The EU Commission formalises its commitment to make public the travel expenses

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The European Commission has formalised its commitment, first pledged in September 2017, to make public the travel expenses of the Commissioners: on 31 January 2018 the new Code of Conduct for the Members of the European Commission was published and it confirms that mission expenses will be published every two months.

This commitment in the new Code of Conduct comes exactly one year since, on 27 January 2017, Access Info Europe launched a public campaign calling for publication of the Commissioners’ travel expenses. The campaign attracted media coverage, over both the lack of transparency and – based on some of the data obtained – issues such as the use of private air taxis by some Commissioners.

Access Info today expressed cautious welcome the new Code of Conduct, which states that expenses will be published each two months, and the accompanying press release that promises publication as of February 2018, noting that that the precise level of detail in the future publication of the travel costs is still not known.

“This is an important step for the public’s right to know, but the devil is in the detail,” commented Helen Darbishire, Executive Director of
Access Info.

“The provision refers to publication of an ‘overview’, so we will need to see whether the publication of the travel expenses will be sufficient
for public scrutiny,” added Darbishire.

Access Info noted that the new Code also contains a possible exception on grounds such as public security, defence, and international relations, which are standard exceptions so long as not overly broadly applied.

The new Code of Conduct, includes transparency of the travel expenses in an article on “the principle of integrity”, which also prohibits use of free travel unless authorised by the President.A further provision limits use of air taxis unless both justified and authorised; air taxis were not mentioned in the previous, 2011, code.

This announcement comes in parallel to the ongoing investigation by the European Ombudsman after Access Info, along with 53 EU citizens which had taken part in January’s online request campaign, filed a complaint raising concerns about the way access to documents requests were handled, including the refusal by the Commission to register them in spite of its legal obligation to do so.

La posible introducción del delito de enriquecimiento ilícito en nuestro Código Penal

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Una de las medidas del Proyecto de Ley Integral contra la Corrupción (actualmente en trámite en el Congreso de los Diputados a instancia de Cs) es la introducción en nuestro Derecho del delito de enriquecimiento ilícito, en virtud del cual se penalizaría a la autoridad o funcionario público que durante el ejercicio de su cargo o responsabilidad experimentase un incremento de su patrimonio cuya procedencia no pueda ser acreditada en función de sus ingresos.

Resulta interesante recordar que el padre de la patria de Singapur, el Presidente Lee Kuan Yew,  afirmaba en sus memorias que la reforma legal más decisiva de su mandato para acabar con la corrupción (y transformar a su ciudad-estado de un lugar subdesarrollado en lo que es hoy en día) fue considerar como prueba de cargo para condenar penalmente al funcionario sospechoso el que no pudiese justificar los ingresos que sostenían su nivel de vida.

Esta simple cita resume  a la perfección toda la problemática que plantea la figura. Por un lado, su tremenda eficacia. Por otro, si no es más propia de países en vías de desarrollo con una débil arquitectura institucional, que de países avanzados que pueden combatir esta lacra por otros medios, y además, si no amenaza de alguna manera algunos principios fundamentales de nuestras sociedades abiertas, especialmente la presunción de inocencia.

En relación a la primera objeción se alega que el delito suele existir en países con graves problemas de criminalidad organizada, como Perú o Colombia, que no son exactamente iguales a los nuestros. Puede ser, pero que la criminalidad organizada que nos preocupa a los españoles en el ámbito político no sea violenta ni esté ligada al tráfico de estupefacientes no implica que sea más fácil de combatir. Al contrario, muchas veces resulta mucho más difícil, porque se ejecuta desde los más altos resortes de la política y de la Administración, con grandes recursos para bloquear o entorpecer la activación de nuestras defensas institucionales y, en consecuencia, con gravísimo daño para la confianza en el sistema democrático. Como afirma con gran agudeza el profesor José María Asencio, las normas procesales penales están pensadas normalmente para la persecución de una determinada delincuencia contra la propiedad, pero no para la promovida y ejecutada por quienes son el mismo Estado, representan a los ciudadanos y disponen de todos los resortes legales para la comisión de los hechos (aquí).

La segunda cuestión, más interesante, es si de alguna manera la introducción de este delito pondría en peligro, o al menos rozaría, algunos valores fundamentales consagrados en nuestra Constitución. No lo parece desde el punto de vista técnico (véase el artículo anteriormente enlazado). Es evidente que cabe apreciar en los ordenamientos penales modernos durante los últimos años una clara tendencia en un sentido objetivo, cada vez más lejos de la culpabilidad y de la mens rea, no solo en las sanciones pecuniarias sino en las privativas de libertad. En Estados Unidos la deriva es espectacular (véase este artículo de The Economist). En algunos Estados de la Unión se crea una media de 45 nuevos delitos al año, la mayoría de los cuales son objetivos o carecen de cualquier requisito de intención subjetiva. A nivel federal existen más de 4500 tipos delictivos y hay miles más en los códigos regulatorios federales, una gran mayoría objetivos (especialmente entre los creados por la Dodd-Frank para combatir las disfunciones en el ámbito financiero).

