¿Pueden anularse las fianzas de particulares por abusivas?

La cuestión de la posible abusividad de las fianzas y avales prestados por personas físicas ha obtenido mucha menos atención que otras -cláusulas suelo, gastos hipotecarios, etc…-. Sin embargo, tiene una enorme trascendencia. Por una parte porque existen en la gran mayoría de los préstamos a PYMEs y no son infrecuentes en préstamos hipotecarios. Por otra porque al comprometer todo el patrimonio de personas ajenas al préstamo, pueden provocar graves problemas sociales y familiares, como señaló Fernando Gomá aquí. Recientemente, algunas resoluciones judiciales (Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao de 5/4/2018 y Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de San Sebastián de 10/4/2018) se han convertido en titulares sobre la anulación por abusividad de las fianzas, por lo que conviene analizar si esto es realmente posible y en qué casos.

Un primer requisito para entrar a analizar su abusividad es que el fiador o avalista tenga la condición de consumidor. En el caso de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda por personas físicas, no cabe duda que tienen ese carácter tanto los prestatarios como los que los avalan. En los prestados a empresarios o sociedades, la STJUE (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, ha establecido que la fianza es un contrato distinto al de préstamo y “Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza” (pfo 26). En consecuencia. la protección a los consumidores “puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones de una sociedad … cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”. La STS de 5 de abril de 2017 señala que el TJUE “objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante”. En consecuencia se aplicará la normativa de consumidores cuando el garante no esté vinculado a la actividad, pero solo cuando entre “el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador”). En el caso de varios avalistas, esto se aplicará de forma individualizada para cada uno de ellos (ATJUE de 19 de noviembre de 2015 asunto C-74/15 , Tarcãu). El TS entendió que existe esa vinculación en el administrador – y  en ese caso también en su cónyuge apoyándose en la interpretación de los artículos 6 y 7 del Código de Comercio-. Otras sentencias han considerado que los padres del administrador sí tenían condición de consumidores (SAP Madrid 9/2/18), pero en general se rechaza cuando los garantes son administradores o tienen un interés económico relevante en la actividad de la sociedad prestataria.

Una segunda cuestión es si la fianza puede considerarse como una cláusula accesoria del préstamo susceptible, en consecuencia, de ser declarada nula como condición general de la contratación. De la  doctrina anterior del TJUE resulta que para los fiadores la fianza es un contrato diferenciado, ya que es su único vínculo contractual con la entidad acreedora. Tampoco puede considerarse una cláusula predispuesta añadida al crédito pues se establece de manera especial respecto de cada avalista solo en determinados préstamos. En consecuencia, la fianza ha de considerarse el elemento principal de ese contrato y no puede ser objeto de examen abusividad. Sí parece que estará sujeta al control de transparencia, pero como los fiadores actúan exclusivamente en ese concepto y el concepto de fianza o aval es perfectamente comprensible por la generalidad de las personas, parece difícil que se pueda dar este supuesto fuera de los casos de error.

Cuestión distinta es la de la nulidad de las renuncias a las a los beneficios de excusión y división que de manera absolutamente generalizada se establecen en las fianzas bancarias. Esta renuncia sí que puede considerarse una clausula accesoria al contrato principal de fianza y por tanto ser objeto de examen de abusividad. El Auto de San Sebastián concluye que la renuncia es abusiva porque implica una garantía desproporcionada (art. 88.1 LCU) y por suponer una renuncia a los derechos contraria al art 86.7 LCU. También señala que no se acreditó que se proporcionara información sobre los efectos de la renuncia al beneficio de excusión, lo que supondría la nulidad por falta de transparencia. Existen sin embargo otras resoluciones (SAP Girona 12/3/18) que entiende que la fianza solidaria ha de considerarse transparente y no constituye un abuso.

A mi juicio esta diferencia de criterios puede deberse a las circunstancias que concurren en cada caso. Si se trata de un préstamo hipotecario, en el cual existe una garantía real inmobiliaria basada en una tasación, puede considerarse contrario a la buena fe reclamar al garante sin tratar de realizar la garantía. Sin embargo, en el caso de préstamos a sociedades que no tienen casi patrimonio, la reclamación directa a los garantes quizás no sea abusiva, aunque en todo caso deberá poderse probar que se cumplieron las obligaciones de transparencia respecto no solo respecto de la existencia de la fianza sino del carácter solidario de la misma. En todo caso, el efecto de la declaración de abusividad será, como determina el Auto citado, la nulidad de esas renuncias pero no la de la fianza. Por eso parece que errónea la argumentación de la Sentencia del Juzgado de Bilbao: entiende que existe falta de transparencia material en cuanto a los efectos de la renuncia a la excusión pero no declara la nulidad de esa renuncia sino de la propia fianza.

Resumiendo podemos concluir que la fianza no puede considerarse como una cláusula del contrato de préstamo sino como un contrato en sí mismo, y que en consecuencia parece muy difícil que se anulen por abusividad o falta de transparencia. Esto no implica que no quepa su anulación por otras causas, como el error o incluso la falta de causa, como sostiene Fernando Gomá para el supuesto de los avales cruzados que se dieron en algunas operaciones inmobiliarias. También es posible que en algunos casos se declare la nulidad de la renuncia a los beneficios de excusión y división, bien por falta de transparencia o por abusividad cuando exista una situación de sobregarantía.

