Gobierno y sindicatos iban en la dirección de abrir en canal los procesos de “estabilización” para todo el personal interino o eventual que ocupe actualmente plazas estructurales, sin vincular tales procesos ya a sectores prioritarios, sino con la finalidad de pasar (por enésima vez) la eterna página de la temporalidad del empleo público y estabilizar “a granel” a interinos y temporales, una lacra que, como han reconocido Miguel Sánchez Morón y Javier Cuenca Cervera, nos ha acompañado prácticamente desde la transición política hasta nuestros días. Y de la que, como todo apunta, no sabemos desprendernos.

 

En cualquier caso, esta línea de tendencia de abrir procesos de “estabilización en cadena” implica reconocer lo obvio: por un lado, la evidencia de que una (mala) política presupuestaria puede devorar literalmente la (buena) política de recursos humanos en el sector público (hasta hacerla imposible); y, por otro, el fracaso estrepitoso de la aplicación de la figura de la tasa de reposición y la multiplicación de un problema congénito de la Administración española: la inexistencia de una previsión racional de efectivos o de necesidades, por ausencia o, mejor dicho, por práctico desuso de los instrumentos de planificación de recursos humanos, así como por la imposibilidad también existencial al parecer de aplicar políticas de selección de empleados públicos que premien el mérito y el talento. El dilema es muy obvio y tal vez muy crudo: construir un empleo público de calidad profesional al servicio de la ciudadanía o ahogar la institución función pública en la mediocridad durante las próximas décadas. Y ello, pese a lecturas sesgadas que se quieran hacer, no tiene por qué perjudicar a ningún interino, siempre que acredite que cumple tales exigencias de mérito y capacidad, que son troncales en una institución cuya primera nota existencial es la de garantizar la profesionalidad de los empleados públicos para prestar un mejor servicio de la ciudadanía.

Concierto económico con el País Vasco: su aplicación en esta Comunidad Autónoma

/en /por

El pasado día 29 de diciembre se publicó en el BOE la última modificación de la Ley 12/2002 de 23 de mayo del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV) así como la Ley de metodología del cupo para el quinquenio 2017-2021. Mucho se ha escrito y debatido sobre esta última, que se refiere al cálculo de la cantidad que la CAPV debe abonar al Estado por los servicios que éste presta a los ciudadanos de la comunidad al ser de su competencia. Sin embargo, muy pocos han comentado lo que supone la modificación del Concierto Económico (CEc en adelante) o al menos explicar cuál es su funcionamiento y aplicación práctica. A esto último voy a contribuir a continuación, en lo que se refiere a su funcionamiento dentro de la CAPV. En otro blog comentaré su aplicación en el resto de España, es decir, cómo afecta a los ciudadanos y empresas que residen o están domiciliados fuera del País Vasco pero que realizan alguna operación en esta comunidad.

En un resumen muy básico, podemos decir que el CEc consiste en un “pacto legal” entre el poder tributario del Estado y el de la CAPV por el cual el primero cede a la segunda la práctica totalidad de las competencias sobre los recursos tributarios que se generen en su territorio. Habría que matizar que no se incluirían los procedentes de las importaciones (IVA, Impuesto especiales y renta de aduanas) que recaudaría el Estado, ni tampoco las competencias normativas sobre algunos impuestos, los más importantes el IVA y los Impuestos Especiales, también de normativa estatal, aunque para ser más precisos deberíamos decir comunitaria (Directiva 2006/112 del IVA y Directiva 2008/118 de Impuestos especiales).

Con los impuestos recaudados, la CAPV debe abonar al Estado un importe para sufragar las competencias que éste presta en beneficio de los residentes de esta Comunidad Autónoma y que no han sido transferidas, como los gastos de Defensa, Exteriores o la Corona, entre otras. Este importe es lo que se llama cupo y la metodología para su cálculo es lo que se aprueba también en la Ley negociada del cupo, recientemente aprobada como ya anticipamos al inicio.

Ahora bien, quienes están alejados del conocimiento del CEc pensarían que el órgano recaudador es el Departamento de Hacienda del Gobierno Vasco, pero la realidad es que lo son las Diputaciones Forales de cada provincia (que se denomina “territorio histórico” en alusión a la Disposición Adicional primera de la Constitución) tal y como establece el artículo 41 del Estatuto de Autonomía (Ley Orgánica 3/1979). Por lo tanto, las Diputaciones son las que tienen todas las competencias que ostenta la Agencia Tributaria en el resto de España (salvo Navarra, donde existe también el régimen fiscal foral) y además también ejercen las competencias de las Haciendas Autonómicas.

Por lo tanto y muy esquemáticamente: la empresa B domiciliada en Bilbao o el ciudadano S que reside en San Sebastián presentan sus declaraciones tributarias por el Impuesto sobre Sociedades o el IRPF en el Departamento de Hacienda de la Diputación Foral de Bizkaia y de Gipuzkoa respectivamente. Y el ciudadano V residente en Vitoria que compra una vivienda a un vecino de dicha ciudad pagará tanto el IRPF como el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD) a la Hacienda de la Diputación de Álava.

Sin embargo, las cosas no son tan sencillas para las empresas vascas. Así, cuando un empresario realiza su actividad en dos o tres territorios forales y factura más de 10 millones de euros (hasta la presente modificación eran 7) debe presentar sus declaraciones tributarias por el Impuesto sobre sociedades e IVA e ingresar su importe en cada Diputación en función de la facturación realizada en cada uno de ellos. Y si realiza operaciones en el resto de España, deberá también presentar e ingresar su parte a la Agencia Tributaria. Y esto se puede complicar más aun en cuanto al Impuesto sobre sociedades, porque habría que comprobar cuál es la normativa aplicable a la empresa y la Administración competente para efectuar una inspección tributaria.

En cuanto al órgano que aprueba la normativa fiscal en la CAPV, el Estatuto de Gernika nos dice que no corresponde al Parlamento Vasco, sino a cada uno de los territorios históricos a través de una institución denominada Juntas Generales y que es, para entendernos, el “parlamento provincial”. Sin embargo, como el único poder que puede emitir leyes en la CAPV es su parlamento autonómico (artículo 6 de la Ley 27/1983 del parlamento vasco) resulta que las juntas generales dictan las llamadas “Normas Forales” que vienen a ser las leyes tributarias provinciales pero que tienen el rango administrativo de reglamentos.

Los “diputados” de las Juntas Generales de cada territorio se eligen cada cuatro años, cuando hay elecciones municipales. Por ello, cuando los ciudadanos residentes en esta comunidad votan en las elecciones municipales, también votan para elegir a los parlamentarios provinciales.

Esta normativa tributaria foral puede ser distinta a la estatal, pues lo único que garantiza el Concierto Económico es que la CAPV tenga la misma “estructura general impositiva del Estado” (artículo 2 CEc) y que ésta mantenga una “presión fiscal efectiva global equivalente a la existente en el resto del Estado” (artículo 3 CEc). De esta manera, todos los impuestos que gestiona la Agencia Tributaria son los mismos que los de las Diputaciones Forales, pero su regulación puede ser diferente, como así ocurre por ejemplo con el IRPF y el Impuesto sobre sociedades. De esta manera, un residente en la CAPV puede pagar más por IRPF pero una empresa pagar menos por el Impuesto sobre sociedades y viceversa, pues lo importante es la presión fiscal del sistema.