Es cierto que EEUU no es precisamente un modelo en el ámbito penal, pero es que en Europa la tendencia, siendo menor, es claramente perceptible. Por supuesto en el Reino Unido, pero también en el continente, destacando en este sentido Francia (infractions matérielles, responsabilité de fait dáutrui…). Un ejemplo interesante son los delitos de mera tenencia o de contrabando. Por el mero hecho de estar en posesión de unos bienes o de introducirlos a través de una aduana se desencadenaría la sanción penal. El tipo sería rigurosamente objetivo y desvinculado de la culpabilidad (o con presunción iuris et de iure, lo que viene a ser los mismo) en el caso de que no se admitiese ninguna prueba de descargo (fuerza mayor o desconocimiento invencible). Lo cierto es que, pese a que el tenor literal de la norma suele ser objetivo, los tribunales franceses desde antiguo han mitigado su rigor admitiendo este tipo de pruebas.

Cuando eso ocurre, dicho diseño penal cuenta con la aprobación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como demuestra la sentencia Salabiaku contra Francia, de 7 de octubre de 1988, que versaba precisamente sobre la introducción de objetos prohibidos a través de la aduana francesa. La posibilidad de que el encausado tuviese abierta la vía de probar su desconocimiento del contenido del paquete introducido fue decisiva. Es decir, probado un hecho por el acusador, se desplaza la carga de la prueba a la otra parte, pero esta posibilidad existe. Entre nosotros puede invocarse en un sentido parecido el ATC 421/1990. En consecuencia, en este esquema penal la prueba del hecho definido en el tipo conlleva la acreditación provisional de la culpabilidad, que aun así puede ser desvirtuada por la otra parte.

En el delito de enriquecimiento ilícito se admite esa prueba de descargo (el encausado puede probar el origen lícito del incremento patrimonial) pero hay que reconocer que su diseño es un tanto peculiar, porque en este caso lo que la prueba contradictoria buscaría no es tanto negar la culpabilidad, como el propio hecho imponible (el enriquecimiento injustificado). No obstante, probado el hecho y no desvirtuado, siempre cabría probar que ese enriquecimiento se ha producido sin el conocimiento del encausado (aunque evidentemente no será lo más normal).

En cualquier caso, a la vista de la citada sentencia del TEDH el tipo penal parece perfectamente admisible. Otra cosa es, por supuesto, la conveniencia política, y si estamos dispuestos a continuar esta deriva de resolver todos nuestros problemas a través del Derecho Penal, y encima en un sentido cada vez más objetivo. Pero así como soy muy crítico cuando se trata de castigar por esta vía a los ciudadanos (al menos con pena privativa de libertad), soy mucho más proclive a admitirlo cuando ese ciudadano es un representante del Estado, por la razón anteriormente comentada (y que, por tanto, sirve perfectamente para obviar los dos inconvenientes que se alegan frente a este tipo penal): cuando se trata de vigilar al vigilante.

La litigiosidad en la contratación de productos estructurados por clientes minoristas

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En los últimos años no ha parado de crecer la litigiosidad bancaria alcanzando cotas nunca vistas anteriormente. La razón es muy simple; durante el último periodo expansivo se comercializaron multitud de productos bancarios. El momento era el propicio, estábamos inmersos en una burbuja inmortal que nunca pincharía. Pero lo hizo y, de qué manera. Ello supuso que todos esos productos bancarios se convirtiesen en una ruina para el comprador pues la rentabilidad y la garantía del principal dependía en gran medida de la marcha de la economía.

Si se nos pregunta por productos bancarios todos pensaríamos en las participaciones preferentes, que en buena medida han supuesto el core de la litigiosidad bancaria. Sin embargo, en el presente artículo nos centraremos en los productos estructurados, que se definen como la unión de dos o más productos financieros en una sola estructura. Normalmente, lo más común suele ser un producto de renta fija más uno o más derivados. Estos productos son de carácter complejo y cuentan con elevado riesgo. Veamos un ejemplo expuesto por la CNMV en su página web:

“Bono estructurado Repsol-Telefónica a 4 años (en este caso el producto está referenciado a la evolución de las acciones Telefónica y Repsol).

 

Rentabilidad: en cada fecha de observación anual (cada 22 de octubre), el producto ofrece la posibilidad de obtener un pago en función del supuesto que tenga lugar cada año:

 

Año 1. Si el peor de los dos valores está por encima del 60% de su valor inicial, el producto paga un cupón del 10% y continúa un año más.

