Propuestas de reforma legislativa en materia de legítimas

          Como contribución al debate en materia de legítimas, necesitadas de una profunda reforma (en especial las sujetas a Derecho Común, como hemos explicado varias veces), aporto estas reflexiones, que, más extensamente, ya han sido publicadas, en concreto aquí.

 En 1995, Adolfo Calatayud estructura una propuesta, que en todo caso considera debatible por tratarse de tema delicado, y que supondría un cambio muy notable, casi radical, respecto de la actual situación:

• Supresión completa de las legítimas y establecimiento de un sistema de absoluta libertad de testar, únicamente moderado por la pervivencia de un sistema troncal en determinados casos.
• Establecimiento de un derecho de alimentos a favor de los descendientes, y con cargo a la herencia, de mayor amplitud que el recogido ahora en el Código: el hijo o cónyuge tendría, aún fallecido su padre o cónyuge los mismos derechos a percibir alimentos de él que habría tenido si siguiera viviendo, pero en este caso con cargo al patrimonio relicto.
• Atribuir al cónyuge viudo no una cuota usufructuaria global, sino un derecho vitalicio de habitación sobre la vivienda conyugal y el mismo derecho de alimentos que tienen los descendientes.

También Victorio Magariños se muestra partidario de introducir la libertad de testar. De hecho es muy crítico con la institución legitimaria: “no sólo no cumple función social alguna, sino que se ha convertido en un grave escollo para el desarrollo libre e independiente de la persona en el momento más delicado de su vida, que es la vejez, en el que la libertad de disposición de su patrimonio cumpla la función primordial para la cual fue creado, que es subvenir a las atenciones que su vida reclama, sirviendo de substrato económico para que la persona pueda desarrollarse plena u dignamente hasta el momento mismo de su muerte”.  La legítima se convierte así, en su concepción, en una carga injusta en especial para las personas mayores, y la libertad de testar es una necesaria y justa liberación de esa carga.

Martín Garrido Melero lanza para su reflexión una serie de diez propuestas muy concretas sobre derecho sucesorio en general, de las que nos interesan a propósito de las legítimas, las siguientes:

 

• Que la crisis matrimonial –separación, divorcio- provoque la ineficacia sobrevenida de todas las disposiciones sucesorias a favor del otro cónyuge (revocación presunta, naturalmente cabría mención en contrario).
• Admisión general del testamento mancomunado, e incluso no solamente entre cónyuges o parejas de hecho, con alguna facultad de revocación unilateral, notificada fehacientemente al otro otorgante.
• Admisión de pactos sucesorios, que se pueda negociar sobre la sucesión en vida del causante y con su participación. Con una normativa precisa de revocación unilateral del pacto por el causante cuando cambien o se modifiquen las condiciones iniciales.
• Regulación expresa de los efectos de las adquisiciones derivadas de los contratos de seguros sobre la vida, en las legítimas y los derechos del cónyuge supérstite.
• Una regulación sucesoria específica para las cuentas corrientes para el caso de que no existan disposiciones sucesorias concretas, cuando en ellas hay varios cotitulares.
• Admisión de la donación mortis causa con sus dos caracteres típicos: necesidad de que el donatario sobreviva al donante y posibilidad de revocación de la donación por el propio donante.
• Admisión de que entre los pactos matrimoniales figure el pacto sucesorio.

 

Por su parte, Francisco Javier Oñate es partidario también  de una mayor libertad, en general: pactos sucesorios, libertad de testar, testamentos mancomunados, así como admitir las fundaciones familiares y los trusts. Esta última figura, el trust, merece un comentario especial.  Con ella suele ocurrir algo que me parece negativo para su estudio, aunque quizá es que no se avenga bien con mi mente cartesiana: cuando hablamos del trust, no sabemos muy bien de qué estamos hablando, porque en realidad esa denominación es una especie de paraguas dentro del cual se refugian multitud de variantes dentro de unas reglas generales que tampoco son fijas, que se multiplican además según los países y las culturas jurídicas (especialmente en el mundo anglosajón). Ello hace que su análisis y el debate sobre su utilidad tengan siempre un algo de etéreo, de no saber exactamente de qué estamos hablando, o incluso de no estar todos hablando de lo mismo.