De cara a evitar estos problemas en el futuro,  creo que los Bancos deben asegurarse de que se cumpla su obligación de lealtad en dos ámbitos.

Por una parte, tiene que cumplir los requisitos de la transparencia material con la notificación con la antelación suficiente de la garantía y de los efectos de la solidaridad de esta en su caso.

Por otra, las operaciones han de tener un diseño lógico. No pueden admitirse los avales cruzados entre desconocidos son ilícitos, pero tampoco incluir como deudor en la operación a quien en realidad no recibe el préstamo. Además y en general, en la financiación a sociedades solo se deberían solicitar avales de las personas que las controlan (administradores o socios mayoritarios). Finalmente y en el caso de fianzas en préstamos hipotecarios, no parece conforme a la buena fe la solidaridad total ni reclamar al deudor antes de ejecutar la vivienda.

La sociedad civil pide más recursos en los Presupuestos Generales por la transparencia

Con ocasión del próximo debate de los Presupuestos Generales del Estado 2018, Access Info Europe y 17 organizaciones de la Coalición Pro Acceso, entre las que se encuentra Hay Derecho, instan a los grupos parlamentarios a garantizar que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno dispone de los recursos suficientes para llevar a cabo su labor de vigilancia y control de la transparencia.

Según las informaciones publicadas recientemente, la dotación presupuestaria del organismo que vela por el cumplimiento de la ley de Transparencia en los Presupuestos Generales de 2018 se ha reducido un 22% respecto al año anterior.

Las organizaciones ponen de manifiesto que esta reducción de presupuesto merma la independencia del CTBG y puede hacer que en la práctica este organismo tenga muy difícil cumplir con su misión de vigilar el cumplimiento de las obligaciones de publicidad y salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública.

Recuerdan, además, que, en la práctica, el CTBG tiene numerosos litigios abiertos– principalmente por el Gobierno o empresas públicas como RTVE- contra sus resoluciones, que suponen recursos que salen de estos presupuestos.

“Esta reducción presupuestaria es inaceptable. De producirse, se corre el riesgo de que todos los avances en transparencia de los últimos años queden en papel mojado” ha declarado Helen Darbishire, Directora Ejecutiva de Access Info Europe.

“Este es un momento crucial para la transparencia, los grupos parlamentarios deben materializar sus compromisos con la transparencia y dotar al CTBG de los medios suficientes para desempeñar estas labores” ha añadido Darbishire.

Las organizaciones apuntan, además, la importancia de disponer de un organismo de supervisión que sea no sólo independiente si no también con poderes de inspección y sanción. Por ello, piden que se continúe avanzando en este tema a través de la ley de Protección de denunciantes que está en el debate en el Congreso de los Diputados propuesta por el grupo parlamentario de Ciudadanos.

Organizaciones firmantes:

Access Info Europe

La Asociación de Archiveros de Castilla y León (ACAL)

Asociación de Archiveros y Gestores de Documentos del Principado de Asturias (AAPA)

Asociación de la Prensa de Madrid (APM)

Associació Ciutadania i Comunicació (ACICOM)

Asociación Española de Acreditación de la Transparencia (ACREDITRA)

Asociación para la Comunicación e Información Medioambiental (ACIMA)

Asociación Pro Derechos Humanos de España (APDHE)

Centro de Investigación y Estudios sobre Coherencia y desarrollo (CIECODE)

Coordinadora de ONGD

Fundación Ciencias de la Documentación

Fundación Cultura de Paz

Fundación Hay Derecho

Innovación y Derechos Humanos (ihr.world)

Observatorio Ciudadano Municipal de Jerez

OpenKratio

PDLI, Plataforma en Derecho de la Libertad de Información

Reporteros Sin Fronteras, Sección Española (RSF)

El Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario a examen. Conclusiones

El pasado día 21 de febrero se celebró la jornada sobre el Proyecto de Ley de Crédito inmobiliario, organizada por la Fundación Hay Derecho. Como tantas veces hemos contado en este blog, la tremenda crisis financiera de 2008 ha tenido mucho que ver con el préstamo hipotecario irresponsable. También hemos comprobado cómo nuevos partidos políticos han llegado al parlamento precisamente por haber “empatizado” con todos esos ciudadanos que lo han perdido todo en esta crisis y, sobre todo, algo muy importante: su vivienda habitual. Poco hablan ahora esos políticos de este tema crucial, lo cual resulta bastante curioso cuando se está tramitando una norma tan relevante.

La iniciativa de la reforma en la concesión de préstamos hipotecarios la tomó la Unión Europea con la Directiva 2014/17, de 4 de febrerosobre los contratos de crédito celebrados con consumidores (en adelante, DCH). El Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre (en adelante, PLCI), con evidente retraso, pretende transponer la norma europea en el Derecho español.