Año 2. Si el peor de los dos valores está por encima del 100% de su valor inicial, el producto paga un cupón del 10% y se cancela, devolviendo el capital invertido.

Año 3. Si el peor de los dos valores está por debajo del 60% de su valor inicial, el producto no paga cupón y continúa un año más.

A vencimiento, si el peor de los dos valores está por encima del 60% de su valor inicial el producto paga un cupón del 10% y devuelve el capital invertido. En caso de que el peor de los dos valores termine por debajo del 60% de su valor inicial habrá una pérdida equivalente a la caída de dicha acción.”

Como se puede observar, el éxito de la inversión radica en que se cancele el producto por el cumplimiento de las condiciones en las fechas de observación. En el caso de que no se cumpla la condición, el producto sigue vivo un año más hasta la siguiente fecha de observación y así sucesivamente en el caso de que no se cumpla la condición. Finalmente, si en la fecha de vencimiento no se cumple la condición surge el drama habida cuenta de que el producto no sólo no paga cupón sino que tampoco devuelve el principal. En este caso, dependiendo del funcionamiento del producto, devuelve el principal menos el porcentaje de caída de la acción del subyacente.

Muchas de las acciones a las que estaban referenciados estos productos estructurados eran entidades financieras, cuyas cotizaciones simplemente se desplomaron en los años posteriores a la quiebra de Lehman Brothers. Todo ello supuso que estos productos estructurados fuesen una quiebra para el cliente llegándose a producir casos en los que el producto llegó a vencimiento con una minusvalía de más del 90% de su valor inicial.

A partir de ahí, los clientes de estos productos han interpuesto distintos tipos de acciones legales para anular esos contratos, evitando así la importantísima pérdida patrimonial. En este sentido, encontramos dos tipos de acciones: la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento y la de incumplimiento contractual. En definitiva, con las dos acciones se persigue la nulidad o resolución del contrato, esto es la restitución de las aportaciones a la situación inicial más el interés legal del dinero. Realmente recurrir a una acción u otra tiene más que ver con el periodo de caducidad y/o prescripción de la acción que por su verdadera naturaleza jurídica.

En cualquier caso, analicemos la acción de anulación del contrato en base al vicio en el consentimiento por ser la acción estrella, en cuya naturaleza también se subsume la acción de incumplimiento contractual para los efectos de la contratación bancaria -bien es cierto que la acción de incumplimiento se suele asemejar más a la obligación de deberes de información al cliente durante la vida del contrato-. En primer lugar, debemos de atender al periodo de caducidad de la acción (4 años), cuyo periodo es de caducidad y no prescripción, lo que significa que no se interrumpe el periodo de de la acción con independencia de que se haya opuesto algún tipo de reclamación extrajudicial. Al mismo tiempo resulta importante, por no decir clave el dies a quo, esto es, cuándo empieza a contar el periodo de caducidad. En este sentido, la jurisprudencia más reciente en general y, singularmente, la STS del 12 de enero de 2015 considera que este periodo comienza a computar con la consumación del contrato no pudiendo quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; dicho día será, por tanto, cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado. La sentencia marca, a modo de ejemplo: el de la suspensión de la liquidación de beneficios o el devengo de intereses y el de aplicación de instrumentos híbridos acordada por el FROB.

El vicio en el consentimiento, como elemento esencial del contrato, implica que el cliente haya contratado el producto mediando un error en el consentimiento debido a que la entidad financiera no ha informado adecuadamente al cliente para que pueda formarse un juicio claro sobre lo qué está contratando. En este sentido, como cada cliente es distinto (su formación financiera, experiencia, profesión, patrimonio, etc.) es necesario adecuar la información al nivel de entendimiento. A tales efectos, el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y otras normas de aplicación establecen una serie de requisitos de inspiración europea para poder contratar. Efectivamente, me estoy refiriendo a la normativa MIFID, en cuya virtud es necesario que el cliente cumplimente un test -test de idoneidad o test de conveniencia dependiendo del tipo de cartera y producto-. Dicho documento proporcionará un resultado que califica al cliente como apto o no apto para la contratación. En el caso de que el cliente sea calificado como no apto y aún así desee contratar el producto tendrá que ser advertido de este extremo y libremente decidir si quiere contratar. En la práctica, existen muchos casos en los que no se practicó el test MIFID al cliente, hecho que por si mismo ha supuesto la nulidad del contrato con independencia de que la entidad financiera demostrase que el cliente por su perfil profesional debía de entender el funcionamiento del producto contratado.