Lo significativo es que, como son las Juntas Generales de cada territorio las competentes en materia tributaria, pueden también existir diferencias entre ellas, como también sucede. Aunque la Ley del parlamento vasco 3/1989, de Armonización, Coordinación y Colaboración Fiscal, obliga a una necesaria armonización, en teoría si un territorio histórico decidiese separar su normativa a la del resto, podría hacerlo, posiblemente entrando en conflicto con la aplicación de la Ley de armonización. Como vemos, sería un problema institucional entre las Juntas Generales y el Parlamento vasco.

Pero es que este problema al que acabamos de aludir viene acompañado de otro: como en la CAPV las principales competencias de gasto corresponden al Gobierno Vasco (sanidad y educación, con más del 50% del presupuesto para 2018) y éste las financia con el dinero que recaudan la Diputaciones, la política tributaria de cada una de ellas va a influir en la propia política financiera del Gobierno vasco. Y ya por último, si los ciudadanos de la comunidad tienen el mismo derecho a recibir estos servicios en igualdad de condiciones, también deberían contribuir con sus impuestos de manera igual y como hemos explicado, es posible que esto no ocurra porque la fiscalidad en cada Territorio es distinta, aunque en la actualidad no lo es de manera significativa. Para intentar solucionar este problema, el artículo 2 in fine de la Ley de armonización ya dispone que “El nivel de armonización alcanzado podrá permitir la existencia de disposiciones normativas diferentes en los territorios históricos, siempre que éstas garanticen una presión fiscal global equivalente en toda la Comunidad Autónoma”.

Si nos fijamos, la aplicación de la Ley de Armonización del parlamento vasco y de la normativa foral de los territorios históricos, debe suponer una presión fiscal global equivalente dentro de la CAPV, mientras que la aplicación del CEc deberá cumplir el requisito de que exista una presión fiscal “efectiva” global equivalente entre la Comunidad Autónoma y el resto del Estado, siendo la diferencia el calificativo que se refiere a la efectividad. ¿Significa esto que dentro de la comunidad no puede existir una diferencia teórica pero sí efectiva? Porque si es así, la presión fiscal podría ser de hecho distinta en cada territorio, pese a que la normativa de los tres sea muy similar.

En conclusión, podemos decir que el CEc garantiza que en la CAPV exista un sistema fiscal equivalente al del resto de España, tanto en cuanto a estructura como a presión fiscal. No obstante, la existencia de tres territorios cuasi independientes con sus respectivos parlamentos (Juntas Generales) y gobiernos (Diputaciones Forales) hace que puedan existir diferencias entre estos tres territorios, no sólo en cuanto a normativa sino en cuanto a la efectividad en su aplicación. Una posible solución para evitarlo sería que el parlamento vasco fuese el órgano competente para dictar leyes y reglamentos tributarios a fin de conseguir los siguientes objetivos: evitar que haya distinta presión fiscal en los tres territorios, unificar la política financiera y simplificar la tributación de las empresas vascas. Para llevar a cabo esta reforma habría que modificar el Estatuto de autonomía y el Concierto económico, lo cual entra ya en el terreno de la política, fundamentalmente en el ámbito interno vasco.

Reproducción comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial: el caso Frago y el nuevo magistrado del TS, Fernando Román

/en /por

El día 26 de marzo de 2013 un joven fiscal recibió en su domicilio una notificación de una resolución dictada por el Secretario de Estado de Justicia, D. Fernando Román García, por la que se declaraba al fiscal autor de una falta continuada muy grave del art. 62.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, e imponiéndole la sanción de separación del servicio, es decir, la expulsión de la Carrera Fiscal.  La propuesta de sanción provenía del Fiscal General del Estado, D. Eduardo Torres-Dulce, tras la instrucción del correspondiente expediente disciplinario por el Inspector D. Javier Comyn, y votación en el Consejo Fiscal favorable a su expulsión.   El fiscal, en aquella fecha casado y con un hijo de corta edad había sido sancionado básicamente por dos razones:   1.  Por no obedecer una orden de su superior, la Fiscal Jefe (a la sazón, vocal en el Consejo Fiscal), que al considerarla improcedente planteó a la misma por escrito la objeción de conciencia del art. 27 del EOMF.   Esa alegación fue desestimada por el FGE con el argumento de que la tramitación del art. 27 corresponde al que no obedece la orden, que debe convocar a la Junta y plantear ahí sus objeciones, cosa que no hizo porque consideraba que quien debía tramitar el expediente del art. 27 era la Fiscal Jefe; y 2. Por no elaborar una estadística de Juicios de faltas en los Juzgados que servía, tal como había sido ordenado por escrito por la Jefatura.

Esas dos infracciones determinaron la expulsión de un Fiscal para los Sres. Torres Dulce y Román García, ahora recientemente nombrado Magistrado de la Sala III del Tribunal Supremo.   Los datos anteriores han de ser completados:  en el Consejo Fiscal que votó su expulsión se sentaban antes de su promoción a Fiscal General, el propio Sr. Torres Dulce en la lista electa de la Asociación de Fiscales y también la Jefa del  fiscal afectado, habiendo ambos hecho campaña electoral juntos y trabajado juntos durante más de dos años en el Consejo Fiscal.  De hecho, el Sr. Torres Dulce promovió a la Fiscal Jefe poco después de estos hechos a Fiscal Jefe de un TSJ.

Como es natural, el joven fiscal recurrió la sanción en la jurisdicción contencioso administrativa, pero durante el tiempo de tramitación de la causa se vio privado de cualquier tipo de retribución con el natural quebranto económico.

La Audiencia Nacional en Sentencia de fecha 1 de octubre de 2013, resolvió anulando la sanción, con unos argumentos demoledores:

  1. No existió ni desobediencia (porque quien tiene que plantear la tramitación del art. 27 del Estatuto es el Fiscal Jefe, no quien plantea la objeción a la orden; ni ”continuidad” en la infracción porque no existe en el tipo sancionador, que es una figura del derecho penal pero no vigente en el EOMF; ni la orden de hacer estadística fue particular, sino general, por lo que no satisface las exigencias del tipo sancionador que exige desobediencias a órdenes particulares, no generales.    En consecuencia no había razón alguna para sancionar al joven fiscal por esos hechos.
  2. Se indicó en la sentencia mencionada que en el presente caso “se ha vulnerado el principio de legalidad, precisamente aquel que debe ser defendido por el Ministerio Fiscal”, en un Fundamento Jurídico de indudable  contenido reprobatorio para la Fiscalía y de recomendada lectura.

Finalmente el joven Fiscal, Juan Antonio Frago, ahora convertido en uno de los más brillantes especialistas en derecho penal económico y especialmente en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, fue readmitido en la Fiscalía.  No hubo ni una petición de disculpas ni del Fiscal General que le sancionó; ni de los vocales del Consejo Fiscal que de manera negligente no vieron lo que era evidente y se cansó de argumentar el expedientado hasta que se reconoció finalmente en la sentencia.  Tampoco de las asociaciones profesionales representadas en el Consejo Fiscal, ni del Secretario de Estado de Justicia, D. Fernando Román, hoy magistrado del Tribunal Supremo, que consideró no solo típica y continuada la infracción sino  además proporcionada –frente a las objeciones del afectado-  la sanción ante “el perjuicio causado al Ministerio Fiscal…, al privar a estos delos datos estadísticos requeridos”, y considerando que la conducta del sancionado “supuso una acción dirigida a socavar tenaz y prolongadamente las funciones de la Fiscal Jefe y del correcto funcionamiento de la Fiscalía provincial”.    Los Tribunales, insistimos, dijeron que no había habido nada sancionable.