En este sentido, José Enrique Gomá Salcedo dice que el trust (fiducia, confianza), no es una institución perfectamente definida e idéntica siempre a sí misma, aunque tiene como rasgos esenciales el que es un patrimonio separado adscrito a un fin determinado por su creador y administrado por una persona de confianza (trustee, fiduciario). Si existe un beneficiario determinado, los elementos personales son el constituyente o fiduciante, el administrador fiduciario y el beneficiario. Puede entenderse así que el patrimonio es del beneficiario aunque sujeto a la administración del fiduciario; o que es un patrimonio sin sujeto; o que el fiduciario es propietario formal y el beneficiario material, etc, porque no queda claro en realidad.

Sigue diciendo este último autor que la amplitud de los poderes concedidos al fiduciario hace posible que éste se extralimite en beneficio propio, y de ahí la referencia a la confianza (fiducia), que está en la base de esta figura, y que considera indicativo de un fracaso de la técnica jurídica: “cuando se acude a este remedio es porque no se ha hallado otra solución que imputad toda clase de abuso, bien porque no se ha intentado o porque el estado de la ciencia jurídica no ha llegado a ese nivel”. Y concluye diciendo que el trust puede y debe ser traducido a un lenguaje más perfecto, afirmación que suscribo plenamente.

 Desde una perspectiva muy concreta, que merece destacarse, contempla la materia legitimaria Fernando Rodríguez Prieto: las sucesiones conllevan complejidades, problemas y tensiones familiares en muchas ocasiones, haya o no legítimas, pero con mucha más intensidad si las hay (entre otras razones porque las normas protectoras de los derechos legitimarios permiten a uno solo de ellos bloquear el reparto, con buena o mala fe, con la simple negativa al otorgamiento de la partición).  Y recomienda en primer lugar incluir una cláusula testamentaria de sometimiento a mediación: “Este ámbito familiar sucesorio es uno de los campos ideales para la mediación, que puede contribuir a que los interesados salgan de su enrocamiento, comprendan los intereses de los demás e incluso los propios y las desventajas de las vías contenciosas, y lleguen a soluciones, a veces imaginativas, satisfactorias para todos… La cláusula testamentaria de mediación es tan inocua y adecuada que los notarios deberían recomendarla en casi todos los testamentos que autoricen. Pero la mediación, que en comparación con el proceso judicial es mucho más barata, rápida y satisfactoria, tiene casi un único inconveniente. Aunque el porcentaje de éxito, es decir, de conseguir acuerdo entre las partes y superar así el conflicto es muy alto (más del 70 % entre los buenos profesionales en mediaciones extrajudiciales), ese éxito no está asegurado, y pueden darse casos en que la mediación no resuelva la disputa.”  Es posible por supuesto nombrar a una persona física como mediador, pero el citado autor recomienda designar mejor a una institución especializada que sea estable y confiable, para que sea ella la que nombre el mediador. Como por ejemplo, un centro de mediación, o una institución especializada en resolución extrajudicial de conflictos.

El mismo Rodríguez Prieto analiza la posibilidad de instaurar un arbitraje obligatorio en el testamento para solucionar cuestiones entre los legitimarios, la cual se encuentra con un problema como es la limitación del artículo 10 de la Ley 60/2003, de arbitraje: “También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia“. Ello parece excluir claramente del ámbito arbitral las cuestiones entre legitimarios, aunque este autor entiende que podría a pesar de todo introducirse penalizando a quien no estuviera de acuerdo por la vía de la cautela Socini. Rodríguez Prieto acaba de escribir sobre la cuestión en El Notario del Siglo XXI.

Expongo ahora algunos puntos de vista propios. La posición más extrema y crítica respecto de las legítimas, que propone su supresión completa y sustitución por algún tipo de prestación alimenticia corregida y aumentada, aunque perfectamente razonable, tiene a mi juicio un inconveniente como es una posible mayor judicialización de las herencias, ya que los hijos que no reciban nada van a querer percibir la prestación de alimentos de los herederos, y el conflicto podrá surgir con facilidad. Bien es cierto que en Navarra no hay una legítima material y no existen especiales problemas, pero en la tradición castellana está fuertemente arraigada la idea de que los hijos reciben siempre algo de los padres y esa mentalidad quizá no sea tan sencilla de cambiar.