 

Por otro lado, para complementar esa obligación de información al cliente con el objetivo de formar una capacidad volitiva informada, se hace necesario entregar al cliente una presentación del producto que se va a contratar así como todos aquellos documentos que puedan ayudar a una mayor comprensión del instrumento. La entidades financieras para dejar prueba de que se habían entregado esos documentos solían hacer firmar al cliente la correcta recepción del documento (dicha prueba suele ser aportada por las entidades financieras en los procesos). De otra parte, se informaba al cliente que tenía a su disposición en la oficina un ejemplar del base prospectus de la inversión. Este documento, normalmente en lengua inglesa, recoge todos los términos de la emisión pero no resulta necesario para entender el funcionamiento del producto. Sin embargo, los tribunales de justicia han entendido que es necesario que exista una manifestación formal de la puesta a disposición del contratante.

En cuanto a las sentencias sobre este tipo de litigiosidad es importante destacar que los tribunales suelen ser más favorables a las entidades financieras en comparación con las participaciones preferentes habida cuenta de que la propia naturaleza intrínseca de estos productos así como la inversión mínima esencial la hacen más propicia para inversores con mayor experiencia y patrimonio. En cualquier caso, muchas entidades financieras  ganan estos litigios debido a la caducidad de la acción. Esto implica que muchas veces los jueces no llegan ni a entrar en el fondo de la cuestión sino que simplemente deciden la controversia por aspectos formales.

Recomendaciones de lectura: “La crisis existencial en Europa” de César Molinas y Fernando Ramírez Mazarredo

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El nuevo libro de César Molinas y Fernando Ramírez Mazarredo, “La crisis existencial en Europa”, augura la reanudación de un nuevo proceso de integración de la Unión Europea. Los autores consideran, a raíz de los recientes acontecimientos, que la tormenta populista que ha sacudido ya a varios países occidentales no plantea el problema existencial que podríamos temer. Es una tesis cautelosamente optimista, apoyada por varias consideraciones interesantes y por un análisis histórico e institucional profundo.

La estructura del libro tiene tres partes: En la primera se analiza el concepto de Europa, su historia y sus tradiciones políticas.  En la segunda se describe el proceso de construcción de la Unión Europea, sus características y los ideales que subyacen al  mismo. En la tercera parte se reflexiona sobre su futuro, introduciendo una muy conveniente hoja de ruta. El libro comparte pues un relato (“grand narratives”) sobre Europa pero aporta también recomendaciones institucionales específicas,  siendo su lectura muy amena.

La obra comienza con una consideración, necesariamente concisa, pero no por ello superflua de la historia de Europa y sus particularidades esenciales a partir de su fundamental individualismo y, por tanto, de su liberalismo político y económico: es lo que los autores denominan ‘la sociedad abierta’. Esta ‘sociedad abierta’ sin embargo, peligra hoy en día, tal y como se puede observar en varias sociedades europeas, donde, por primera vez en muchos años, surgen movimientos populistas tanto de extrema izquierda como de extrema derecha.  Las causas de dicha reacción son varias e incluyen la precariedad laboral, el  deterioro del Estado de Bienestar, la globalización y los cambios tecnológicos acelerados. Este malestar general se concentra en la Unión Europea al ser la cabeza de turco habitual para los gobiernos nacionales, lo que la deslegitima a ojos de muchos europeos.

Pero,  según los autores, aunque existan problemas serios sus causas tienen poco que ver con la Unión Europea en sí y su solución solo depende de ella parcialmente. El libro habla de la crisis de legitimidad de la Unión Europea en diferentes ámbitos (justicia, seguridad, democracia e identidad), diferenciando entre las auténticas y las que no lo son tanto, pues hay que tener en cuenta que en casos de crisis de legitimidad la apariencia es tan importante como la realidad. Los autores introducen varias recomendaciones para solventarlas, algunas concretas  y otras de carácter más general.

Quizás una de las ideas más interesante del libro es la de la necesidad de la construcción de una nueva identidad europea, partiendo de la dicotomía entre esta identidad y el carácter y la cultura nacional de los diferentes Estados miembros y de su papel dentro de las instituciones. Se trata de una cuestión que puede parecer un tanto abstracta, pero que resulta imprescindible para comprender la situación actual (conviene recordar como dicen los autores que nunca se ha vivido mejor en Europa, aunque nadie lo diga) y vital para el futuro de la Unión.