El Fiscal General D. Eduardo Torres Dulce anunció públicamente al conocer la estimación del recurso del joven fiscal que recurriría la sanción ante el Tribunal Supremo.  No pudo hacerlo porque la unidad correspondiente de la Fiscalía consideró que ese recurso era absolutamente inviable.   Nadie dimitió por estos hechos.

HD Joven: Prisión permanente revisable, ¿oportunismo político o necesidad?

/1 Comentario/en , /por

El pasado mes de julio de 2017, la Audiencia Provincial de Pontevedra condenó a D. O. R. a la pena de prisión permanente revisable (PPR) como autor de los dos asesinatos con alevosía de sus hijas en Moraña (Pontevedra) en julio de 2015. Se trató de la primera (y, por el momento, única) vez que en la España democrática se aplica esta variante de la cadena perpetua, después de su introducción en nuestro Código Penal en 2015. Anteriormente, el Código Penal de 1822 y los posteriores preveían la cadena perpetua, suprimida finalmente en el Código Penal de 1928.

En octubre de 2016, el Congreso de los Diputados aprobó una Proposición No de Ley presentada por el PNV por la que instó al Gobierno a la derogación de la PPR. Desde entonces, más de dos millones de personas han firmado una iniciativa , promovida por la madre de las víctimas de D. O. R., por la que se rechaza la supresión de la pena. A la vista de la iniciativa y del resultado de los estudios demoscópicos sobre el asunto, el Gobierno y otros actores políticos proponen estos días modificaciones encaminadas, fundamentalmente, a endurecer la medida.

Lo cierto es que tanto la PPR como la nueva oleada de propuestas de endurecimiento que hemos observado responden únicamente al más básico interés electoral y no son propias de una política criminal rigurosa exigible al Gobierno en esta materia. ¿Por qué?

En primer lugar, a partir de un determinado nivel de dureza, existen evidencias de que el agravamiento de las penas no produce efectos positivos sobre la prevención general. Si bien, una de las finalidades básicas de las penas es que sirvan como freno para posibles criminales, es difícil creer que un sujeto dejará de cometer un asesinato múltiple por el hecho de que permanecerá en prisión en vez de 40 años (límite máximo en nuestro Código Penal), quizás 5 ó 10 más.

En este punto existe toda una corriente doctrinal que entiende que para disuadir al potencial delincuente es mucho más eficaz incrementar la certidumbre de que, si comete el crimen, será capturado y sufrirá la pena que endurecer en abstracto penas ya suficientemente graves. Lo primero, por cierto, exige una mayor inversión de recursos y no se resuelve con una mera modificación legal.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional reiteradamente ha declarado que el principio de legalidad en materia penal exige que las conductas punibles estén tipificadas en una lex scripta praevia y certa (STC 133/87, entre otras). La certeza de la norma no solo se predica respecto del supuesto de hecho (la descripción típica de la conducta), sino que se extiende a la consecuencia jurídica del mismo (la pena). Ello implica que las normas penales deben delimitar con precisión la pena asociada al delito, en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su duración.

Siendo así, mi opinión es que la PPR no cumple con estas exigencias mínimas propias de un Derecho Penal moderno en un Estado democrático. El sujeto desconoce antes de la comisión del delito la duración de la sanción en su límite máximo, que podrá prolongarse en el tiempo indefinidamente en base a criterios más o menos difusos.

La tercera razón, manifestación clara de que la pena respondía a una motivación puramente electoral, es que los delitos para los que se introdujo fueron escogidos de forma más o menos arbitraria. Se castiga hoy en nuestro Código Penal con PPR el asesinato de personas especialmente vulnerables, el asesinato subsiguiente a un delito contra la libertad sexual sobre la víctima, el asesinato múltiple, el asesinato cometido por miembro de grupo u organización criminal, el homicidio terrorista, el homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, el homicidio de jefes de Estado extranjeros o persona internacionalmente protegida por un Tratado que se halle en España y el genocidio o crímenes de lesa humanidad.

Se asignó la pena a delitos de nula o muy reducida incidencia práctica (homicidio del Rey), casi con carácter simbólico, y no a otros relativamente frecuentes y que implican una más compleja reinserción como agresiones sexuales múltiples a menores. Es difícil descifrar el criterio que guió al legislador al escoger las conductas merecedoras de PPR, pero sí es posible intuir que no fue lo que más le preocupó.

Esa arbitrariedad, característica de una técnica legislativa deficiente, ha suscitado algunos problemas de interpretación. Sirva como ejemplo la punición del asesinato. Al que mata a otro con alevosía se le castiga como reo de asesinato (artículo 139.1.1º del Código Penal). El Código Penal castiga con mayor dureza, con la PPR, cuando el asesinato se comete sobre una víctima menor de dieciséis años de edad o especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad o discapacidad (artículo 140.1.1º del Código Penal). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha admitido como forma de alevosía la especial vulnerabilidad de la víctima incluso cuando dicha condición no ha sido creada o favorecida por el autor. Por tanto, cuando dichas circunstancias hayan servido para calificar como alevoso el asesinato, el principio non bis in idem impedirá tomarlas nuevamente en cuenta para aplicar el artículo 140.

Como último motivo, cabe señalar que en la PPR la reinserción del reo deja de ser una finalidad de la pena y se convierte en una condición para la extinción de la misma. La PPR, con carácter general, a los 25 años de cumplimiento es sometida a una revisión y si se concluye que el sujeto se ha reinsertado accede a la suspensión de la ejecución de la pena y finalmente a su remisión, poniéndole en libertad. Dicho en términos más accesibles, transcurrido ese plazo de prisión el individuo ha pagado por su delito (aspecto puramente retributivo) y la sociedad está dispuesta a acogerlo e integrarlo de nuevo en la convivencia.

Ahora bien, ¿en qué consiste la revisión de la PPR? Se trata, fundamentalmente, de valorar si el sujeto cometerá nuevos delitos. El problema es evidente: esa valoración es siempre ex ante, un pronóstico previo a la comisión de esos hipotéticos delitos. Se mantiene privado de libertad a un sujeto al que la sociedad, a pesar de su delito cometido, estaba dispuesto a poner en libertad, en base a la sola creencia (siempre indemostrable e incierta) de que perpetrará nuevos delitos. Lo que equivale, sintetizando lo anterior, a decir que le condenamos por delitos aún no cometidos que intuimos que cometerá.

La versión tradicional de la cadena perpetua no plantea este último problema. Sin embargo, el Gobierno no puede recurrir a ella porque esta pena sí sería explícitamente opuesta al artículo 25.2 de la Constitución Española.

En conclusión, la PPR tal y como la concibió el Gobierno solo buscaba satisfacer los lógicos deseos colectivos de venganza a costa de sacrificar principios básicos en el Derecho Penal de un Estado democrático y de Derecho. Además, lo hace de forma engañosa puesto que el sujeto podrá ser puesto en libertad transcurridos los 25 años de prisión. Lamentablemente, este es también el marco en el que hemos de situar las propuestas de endurecimiento que estos días recibimos.