También influye, no lo niego, una desconfianza hacia el nivel jurídico del legislador actual que hace que tema el resultado de hacer una tabla rasa en esta materia, en cuanto a la calidad resultante.

Creo que con una serie de retoques en la regulación del sistema legitimario actual y sin necesidad de cambios radicales, podría adaptarse adecuadamente esta materia a la sociedad actual.  Sin ánimo de ser exhaustivo, indico los siguientes:

• Supresión de la legítima de ascendientes, o mantenerla hasta una cierta edad del descendiente (25 años por ejemplo) y de manera colectiva entre todos ellos,  reducción de su cuantía y siempre pagadera en dinero, como un crédito contra la herencia, salvo indicación contraria del testador.
• El tercio de mejora que sea de libre reparto entre descendientes y el cónyuge. De este modo se podría adjudicar al cónyuge dos tercios en pleno dominio.
• A elección del testador, la legítima de los hijos o de alguno de ellos podría ser convertida en un crédito contra la herencia pagadero en metálico y que no impidiera el reparto de ésta sin el consentimiento de ese legitimario. Esto serviría para evitar bloqueos de algún hijo insatisfecho e incluso podría establecerse como una modalidad de Cautela Socini. También para permitir que las desheredaciones no bloqueen la herencia, estableciendo que en todo caso el desheredado injustamente tendría un crédito. Y establecer como en Cataluña que sea justa causa de desheredación la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario.
• Que la legítima del cónyuge pudiera ser, a elección del testador, pagada en metálico y como un crédito. Es decir, que en todas las legítimas tuviera el testador la posibilidad de excluir a un legitimario o a todos de los bienes hereditarios propiamente dichos. Eso simplifica la sucesión de la empresa familiar, que se podría dejar a un hijo por completo, pagando a los demás como acreedores.
• Las donaciones colacionables (en el sentido de computables para el cálculo de la legítima) a las que se refiere el artículo 818 del Código no serán todas las efectuadas en vida, sino las de los últimos 10 años de vida del causante.
• Admisión de pactos sucesorios entre padres e hijos, con gran amplitud, por ejemplo:

* Obligación de computar en la herencia de alguna donación hecha a un legitimario o a un extraño, por acuerdo de todos los hijos o de algunos de ellos, los cuales quedarían vinculados.

* Renuncia a la herencia de algún hijo, dándose por pagado de manera irrevocable con alguna atribución en vida. Esto simplifica mucho el futuro reparto, dado que el hijo no podrá reclamar nada aunque el causante venga a mucha mejor fortuna. Este pacto podrían ser suscrito por todos o algunos de los demás hijos, de modo que tampoco pudieran reclamarle si en la herencia hay bienes suficientes, o establecer, como para las donaciones, que si han pasado más de diez años es inamovible aunque en la herencia no baste para el resto de legitimarios.

* Facultar al cónyuge para quedarse, a su elección, con toda la herencia y pagar en metálico a los hijos.

Pero más allá de casos concretos, no veo inconvenientes insalvables en admitir, simplemente y con carácter general, la validez jurídica de cualquier pacto entre padres, cónyuges e hijos en relación con la sucesión de uno de ellos, en uso de su autonomía de la voluntad, sea cual sea el contenido y mientras no conculquen normas de orden público. En la actualidad, como antes hemos apuntado, hay familias con hijos comunes, otros de previas relaciones de uno o de los dos integrantes de la pareja, una persona puede tener varios matrimonios, etc. En este contexto, este tipo de pactos puede ser muy útil en aras a simplificar el futuro. Por su evidente trascendencia y por tratarse de cuestiones delicadas, deberían constar en instrumento público ad solemnitatem y sería muy importante la labor de asesoramiento y configuración del negocio por parte del notario.

Supresión o profunda reforma del  artículo 28 de la Ley Hipotecaria que establece en determinados casos una suspensión de la fe pública registral en el plazo de dos años desde la muerte del causante. Es un artículo perturbador y que en la práctica dificulta enormemente el tráfico inmobiliario cuando es de aplicación.

Admisión sin limitación de la mediación y el arbitraje en materia sucesoria, pudiendo el testador obligar a su utilización en caso de discrepancias.