¿Estamos en el comienzo de un cambio paradigmático en el funcionamiento de nuestra sociedad europea? Quizás una critica que se puede hacer de alguno de los argumentos es que están anclados en un modo de pensar que quizás se vuelva obsoleto en poco tiempo. Claro está que las soluciones basadas en ideologías difuntas ya desde hace mucho tiempo no sirven para mejorar la situación actual, pero puede que la seguridad en la continuidad del marco habitual  de referencia  suponga también una debilidad en el análisis. Seria injusto acusar al libro de visión túnel, pero quizás seria deseable afrontar la posibilidad de varias alternativas no deseables que no obstante pueden llegar a ocurrir. Por ejemplo, ¿Estamos ante una nueva revolución industrial fundamentalmente diferente de las anteriores? Los autores señalan que siempre ha habido, en el pasado, un miedo a la perdida de trabajo por la aparición de nuevas tecnologías, pero lo cierto es que las nuevas tecnologías nunca antes habían prometido una inteligencia artificial similar si no superior a la humana.

De la misma forma cabe preguntarse ¿Está realmente el populismo dando sus últimos coletazos? Es interesante la diferencia que pueden suponer unos meses en este tipo de análisis por lo que hay que preguntarse si el peso de una Francia liberal y europeísta puede contrarrestar al de una Alemania políticamente estancada o al de una Austria donde gobierna la OVP con apoyo de un partido de ultraderecha y una Italia donde parece que hay que elegir entre Berlusconi y el movimiento 5 estrellas. Sin mencionar, claro está, nuestro problema particular español, lo que nos llevaría muy lejos. Incluso si estos partidos populistas se mantienen al margen de la política nacional, existe el peligro que su discurso se introduzca insidiosamente en la ‘conciencia nacional’, como se diría en Alemania, lo que constituiría una victoria agridulce.

Según los autores Europa existe  precisamente para garantizar la diversidad que constituye su esencia, pero quizás hay que cuestionarse si toda centralización del tipo que sea no propicia una pérdida inevitable de diversidad cultural, histórica y lingüística. En cuanto al procedimiento si la vía federalista directa parece no funcionar, será imprescindible seguir con la vía funcionalista (a través de la constante erosión de las barreras al sueño europeísta, de las cuales la fundamental es la de la identidad nacional) con el objetivo último de conseguir la unión ( de ahí la famosa clausula “una unión cada vez mayor” o “ever closer unión” a la que tanto objetaron en el pasado los británicos)

Es evidente que varias de las propuestas del libro debilitan la identidad nacional -especialmente  las que hacen referencia hacia una política de refugiados más humana- que, irónicamente, los autores quieren restaurar pero esta vez en un ámbito superior, el europeo. No obstante, es dudoso que esta nueva identidad europea se vea menos amenazada que la nacional por los cambios demográficos, sociales y culturales y en términos de globalización-

En definitiva, “La crisis existencial de Europa” es muchas cosas a la vez: una historia, una crítica y una guía al mismo tiempo… lo que resulta muy admirable dada su accesibilidad y brevedad. Se trata de ensayo que por necesidad sobrevuela ciertos temas, sin perder profundidad y cuya lectura recomendamos desde este blog.

 

HD Joven: Hacia la Militarización de México.

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El 15 de diciembre y, tras varias modificaciones planteadas y analizadas por la Cámara de Senadores, el Congreso de Diputados de México aprobó la Ley de Seguridad de Interior. A través de la misma, el Presidente del país, previa consideración del Consejo de Seguridad Nacional, podrá ordenar la intervención de las fuerzas armadas en cualquier estado o municipio, cuando exista una “amenaza” para la seguridad nacional, así como contra las gobernaciones federales o locales que no puedan hacer frente a esa “amenaza”, a través de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior. Esta fue aprobada por 262 votos a favor y solo 25 en contra.[1]

Mientras que para un sector de la población es una forma de regular el papel que las Fuerzas Armadas llevan realizando desde hace 10 años, para otra parte, significa la militarización y la continuada presencia de las Fuerzas Armadas en las calles del país, donde las denuncias por abuso de poder contra los mismos y las acusaciones por ejecuciones extrajudiciales se han incrementado durante los últimos años.

A modo de ejemplo, se señala que en la capital, Ciudad de México, las denuncias por abuso de la autoridad presentadas ante la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México (PGJCDMX) entre el periodo de noviembre de 2012 a noviembre de 2016, han sido casi la mitad del total, 2.322 de 5.023. [2]

Se destaca que la tasa de cifra negra (delitos que se cometen pero que no se denuncian) en México, ronda el 94% a nivel nacional, es decir, la mayoría de los delitos no se denuncian. Según la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre la Seguridad Pública (ENVIPE) 2017, las causas por las que no se denuncia cualquier tipo de delito, son la pérdida de tiempo que supone, ya que piensan que los hechos no van a ser investigados, y la desconfianza en las fuerzas de seguridad. [3]

En este sentido, según la Encuesta Nacional de Seguridad Pública Urbana (ENSU), actualizada a septiembre de 2017, la tasa de percepción de inseguridad se sitúa en 76%, 4 puntos más que en su mismo periodo de 2016, lo que representa la falta de confianza de la población en las fuerzas policiales y militares[4].