 

X Congreso español de Derecho de la Insolvencia

/en /por

LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN

Lugar y fecha: 8, 9 y 10 de marzo de 2018 en el Salón de Actos del Colegio de Abogados de Valencia (Plaza de Tetuán, 16 – Valencia).

PROGRAMA: El programa completo pinchando en este enlace.

PRESIDENCIA: ÁNGEL ROJO, Catedrático de Derecho mercantil.
DIRECCIÓN: ANA BELÉN CAMPUZANO, Catedrática de Derecho mercantil.
COORDINACIÓN: MIGUEL NAVARRO MÁÑEZ, Ma LUISA SÁNCHEZ PAREDES, CECILIO MOLINA HERNÁNDEZ, Abogado, Profesora Dra. Derecho mercantil y Profesor Dr. Derecho mercantil.

MATRÍCULA:
Matrícula General: 270 € (incluido 21% IVA)
Asociados AEDIN: 220 € (incluido 21% IVA)
Colegiados Ilustre Colegio de Abogados de Valencia: 220 € (incluido 21% IVA)
Miembros de entidades colaboradoras: 220 € (incluido 21% IVA)
La formalización de la matrícula se realizará remitiendo por correo electrónico (camlag@ceu.es) el justificante de la transferencia realizada
a Asociación Española de Derecho de la Insolvencia (ES52 2038 1802 7460 0049 2525) y el formulario de inscripción.
La cuota de inscripción al Congreso incluye la asistencia a todas las sesiones, coffee breaks y documentación.
Con la inscripción al Congreso se podrá solicitar, a la dirección de correo electrónico camlag@ceu.es el bono descuento de RENFE

ENVÍO DE COMUNICACIONES
Desde la inscripción al Congreso se podrán realizar comunicaciones por escrito con un máximo de quince folios, Arial 12, por una sola cara y
a 1,5 espacio. En dichas comunicaciones se deberá indicar el nombre del autor y la cesión de derechos a favor del Congreso. De igual modo
se señalará si está interesado o no en defender la citada comunicación. La organización del Congreso, en función del interés de la
comunicación, asignará a la misma un espacio máximo de diez minutos para su defensa.
La fecha límite para el envío de las comunicaciones es el 28 de febrero de 2018, a la dirección de correo electrónico camlag@ceu.es

Un generoso régimen de segunda oportunidad para los deudores insolventes NO necesariamente conlleva un crédito más caro para todos.

/en /por

Los pasados días 23 y 24 de noviembre se celebró en la sede del Colegio Notarial de Madrid el Congreso Internacional sobre Insolvencia y Mercado de Crédito, dirigido por los profesores Matilde Cuena Casas (Universidad Complutense), Ignacio Tirado Martí (Universidad Autónoma) y David Ramos (Universidad Carlos III).

El objetivo del congreso fue debatir sobre una cuestión clave ¿Es posible mejorar el acceso al crédito y la recuperación de los deudores, sin encarecimiento excesivo?  Ahora que se está discutiendo la reforma del crédito inmobiliario no es infrecuente escuchar de la banca esta amenaza constante: “el crédito hipotecario será más caro”.

Pues bien, esto no es necesariamente cierto, y esta fue una de las conclusiones del congreso que trató entre otros temas del papel de los sistemas de información crediticia: la implantación de los ficheros de solvencia positivos permitiría un ajuste del coste crediticio a la prima de riesgo del cliente, de forma parecida a lo que acontece en el mercado del seguro. El crédito sería más caro para los clientes con más riesgo, pero no para todos los solicitantes de crédito.

El tema objeto del congreso era transversal, que exigía tocar sectores como protección de datos, legislación concursal, FinTech, desde un hilo conductor común, como es la prevención del sobreendeudamiento privado y el correcto funcionamiento del mercado de crédito.

El congreso fue inaugurado por el Decano del Colegio Notarial de Madrid, don José Ángel Martínez Sanchiz, don Ignacio Lizasoain, Vicerrector de Política científica, Investigación y Doctorado de la Universidad Complutense, y por Don José Amérigo Alonso, Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia, quien destacó la actualidad de los temas abordados en el congreso que estaban dentro de la actividad normativa del Ministerio de Justicia: el crédito inmobiliario, la protección de datos y la reforma concursal, haciendo un repaso por el contenido de cada una de las iniciativas puestas en marcha.

La primera ponencia fue a cargo del profesor y economista Don Jorge Padilla (Profesor en la Graduate School of Economics de Barcelona y Director de Compass Lexecon Europa), que impartió una magnífica conferencia sobre “los efectos económicos de los sistemas de información sobre solvencia en los mercados de crédito”.

El Prof. Padilla analizó los problemas que genera en el funcionamiento del mercado de crédito la información asimétrica y el consiguiente riesgo de selección adversa (que el prestamista no pueda distinguir entre prestatarios fiables y no fiables). Para compensar este efecto, los prestamistas aumentan a todos los tipos de interés a todos los solicitantes o exigen más garantías. Advirtió de los riesgos que conlleva la exigencia de garantías, atrayendo a inversores optimistas con proyectos de inversión dudosos. La exigencia de garantías incentiva a que el prestamista no evalúe adecuadamente el riesgo (lazy banks).

Para paliar estos inconvenientes se diseñan los intercambios de información crediticia. Analizó su impacto sobre los beneficios bancarios. Su conclusión fue clara: a corto plazo, el intercambio de información crediticia reduce los beneficios bancarios porque favorece la competencia. Este efecto es todavía mayor cuando se intercambia información positiva. Todos los bancos compiten saludablemente por los clientes de mejor calidad porque saben quiénes son, ya que la información fluye. Ello provoca que se realicen mejores proyectos de inversión y se optimice su ejecución con beneficio para la economía en general. Bancos más seguros y más transferencia de rentas a la sociedad.

Con base en estudios empíricos el Prof. Padilla demostró que el intercambio de información favorece la solvencia de las entidades financieras y tiene efecto positivo en el PIB y permite el ajuste del coste de crédito a la prima de riesgo. Respecto al tipo de datos que deben compartirse, considera necesario que se compartan datos positivos para determinar el nivel de endeudamiento del deudor que está demostrado que toma dinero prestado de distintas entidades. Cuando se intercambia información positiva los bancos se ven forzados a competir agresivamente. Por ello, el legislador debe regular este intercambio porque los bancos voluntariamente no tienen incentivo a hacerlo cuando el sistema financiero está concentrado. Es necesario un impulso regulatorio que obligue a todos a compartir información, incluyendo a las FinTech.

Complementando la visión económica del problema tratado en el congreso, intervino doña María Lissowska, (representante de la Dirección General de Justicia y consumidores de la Comisión Europea), quien trató del Plan de Acción de Servicios Financieros destinados a consumidores. El objetivo de la iniciativa es lograr un mercado de crédito europeo menos fragmentado y que todos los ciudadanos de la UE puedan contratar servicios financieros en cualquier Estado miembro. En la actualidad, solo el 7% de los ciudadanos europeos recurre a servicios financieros de otro Estado.

Particular atención prestó la ponente a la preocupación de la Comisión Europea por el problema de la evaluación de la solvencia de los consumidores. El 10% de los consumidores europeos están sobreendeudados. Adelantó la intención de la Comisión Europea de establecer unos estándares mínimos en materia de evaluación de la solvencia de los consumidores que deberán cumplir todos los Estados miembros, en la línea de los establecidos por la EBA para crédito hipotecario. Por último, concluyó su ponencia con una referencia a los riesgos para los consumidores del fenómeno FinTech y anunció se publicará plan de acción en este terreno.

Posteriormente se celebró la mesa redonda sobre “Modelos de ordenación de los sistemas información crediticia e impacto económico”.

Se analizaron cuestiones estructurales de los sistemas de información crediticia, con un fuerte componente internacional. Para ello, se invitó a participar a ponentes de primer nivel con una afiliación mixta, que cubriese todas las perspectivas del problema: hubo una perspectiva institucional pública (Banco de España, Doña Dolores Cano. Jefa de División de la Central de Información de Riesgos del Banco de España.), un enfoque institucional privado (Don Martin Schmalzried. Miembro del grupo de expertos de la Comisión Europea, Financial Services User Group (FSUG)), un destacado representante de la industria (Don Enrique Velázquez. Director General de la Association for Consumer Credit Information Suppliers (ACCIS)), y un reputado académico (Don Federico Ferretti. Senior Lecturer in Law at Brunel University London (UK). Miembro del grupo de expertos de la Comisión Europea, Financial Services User Group (FSUG)).

La mesa analizó en primer lugar un tema central: la conveniencia de la inclusión de información positiva en los sistemas de información del crédito. La mayoría de los miembros de la mesa, en línea con las mejores prácticas internacionales (por ejemplo, según establece el Banco Mundial), se mostraron favorables a su inclusión con carácter general. De este modo, los financiadores profesionales podrán valorar el riesgo del crédito contando con información adicional, sin duda relevante.

El tema de la inclusión de información positiva se vinculó con los problemas de falta de competencia en el mercado bancario. A menudo, sobre todo en países en vías de desarrollo y en jurisdicciones de rentas medias, el incremento de la información disponible choca con los intereses egoístas de las entidades financieras, que se muestran contrarias a compartir información que consideran valiosa desde un punto de vista de generación de negocio.

 

La implantación de los ficheros positivos de solvencia exige un cuidadoso respeto al derecho fundamental a la protección de datos personales, tema que también está ahora encima de la mesa con el Proyecto de Ley de Protección de datos personales, al que me referí aquí . Esta cuestión se debatió en la mesa redonda sobre “Los datos sobre solvencia patrimonial ante el Reglamento Europeo de Protección de datos personales (RGPD). ”Tuvimos la oportunidad de debatir con reputados expertos en la materia: Don José Luis Piñar Mañas. Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad San Pablo-CEU y Abogado. Exdirector de la Agencia Española de Protección de datos.
Don Pablo Pascual. Director de la Asesoría Jurídica de Experian España.
Don Lorenzo Prats Albentosa. Catedrático de Derecho Civil de la UAB.
y Don Carlos Alonso Martínez. Director de la Asesoría Jurídica de Equifax Ibérica.

El objetivo es cohonestar las ventajas que para la economía presenta el sistema de información positiva y la necesaria protección de datos personales. En primer lugar, se analizaron los datos de solvencia que se incluyen en los ficheros positivos de solvencia los cuales informan de los préstamos correctamente cumplidos y pasivos asumidos no incumplidos. En ningún caso informan de los gastos realizados con tales créditos.

Se destacó que con el nuevo RGPD el modelo ha cambiado y pueden admitirse los ficheros de solvencia positivos con base en el interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos, sin necesidad de que estén específicamente regulados. El consentimiento no es un título de legitimación prioritario, sino que existen otros en el mismo nivel, entre ellos, el interés legítimo. El modelo es más abierto y el responsable deberá probar que existe tal interés legítimo.

Se destacó que este tipo de ficheros no pueden manejarse con el consentimiento del afectado. El consumidor podría revocarlo cuando se ha sobreendeudado, lo cual priva de eficacia al sistema. El título habilitante tiene que ser el interés legítimo y no se puede con el REPD determinar legalmente lo que es interés legítimo. Lo más que puede hacer es presumir el interés legítimo en determinados casos, algo que se hace el en Proyecto de LOPD para los datos negativos.

La obligación legal del prestamista de evaluar la solvencia puede legitimar el interés del responsable del tratamiento de los datos de solvencia, sin que sea necesario el consentimiento del afectado.

Pero esta problemática no sólo afecta a la banca tradicional. Es necesario plantear los retos que en este terreno plantea la digitalización de los servicios financieros, las plataformas crowdlending y su acceso a los datos de solvencia patrimonial. A esta cuestión se refirió la tercera  mesa redonda, que versó sobre “El nuevo escenario financiero para PYMES y consumidores. Fintech y big data”. Se analizó el papel del Fin-Tech, su potencial como motor de cambio en el sector financiero, y sus posibles riesgos, financieros y no financieros. Para ello se contó con una perspectiva institucional privada del sector del Fin-Tech (Don Pablo Blasco. Director de Fintech España), institucional pública del supervisor (Don Jesualdo Domínguez-Alcahud Martín-Peña. Departamento de inversores. Dirección General del Servicio Jurídico de las CNMV), así como con la de reputados expertos en materia de regulación financiera, y en materia de protección de datos (Don Ricard Martínez Martínez.  Director de la Cátedra Microsoft. Privacidad y Transformación digital. Universidad de Valencia, Don Javier Puyol. Director de Puyol- Abogados & Partners. Exdirector de la asesoría jurídica contenciosa de BBVA, Don Fernando Zunzunegui. Abogado especialista en regulación financiera).

La mesa se abrió con una discusión sobre la caracterización del fenómeno del FinTech, y las oportunidades y los riesgos que plantea. La lectura de los ponentes era razonablemente benigna, si bien con la necesidad de observar con atención un fenómeno que ha experimentado un crecimiento muy elevado en los últimos años, y que puede dar lugar a riesgos de sistema derivados de la interconexión.

A continuación, se analizó la perspectiva de la protección del usuario, donde se puso de manifiesto una clara disparidad de criterios entre quienes consideraban que la protección del usuario debía priorizarse más por parte de las autoridades, y quienes se acogían a una filosofía de caveat emptor, donde el usuario debe ser más consciente de dónde invierte.

También se abordó la cuestión del elemento característico del modelo de negocio del FinTech y su ventaja competitiva, como es su superioridad en el manejo de grandes volúmenes de datos, que promete cambiar la estructura del sistema financiero. Esta cuestión plantea algunos de los mayores retos en relación con los derechos individuales de los usuarios. No obstante, los ponentes se manifestaron contrarios a la idea de que exista identidad de razón entre las FinTech y los bancos, por ejemplo, a los efectos de comunicación de datos a la Central de Riesgos, y no hubo consenso sobre la posibilidad de una regulación que tomase el riesgo de tratamiento de datos, en lugar del riesgo financiero, como leit motiv para abordar el fenómeno.

 

En la segunda jornada del congreso se abordó la regulación del régimen de segunda oportunidad a la vista de la Propuesta de Directiva de reestructuración preventiva, segunda oportunidad de 22 de noviembre de 2016.