 

El presidente del país, Enrique Peña Nieto, máximo representante del Partido Revolucionario Institucional (PRI), ha asegurado que esta ley era de “imperiosa necesidad” ante la actual situación de inseguridad del país. No obstante, 2017 ha sido el año con mayor número de homicidios dolosos desde 2011, cifra que se situaba en 22.409 casos, frente a los 23.101 registrados hasta noviembre del presente año. [5]

ONGs nacionales e internacionales en defensa de los derechos humanos, así como el Alto Comisionado de los Derechos Humanos (CNDH), han presentado su disconformidad con dicha legislación, al asegurar que limita los derechos civiles de los ciudadanos mexicanos, entre otros motivos, aludiendo a que esta ley puede usarse en otro tipo de entornos en los que no se deba de utilizar la fuerza militar, como pueda ser una protesta social. [6]

 

Indeterminación de la vigencia de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior

El artículo 15 hace referencia a que la intervención de las Fuerzas Armadas en los estados o municipios no podrá durar más de un año, excepto si es prorrogado por el Presidente, si este considera que la “amenaza” permanece. La ley no establece cuántas prórrogas están permitidas ni el plazo de las mismas, por lo que el mantenimiento del Ejército en un lugar puede tener una duración indefinida. [7]

Falta de regulación del uso de la fuerza

El artículo 4 apartado X alude al uso legítimo de la fuerza a las Fuerzas Armadas para controlar, repeler o neutralizar actos de resistencia, según sus características y modos de ejecución, sin establecer cuál es el marco de aplicación, lo cual ha sido criticado por poderse dirigir a cualquier acto que interpreten contrario a la seguridad pública, como puede ser una manifestación, sin más límites que el principio de proporcionalidad.

Desproporción de las competencias de las Fuerzas Armadas.

Los artículos 6 y 26 permiten a las Fuerzas Armadas realizar actividades relativas a la seguridad sin la necesidad de la Declaratoria de Protección a la Seguridad Interior que previamente se tenía que activar para el inicio de sus actividades, por lo que el marco de la Declaratoria establecido en el párrafo primero del artículo 20, como elemento de filtro que permite actuar, o no, desaparece.

La ley reconoce a las Fuerzas Armadas en su artículo 27 para que en caso de flagrante delito puedan preservar el lugar de los hechos y poner a disposición de la autoridad competente a cualquier detenido sospechoso de un hecho delictivo. No obstante, no hay ningún apartado en la ley en la que se establezca cual son los protocolos o reglas a seguir por las Fuerzas Armadas en la primera fase de actuación, así como las responsabilidades penales o administrativas que cualquier acto por parte de estos sea contrario al buen funcionamiento en el ejercicio de sus actos.

Sometimiento al mando militar

La ley también deja libre legitimidad al mando militar para que la autoridad civil se someta al mismo. El artículo 20 establece que en caso de aprobación para que un estado o municipio sea intervenido por las Fuerzas Armada, los protocolos de actuación serán elaborados por un “comandante”, es decir, un miembro militar. La línea de mando del mismo será realizada por la Secretaria de la Defensa Nacional o Marina, lo que elude el liderazgo de la autoridad civil.

En los artículos 21 y 22 se establece que la coordinación y dirección corresponderá a las Fuerzas Armadas, lo que impide a la autoridad civil cualquier acto. Si bien al final del artículo 22 se señala que “cuando la amenaza no requiera la intervención de las Fuerzas Armadas, el Presidente designará a la autoridad civil que corresponda a propuesta del Secretario de Gobernación”.

Falta de transparencia

El artículo 9 establece que toda información que se genere una vez aplicada esta ley, será considerada de Seguridad Nacional, por lo que existe una ausencia total de transparencia, ya que dicha información debería establecerse bajo la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública que determinará en función de su contenido y conformidad del daño que pueda causar si es, o no, de uso público.

El artículo 10 contempla que la materia de “Seguridad Interior queda excluida de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo”, lo que favorece la arbitrariedad, además de generar vacíos normativos y de legalidad.

Ausencia de control

El capítulo quinto que hace referencia a los artículos 32 y 33, solo establece que el coordinador de las acciones de seguridad interior debe mantener informado al Presidente, a través de la Secretaria de Gobernación, y que se realice un informe a la Comisión Bicameral de Seguridad Nacional, sin especificar cómo estos informes contendrán toda la información relativa a los actos llevados a cabo, ya que no hay una supervisión previa de los mismos.

La ley omite en precisar cuáles son los elementos que deberá aportar o acreditar el Presidente cuando quiera emitir una Declaratoria, por lo que no hay un criterio preestablecido para el cual el Consejo de Seguridad Nacional dictamine si es necesario la intervención militar en un determinado territorio. [8]

Se espera que la aplicación de esta ley conlleve una elevada controversia como ha estado produciéndose hasta el momento de su aprobación, aumentando la ya elevada conflictividad social existente en el país, especialmente si se deciden intervenciones de las Fuerzas Armadas en algunas áreas del país previamente a las elecciones previstas para el próximo 1 de julio de 2018, lo que podría, incluso, dificultar el desarrollo de los comicios.

[1] Referencia a la aprobación de la Ley de Seguridad Interior: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5508716&fecha=21/12/2017

[2] Referencia a la aproximación de denuncias por abuso de poder en Ciudad de México: http://www.eluniversal.com.mx/articulo/metropoli/cdmx/2017/03/21/abuso-de-autoridad-principal-denuncia-contra-elementos

[3] Referencia a las causas de falta de denuncia: http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/boletines/2017/envipe/envipe2017_09.pdf

[4] Referencia alas tasas de percepción de inseguridad en México: http://www.beta.inegi.org.mx/contenidos/proyectos/enchogares/regulares/ensu/doc/ensu2017_septiembre_presentacion_ejecutiva.pdf

[5]Referencia a los homicidios en México a nivel nacional: http://secretariadoejecutivo.gob.mx/docs/pdfs/cifras%20de%20homicidio%20doloso%20secuestro%20etc/HDSECEXTRV_112017.pdf

[6] Referencia sobre las declaraciones del CNDH sobre la Ley de Seguridad Interior: http://expansion.mx/nacional/2017/12/13/la-onu-llama-a-mexico-a-frenar-la-ley-de-seguridad-interior

[7] Referencia al artículo 15 de la Ley de Seguridad Interior: http://www.eluniversal.com.mx/colaboracion/el-apunte/como-te-puede-afectar-la-ley-de-seguridad-interior

[8] Referencia a los artículos que generan polémica: http://www.animalpolitico.com/2017/12/onu-rechazar-ley-seguridad-interior/

La Ley ómnibus contra la Corrupción modificará gran parte de nuestra normativa actual

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REPRODUCCIÓN DEL ARTÍCULO DE CONFILEGAL -1 feb 2018- (recogido aquí).

La Ley ómnibus contra la corrupción, ahora en trámite parlamentario, se ha centrado en el sector público en su lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes. Su entrada en vigor para antes del verano modificará diferentes normas esenciales de nuestro ordenamiento. 387 enmiendas se han planteado para una norma que quiere poner coto a la corrupción en el sector público. Las previsiones indican que antes del verano se aprobará.

En pleno debate parlamentario, Transparencia Internacional organizó un debate en la Fundación Ortega y Gasset con la presencia de Manuel Villoria, catedrático de Ciencia Politica y  miembro del Comité de Dirección de Transparencia Internacional; Elisa de la Nuez, secretaria general de la Fundación Hay Derecho; Rodrigo Tena, notario, patrono de Fundación Hay Derecho y Silvina Bacigalupo, catedrática de Derecho Penal y miembro del Comité de Dirección de Transparencia Internacional.

 En la presentación del debate, Jesús Lizcano, presidente de Transparencia Internacional y moderador de este encuentro resaltó el carácter transversal de esta proposición de ley “ La norma tiene 25 articulos estructurados en una parte sobre la protección al denunciante y otra sobre la nueva autoridad independiente de integridad y algunas disposiciones finales que suponen la modificación de algunas leyes claves de nuestro ordenamiento”.

De esta forma “se modificarán la Ley General Tributaria, Ley Electoral, Ley de Altos Cartos, Ley de Transparencia y un Reglamento que aún no tenemos tras cuatro años de entrada en vigor de la ley, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley de Bases de  Régimen Local o la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público”, apuntó.

 En su intervención Manuel Villoria, al igual que el resto de los ponentes, destacaron la necesidad de esta ley, como un paso clave para la lucha contra la corrupción en el sector público “ Se echa en falta un Plan de lucha integral contra la corrupción que debería haber diseñado el Gobierno de Mariano Rajoy. También debería haber reflejado la realidad de los partidos políticos que tienen debilidades para luchar contra la corrupción”:

Desde su punto de vista, esta ley integral se ha centrado en tres cuestiones “ Impulsar la transparencia, consolidar la protección del denunciante y regular el fenómeno del lobby”. En cuanto a las sanciones se muestra partidario de incluir las mismas en el llamado Estatuto del Empleado Público “ El gran problema lo tenemos en la administración local, como se ha visto donde muchas actividades no se controlan por nadie”.