La primera ponencia versó sobre las “Líneas generales de la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad” impartida por Don Ondrej Vondracek. Representante del Departamento de Justicia de la Comisión Europea. Tuvimos la oportunidad de contar con una de las personas que intervino directamente en la Propuesta de Directiva y contó la situación en que se encuentra actualmente la tramitación en el Parlamento Europeo y el objetivo que se perseguía con la misma.  Alertó de las dificultades de la tramitación de la Propuesta que actualmente está en el Parlamento Europeo. Solo la Comisión de Asuntos jurídicos del PE ha planteado 300 enmiendas al texto y es previsible que el número de enmiendas llegue a 1000, tras su paso por las distintas comisiones.

Posteriormente, uno de los máximos especialistas en insolvencia de persona física, con gran conocimiento del Derecho comparado, el Prof, J. Kilborn, Profesor de Derecho mercantil. Marshall Law School (Chicago), impartió una magnífica conferencia sobre “La insolvencia de la persona natural. Perspectiva internacional”, centrándose en la valoración de la Propuesta de Directiva europea en lo que se refiere a la insolvencia de la persona física. Destacó la escasa armonización que se va a lograr en la materia porque la Propuesta utiliza conceptos indeterminados. ¿Cuándo un deudor está sobreendeudado? ¿Cuándo tiene mala fe? Si cada Estado determina el concepto, poca armonización se va a lograr, habida cuenta de las diferencias existentes actualmente y la presencia de regulaciones europeas muy restrictivas.

Posteriormente se celebró la última mesa redonda sobre el “Nuevo régimen de Segunda Oportunidad. La adaptación del Derecho español” en el que intervinieron Don Juan Mora Sanguinetti. Economista Titulado del Servicio de Estudios del Banco de España-Eurosistema, el profesor I. Tirado y M. Cuena. Después de analizar los efectos económicos de tener un régimen de segunda oportunidad se valoraron los cambios que serían necesarios en la legislación española para su adaptación a la Propuesta de Directiva de segunda oportunidad.

Clausuró el congreso Don Ángel Rojo, quien, entre otros temas, defendió que todos los operadores del mercado se deben beneficiar de un sistema de información crediticia y no debe restringirse a las entidades financieras.

En suma, y como conclusión, el diseño de un sistema de información crediticia tiene un impacto económico importante que permite equilibrar la legislación en materia de insolvencia, sin que ello conlleve necesariamente el encarecimiento del coste del crédito. La legislación en materia de protección de datos personales resulta clave para lograr este equilibrio. Las ponencias pueden visualizarse pinchando en este enlace.

I Jornada “Mis datos, tus datos, nuestros datos”

/en /por

¿Quién genera datos? ¿Por qué son una fuente de riqueza y de valor económico? ¿De quién son propiedad los datos? ¿Qué límites éticos y legales en el uso de los datos? ¿Qué es el open data? ¿La información pública debe ser accesible para todas las personas?

El próximo 14 de febrero de 2018, Iniciativa Open Data, celebra la  I jornada “Tus Datos, Mis Datos Nuestros Datos” en el Auditorio de MediaLab Prado (Madrid). Estas jornadas pretenden convertirse en un recorrido 360 grados respecto a las diversas ópticas del uso masivo de datos. Será el preámbulo para un debate sobre los datos en la sociedad actual. 

Elisa de la Nuez, Secretaria General de Hay Derecho, participa en una mesa redonda en la que se abordará la regulación de los datos en la UE: protección vs. innovación.  Su ponencia será el 14 de febrero a las 12.10 horas.

A continuación, os dejamos el programa completo de la Jornada (pincha aquí para inscribirte):

9:30h   Bienvenida

9:35h – 10:05 h  Espacio Temático 1

  • Novedades del catálogo nacional de datos y cuáles son los datos más utilizados por la ciudadanía con Ana Rosa de la Barreda de RED.es

10:05h – 10:45h  Espacio Temático 2

  • ¿Cómo reutilizar el Open Data? con Adolfo Anton Bravo, responsable DataLaB

10:45h -11:05h  Espacio Temático 3

  • Datos públicos para los ciudadanos con Angeles Navarro Spain/ Latin America, OpenDataSoft

11:05h  Pausa Café

SEMINAR DATA [ 11:30 a 14:00h ]

Sólo si gestionas datos en la Administración Pública, trabajas con datos en el sector privado o eres una persona implicada en derechos digitales y/o transparencia, inscríbete aquí
11:30h -12:10h Maratón de Speech. 7 Voces – 7 Visiones

Siete miradas a los datos desde siete perfiles diferentes. 7 miradas a los datos abren debate para discutir sobre su importancia, su pertenencia, marco legal, oportunidades como persona emprendedora y la ciudadanía, entre otros.

Configurado por 7 perfiles:

  1. Activista open y derechos en internet avanzado no especialista en datos.
    Maria Sefidari. Vicepresidenta de la Fundación Wikimedia
  2. CEO de pequeño negocio que trabaja con Datos Abiertos.
    David Jadraque. Responsable de Servicover (Oficina de Madrid) Grupo Empresarial Ribé Salat
  3. Científica de Datos.
    Eva Mendez. Miembro EC Open Science Policy Platform / Vicerrectora  Universidad Carlos III Madrid 
  4. Gran Empresa.
    Sonia Castro. RED.es Coordinadora Área de Ciudades Inteligentes y Datos Abiertos Dirección de Servicios Públicos Digitales RED.es
  5. Joven que reutiliza Datos Abiertos, APPs o visualización de Datos.
    María Vega.  Investigadora CIECODE
  6. Empresa que trabaja con datos para Big Data
    Juan Murillo Global Head of Data & Open Innovation BBVA
  7. Reutilizadora de Datos en temas de ciudadanos (periodista de datos o universidad).
    Tíscar Lara. Directora de Comunicación y Marketing de EOI Escuela de Organización Industrial (Business School)

12:10h -13:00h Mesa redonda

  • Los datos abiertos una oportunidad  económica y social. Las oportunidades de innovación basadas en los datos. El derecho a la privacidad. Regulación en la UE: Protección versus Innovación, ¿cómo se deben poder gestionar los datos? Mesa redonda configurada por:

Juan Tomas García. Data Solutions Manager OpenSistemas
Borja Adsuara. Consultor de Estrategia Digital, Asuntos Públicos y Regulatorios en Empresas y Administraciones Públicas
Helen Darbishire Executive Director Access Info Europe
Elisa de la Nuez Secretaria General at Fundación ¿Hay Derecho?

13:00h-13:50h Debate Final

  • Espacio participativo para construir un decálogo sobre el marco institucional de derechos para aprovechar el valor de los datos en la sociedad.

¿Es nulo el nombramiento de D. Fernando Román como Magistrado del TS?

/en /por

El día 25 de enero de 2018 el Pleno del Consejo General del Poder Judicial ( con la abstención de su Presidente y con 10 votos de 19 votos frente a 10,  D. Carlos Lesmes, promovió a D. Fernando Román a la categoría de Magistrado de la Sala III del Tribunal Supremo para ocupar una vacante perteneciente al turno de especialistas. Como es sabido, Fernando Román fue Secretario de Estado de Justicia con Alberto Ruiz Gallardón como Ministro de Justicia. 