Para este estudioso de la política otras cuestiones como las IniciativasLegislativas Populares “ que hemos tenido 117 y solo una ha cuajado podrían haberse regulado también. AL igual que estar encima de las fundaciones de los partidos políticos a veces claves en la financiación poco clara de los partidos políticos”. Sobre la Autoridad de Integridad que ahora se crea espera que no se solape con el Consejo de Transparencia  y Buen Gobierno existente.

Cambio cultural

Por su parte, Elisa de la Nuez, centro su exposición  en cómo la llamada “ley ómnibus”, va a proteger a los denunciantes de un posible delito de corrupción. “Es necesario un cambio cultural en nuestro país para que se va al ciudadano que denuncia la corrupción no como un chivato y sí como un buen ciudadano de la sociedad civil”. Y explicó como Fundacion Hay Derecho en sus premios había galardonado a ciudadanos comprometidos.

 Esta ponente habló del concepto de indemnidad, “una palabra que debería definir que la situación personal y profesional de esa persona, pese a denunciar un acto de corrupción no cambiaría en nada, y no como ahora, que los que lo han hecho se han jugado su trabajo en algunos momentos. “Las denuncias deben ser confidenciales para preservar esa intimidad y que el profesional pueda revelar lo que está pasando en su entorno”.

Para esta experta, en el caso que hubiera unos buenos cauces de comunicación de estos hechos , donde se protegiera la identidad del denunciante “no haría falta entonces las denuncias anónimas, como ahora está pasando. Habrá que ver como funciona el canal de denuncia que la ley señala que se  pondrá en marcha con la Autoridad de Integridad como responsable”. A su juicio, el denunciante debería tener asistencia psicológica y jurídica de bajo coste o gratis “ cuestiones que ahora le cuestan un dinero importante”.

En su turno de palabra, Rodrigo Tena, se focalizó en cuatro cuestiones que vienen en las disposiciones finales de esta norma.  En la Disposición Final Primera se habla de inegibilidad de los encausados, tema que ha generado cierto debate  y que algunos expertos señalan que puede ir contra la presunción de inocencia.

La Disposición Final Quinta habla del incremento patrimonial no justificado en personas involucradas en el sector público “en la norma se habla de sanciones si surge esta situación concreta, como elemento clave para luchar contra la corrupción”. La Disposición Final Sexta habla de una reforma de la Ley del Indulto con tres casos de delitos diferentes:  “ Aquellos de mayor gravedad como los del terrorismo no se indultan, el resto necesitarían siempre un informe motivado de por qué se dan”.

Con la nueva Ley Omnibus  se espera que la protección al denunciante mejore y no ponga en juicio su integridad física o trabajo como ha pasado en algunos casos que fueron muy mediáticos

Por último, la Disposición Final Séptima se centra en los plazos de instrucción que los elimina, lo que supondría una reforma del artículo 324 de la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal “en este caso sería el juez quien amplia el plazo hasta donde sea necesario”. Sin embargo explicó que partidos como PP y PSOE preferían suprimir esta disposición antes de presentar cualquier alternativa al mismo viable.

Partidos políticos y Administración local, focos de corrupción

Por último, Silvina Bacigalupo, como experta en derecho penal, destacó que “en la Constitución de 1978 hay dos temas que se obviaron, uno la financiación municipal y otro la de los partidos políticos. Curiosamente la mayor parte de los casos de corrupción de nuestro país se centran en estos dos ámbitos concretos”.  A su juicio, como para otros ponentes, esta ley ómnibus al final tendrá que introducirse en el sector privado.

A su juicio, otra de las medidas que se pudieran incorporar a todos los delitos del Código Penal es la inhabilitación de ese profesional como funcionario “y en muchos casos por su acción tan grave, de por vida, un elemento que sería disuasorio de cometer conductas irregulares”. Respecto a la Autoridad de Integridad, cree que debería ser un órgano ágil y en cuanto a su capacidad investigadora señala que “ no será fácil que investigue y es posible que muchas pruebas que aporte puedan estar contaminadas y no sirvan para mucho”.

Sobre el denunciante, recalcó que es fundamental que desempeñe su labor con total confidencialidad y recordó que “ ya tenemos una ley la 19/1994 sobre Testigos Protegidos, con lo cual veremos como queda esta norma y esperemos que no haya duplicidades que no conducen a nada”. En cuanto a la supresión de los plazos de instrucción que señala la nueva norma, lo ve bien “ ahora hay instrucciones muy largas y juicios orales cortos. Tendría que ser el juez quien pidiera ese plazo y no el Ministerio Fiscal, que sabemos no es muy independiente en estos momentos”.