Los votos a favor recibidos fueron los de los siguientes Vocales:

Ángeles Carmona, Mario Macías, Fernando Grande-Marlaska, Juan Martínez Moya, Juan Manuel Fernández, Gerardo Martínez Tristán, Carmen Llombart, Wenceslao Olea y Rafael Fernández Valverde, (todos ellos nombrados a propuesta del sector conservador del CGPJ)  más el voto de Mar Cabreja, del sector progresista.

Pues bien, a mi juicio este nombramiento está viciado de nulidad de pleno derecho dado que el Pleno del CGPJ no se constituyó válidamente según se razona seguidamente:

I.- Competencia del Pleno del CGPJ para los nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo.

La promoción a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo es un nombramiento de carácter discrecional, de modo que es competencia exclusiva del Pleno del CGPJ, de conformidad con el artículo 599.1. 4ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en lo sucesivo, LOPJ):

Artículo 599.

  1. El Pleno conocerá exclusivamente de las siguientes materias:

4.ª Todos los nombramientos o propuestas de nombramientos y promociones que impliquen algún margen de discrecionalidad o apreciación de méritos.

II.- El Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial es necesario para la válida constitución del Pleno del CGPJ.

Para que el Pleno del CGPJ se constituya válidamente es necesario que del mismo forme parte su Presidente, como viene exigido por el artículo 600.4 LOPJ, precepto que, con carácter radical y absoluto, de manera imperativa y sin excepción de ningún tipo, exige dicha presencia del Presidente para la válida constitución del Pleno:

Artículo 600.

…

  1. En la sesión en la que se tenga que proceder a la elección del Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial será necesaria, para la válida constitución del Pleno, al menos la presencia de doce de sus miembros.
  2. En los demás casos, para la válida constitución del Pleno será siempre necesaria, como mínimo, la presencia de diez Vocales y el Presidente.

Pues bien, no encontrándonos en ninguno de los supuestos del apartado 3, también transcrito, rige sin paliativos el citado apartado 4 del artículo 600 LOPJ, que contiene esta norma esencial, cuyo incumplimiento supone inexcusablemente que el Pleno no se constituya válidamente, dada la meridiana claridad con que se expresa y lo tajante de su mandato.

III.- El Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial debiera haber sido sustituido por el Vicepresidente del Tribunal Supremo.

Al haberse abstenido el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, D. Carlos Lesmes, debiera haber sido sustituido por el Vicepresidente del Tribunal Supremo, con arreglo al artículo 591.1 LOPJ, precepto que dispone:

Artículo 591.

  1. El Vicepresidente prestará al Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial la colaboración necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones. A estos efectos, le sustituirá en los supuestos de vacante, ausencia, enfermedad u otro motivo legítimo.

Por lo demás, dicha posibilidad legal de que el Vicepresidente del Tribunal Supremo ejerza estas funciones en el CGPJ está expresamente recogida en el artículo 596 LOPJ:

Artículo 596.

El Vicepresidente del Tribunal Supremo no ejercerá en el Consejo General del Poder Judicial otras funciones que las previstas expresamente en esta Ley.

A nuestro juicio está claro que si el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial se abstiene y su presencia es necesaria, ni más, ni menos, que para la válida constitución del Pleno del CGPJ, estamos en uno de los supuestos que encuentran cobertura en el artículo 596 LOPJ.

IV.- Alcance de la abstención: a la constitución del órgano colegiado, no sólo a la votación.

La abstención no afecta únicamente a la votación, sino a la correcta composición del órgano colegiado como impone la normativa de aplicación, tanto por remisión expresa de la LOPJ, como por aplicación analógica de los preceptos de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, como se justifica a continuación.

Para todo lo no previsto expresamente en la LOPJ, su artículo 642.1 se remite a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la actualidad sustituida, en lo que aquí afecta (que se refiere a la regulación de la abstención y recusación), por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público:

Artículo 642.

  1. En todo cuanto no se hallare previsto en esta Ley Orgánica y en los Reglamentos del Consejo General del Poder Judicial, se observarán, en materia de procedimiento, recursos y forma de los actos del Consejo General del Poder Judicial, en cuanto sean aplicables, las disposiciones de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin que, en ningún caso, sea necesaria la intervención del Consejo de Estado.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 23.1 de la Ley remitida, la abstención no sólo afecta a la votación, sino al entero procedimiento:

Artículo 23. Abstención.

  1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.

Por lo demás, cualquier duda que pudiera existir queda plenamente resuelta por el artículo 13.1 de dicha Ley, que regula específicamente la suplencia para las causas de abstención y recusación:

Artículo 13. Suplencia.

  1. En la forma que disponga cada Administración Pública, los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad, así como en los casos en que haya sido declarada su abstención o recusación

Finalmente, también en diversos preceptos de la LOPJ se regula la abstención como ausencia completa de la integración en el órgano colegiado (y no exclusivamente absteniéndose de participar en la votación) en el asunto de que se trate. Todos ellos son aplicables analógicamente, sobre todo porque su regulación, sin excepciones, es idéntica, afectado a la completa composición del órgano decisor, sin admitir que forme parte del mismo quien se abstiene y que su abstención se circunscriba sólo a la votación. Así se contempla para las Sala de Gobierno de los Tribunales (artículo 154), para los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia (artículo 499.1) y para los propios Vocales del CGPJ (artículo 580.2):

Artículo 154.

No podrán estar presentes en las discusiones y votaciones los que tuvieren interés directo o indirecto en el asunto de que se trate, siendo de aplicación en este caso lo dispuesto en la ley para la abstención y recusación.

(Salas de Gobierno)

Artículo 499.

  1. La abstención del funcionario se comunicará por escrito motivado a quien sea competente para dictar la resolución que ponga término al pleito o causa en la respectiva instancia. En caso de ser estimada la abstención, será reemplazado en el proceso por quien legalmente deba sustituirle. De ser desestimada, habrá de continuar actuando en el asunto.

(De los Cuerpos de Funcionarios al Servicio de la Administración de Justicia y de otro personal)

Artículo 580.

…

  1. Regirán para los Vocales del Consejo General del Poder Judicial las causas de abstención y recusación legalmente establecidas para las autoridades y personal al servicio de la Administración General del Estado. En todo caso, deberán abstenerse de conocer aquellos asuntos en los que pueda existir un interés directo o indirecto, o cuando su intervención en los mismos pudiera afectar a la imparcialidad objetiva en su actuación como Vocal.

V.- Conclusión: nulidad de pleno derecho del nombramiento.

En consecuencia, y más allá de las consideraciones extrajurídicas que harían más que razonable que D. Carlos Lesmes hubiera sido sustituido lo cierto es que habiéndose abstenido el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, D. Carlos Lesmes no pudo legalmente formar parte del Pleno del CGPJ  que nombró a don Fernando Román Magistrado del Tribunal Supremo, de modo que debía haber sido sustituido por el Vicepresidente del Tribunal Supremo.

Al no ser así, dicho Pleno del CGPJ no quedó válidamente constituido, con la consecuencia ineludible de la nulidad insubsanable de dicho nombramiento, por aplicación del artículo 600.4 LOPJ, en relación con el resto de los preceptos citados.

El 80% de las empresas públicas ignora la Ley de Igualdad

/en /por

Hace más de diez años que se aprobó la Ley para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Sin embargo, tras analizar los consejos de administración de 137 entidades con participación pública, comprobamos que, para la inmensa mayoría de ellas, ha quedado en papel mojado.

En 109 de ellas, las mujeres están infrarepresentadas en sus consejos de administración.

Es más, hay 18 empresas públicas que no cuentan con NI UNA SOLA mujer en su Consejo de Administración.

Esta es información ha sido proporcionada por Civio y, si quieres leer el contenido completo del artículo,  pincha aquí.

La aplicación del Derecho de la Unión Europea ¿Quién paga los platos rotos?

/en /por

Cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea anuló el impuesto conocido como “céntimo sanitario”, el legislador no tuvo otra ocurrencia que, para el futuro, cargarse el régimen de responsabilidad patrimonial por actos legislativos, tanto si resultan inconstitucionales como si son contrarios al Derecho de la Unión Europea (Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Los efectos más inmediatos en cuanto a las declaraciones de inconstitucionalidad los van a sufrir los contribuyentes que cuenten con liquidaciones del impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos (plusvalía) que hayan adquirido firmeza a la fecha de la declaración de inconstitucionalidad, pues la ley exige al contribuyente dotes adivinatorias, ya que únicamente tendrá derecho a ser indemnizado si ha obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.

 

En lo que respecta al ámbito europeo, la Comisión Europa, el 25 de enero de 2018 ha adoptado:

 

“Un dictamen motivado.

 

Responsabilidad del Estado: la Comisión insta a ESPAÑA a cumplir las normas de la UE sobre los principios de equivalencia y de efectividad.

 

La Comisión ha decidido hoy enviar un dictamen motivado a España debido a que las normas de este país incumplen los principios de equivalencia y/o de efectividad. Las actuales disposiciones nacionales sobre el régimen jurídico y sobre los procedimientos administrativos comunes para el sector público limitan la autonomía procesal y material de los Estados miembros en relación con las condiciones que rigen las indemnizaciones por daños causados por actos legislativos. La legislación española ha establecido condiciones menos favorables en lo relativo a la responsabilidad por una infracción de la legislación de la UE que por la responsabilidad debida a una infracción de la Constitución española. Además, contiene condiciones de procedimiento que no son acordes con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la UE. Las disposiciones nacionales en cuestión hacen que sea excesivamente difícil comprometer la responsabilidad del Estado por una infracción de la legislación de la UE, lo que tiene una repercusión negativa en la efectividad del Derecho de la UE. La Comisión incoó un procedimiento de infracción enviando una carta de emplazamiento a las autoridades españolas en junio de 2017. España dispone de dos meses para responder a los argumentos planteados por la Comisión; de lo contrario, la Comisión podría tomar la decisión de llevar el asunto ante el Tribunal de Justicia de la UE”.

  

La Comisión Europea, como guardiana de los Tratados, considera que los preceptos de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que entró en vigor el 2 de octubre de 2016, y que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, no son conformes al Derecho comunitario y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE. Los principales argumentos son:

 

No puede exigirse, como hace la ley y la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, el requisito de la “violación suficientemente caracterizada”, porque se incumple el principio de equivalencia, pues es una condición menos favorable en lo relativo a la responsabilidad por una infracción de la legislación de la UE que por la responsabilidad debida a una violación de la Constitución española.

 

El requisito de la “violación suficientemente caracterizada” supone que deben analizarse, respecto de la norma que incumple el Derecho de la UE, cuestiones tales como el grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, la amplitud de ese margen de apreciación, el carácter intencional de la infracción, su naturaleza excusable o inexcusable, y el mantenimiento de medidas contrarias al Derecho comunitario. A título de ejemplo, se considera que la infracción del Derecho de la Unión es “suficientemente caracterizada” cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter trasgresor del comportamiento controvertido.

 

La Ley cuestionada  establece que “procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada”. Esta exigencia incumpliría el principio de efectividad, pues hace excesivamente difícil (sobre todo para un ciudadano medio, que debe anticipar la existencia de una vulneración del Derecho de la UE) el ejercicio de la acción de responsabilidad; que se ejercita generalmente una vez es conocida por los perjudicados la infracción del Derecho de la Unión Europea por el Derecho interno, es decir, cuando se publica la sentencia del Tribunal de Justicia que constata el incumplimiento.

 

La Ley española establece los efectos de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que contraviene la propia jurisprudencia de esta Corte, que tiene reiteradamente establecido que es competencia exclusivamente suya limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias y examinar previamente en cada caso si concurren los requisitos que exige su jurisprudencia  para ello (según el Tribunal de Justicia, él “es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión”).

 

La normativa cuestionada alienta una elevadísima litigiosidad preventiva.

 

Antes de restringir los derechos de defensa de los contribuyentes perjudicados por leyes contrarias al Derecho de la UE, entiendo que el legislador debería ocuparse de mejorar la aplicación del Derecho Europeo (puede verse: http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/documentos_trabajo/2016_01.pdf ), pues si, como ha reconocido el propio Gobierno, “el Derecho de la UE, en virtud del principio de primacía, condiciona de manera esencial la actividad normativa nacional a todos los niveles del ordenamiento jurídico interno (y) esta situación de desplazamiento creciente de la creación normativa hacia las instituciones de la UE plantea a los Gobiernos y Administraciones nacionales nuevos retos de adaptación a un escenario jurídico en el que, cada vez en mayor medida, las normas que afectan directamente a los ciudadanos y empresas provienen de Bruselas”; y las estimaciones indican que el porcentaje de producción normativa de un Estado miembro de alguna manera influido por el Derecho de la Unión Europea puede llegar al 80%; parece obvio que las cautelas de “buena administración” respecto a la incorporación del derecho europeo no pueden ser ajenas a esta realidad.

 

Así, para una buena depuración del ordenamiento jurídico interno y a fin de no causar graves perjuicios tanto a los contribuyentes como a las arcas públicas sería conveniente que por el Gobierno se diera un tratamiento rápido a los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea y nada más recibirse una carta de emplazamiento o dictamen motivado se procediera a recabar dictamen del Consejo de Estado, pues, según el artículo 21.5 de su Ley Orgánica (LO 3/1980, de 22 de abril), el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado sobre los problemas jurídicos que suscite la interpretación o cumplimiento de los actos y resoluciones emanadas de organizaciones internacionales o supranacionales. La gravedad de los casos así lo requiere.

 

No obstante y dado que la citada Ley Orgánica del Consejo de Estado deja al arbitrio del legislador ordinario establecer los asuntos que deba dictaminar el Consejo (p.e art. 21.11 : ”todo asunto en que, por precepto expreso de una ley, haya de consultarse al Consejo de Estado en Pleno”;  Respecto a la Comisión Permanente del Consejo, art. 22.10: “revisión  de oficio de disposiciones administrativas y de actos administrativos, en los supuestos previstos en las leyes”; art. 22.19: “Todo asunto en que por precepto de una ley haya de consultarse al Consejo de Estado y no se diga expresamente que debe ser al Consejo en Pleno”), dada la gravedad de la mayoría de los procedimientos de infracción, que vienen a cuestionar la adecuación al ordenamiento de la Unión Europea de disposiciones generales nacionales, incluidas las disposiciones con rango de ley; sería deseable que la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, contemplase la obligación de someter a dictamen del Consejo de Estado dichos procedimientos de infracción remitidos por la Comisión Europea al Reino de España”.