Ahora que ha comenzado su debate parlamentario, es cuando hay que discutir y proponer y por eso nos pareció oportuno hacerlo representantes de los sectores afectados por esta reforma, para valorar sus virtudes y sus defectos y, en su caso, realizar propuestas que puedan ser tenidas en cuenta para la mejora del texto legal.

Evidentemente no pudimos tratar todos y cada uno de los problemas que plantea la norma, pero sí nos centramos en algunos que consideramos relevantes: los límites a los intereses de demora, hipotecas multidivisa, si hay o no cambios en materia de evaluación de la solvencia de los consumidores, el papel de los notarios en la contratación bancaria.

La mesa fue moderada por el editor y Presidente de la Fundación Hay Derecho, don Ignacio Gomá, quien hizo al inicio del acto un breve repaso sobre los distintos cambios que ha sufrido la legislación hipotecaria y su papel en la crisis financiera. Posteriormente se plantearon una serie de cuestiones que sucesivamente fueron respondidas por cada uno de los ponentes, lo cual dio mucho dinamismo al debate y pudimos ver las distintas opiniones de los ponentes en relación con las cuestiones planteadas.

Don Alejandro Rubio, Secretario General Técnico del Ministerio de Economía y Competitividadjustificó por qué es una transposición parcial de la Directiva. Desde el punto de la transposición, introducir medidas adicionales en la transposición de una directiva armonizadora del Mercado Interior, puede comprometer la eficacia del objetivo perseguido por la Unión por lo que debe hacerse con prudencia.  Describió las líneas generales del proyecto. Destacó la capacidad de los notarios para asesorar en materia de contratación hipotecaria. Para el Gobierno los notarios son una garantía para cumplir esa función.

Aclaró por qué se hace una transposición parcial, remitiendo varias cuestiones a desarrollo reglamentario. A su juicio, se pretende dar flexibilidad a las reformas sin tener que pasar por el trámite parlamentario.

La primera cuestión que se planteó fue el análisis de las novedades en materia de préstamo responsable y evaluación de la solvencia.

La profesora Matilde Cuena, Catedrática (acreditada) de Derecho civil y patrona de la Fundación Hay Derecho,  se centró en este tema criticando la falta de transposición de la Directiva en este extremo.

Hasta la fecha en España la regulación del préstamo responsable se ha hecho desde la normativa prudencial y de supervisión de las entidades financieras, de forma que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia tenía sanciones administrativas impuestas por el supervisor. La DCH traslada la regulación del préstamo responsable al ámbito de la protección del consumidor. Nada de esto se hace en el PLCI. No se desarrolla el art. 18 de la Directiva y se reproducen las mismas vaguedades de la norma comunitaria, haciéndose caso omiso del mandato de transposición.  Se mantiene el mismo sistema que se ha demostrado que ha fracasado: en el PLCI el incumplimiento de evaluación de evaluar la solvencia tiene sanciones administrativas.

No se aclara qué pasa si el banco concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, la obligación de consultar bases de datos de solvencia patrimonial, no se establecen sanciones de Derecho privado para el caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. No se sigue el criterio adoptado en otros ordenamientos que establecen la pérdida del derecho a los intereses moratorios y remuneratorios o la subordinación del crédito en el procedimiento concursal, cuando el deudor es insolvente por consecuencia de una excesiva concesión de préstamos. En definitiva, no se avanza en un tema clave y se deja todo en manos de un supervisor que ya sabemos que puede no hacer su trabajo.  Todo sigue igual y no hay límites eficientes al préstamo de alto riesgo. El control de la evaluación de la solvencia debe ser también valorado por los jueces cuando el acreedor reclama el cumplimiento del contrato y oponible por excepción cuando se pretende ejecutar la vivienda. Las entidades deben entregar un documento a los clientes donde se acrediten los extremos tenidos en cuenta a la hora de conceder el préstamo. Así el cliente tendrá una prueba documental y el juez podrá valorar. El coste de los préstamos irresponsables debe soportarlo el prestamista, no el cliente.

Sobre esta cuestión se pronunció también Don Javier Rodríguez Pellitero. Secretario General. Asociación Española de la Banca,quien alegó que la regulación de la evaluación de la solvencia ya se encuentra en el art. 18 de la Orden de Transparencia de los Servicios bancarios, donde considera que están regulados todos los extremos que tiene que tener en cuenta la entidad financiera para valorar el riesgo crediticio. El banco no tiene interés en conceder créditos que no se van a devolver.Es un mal negocio para el banco.

Doña Patricia Gabeiras, Doctora en Derecho y Abogada, señaló que la normativa comunitaria no entra, ni valora si hay o no intencionalidad de crear el daño. Muy al contrario, la ley ha de definir los estándares objetivos de información y, si no se cumplen, establecer la obligación de asumir la responsabilidad.

Lo relevante a efectos de la normativa comunitaria no es pues si hubo intencionalidad o no, sino si a través de una cadena de incumplimientos de las obligaciones de información y de irresponsabilidades individuales se comercializaron en masa productos de riesgo. Pues fue de ese modo que se generó el riesgo sistémico.

Desde 2006 hasta 2008 se han concedido más de 30.000 hipotecas multidivisas en España. Durante esos años las previsiones en los mercados de futuros y derivados en divisas eran de clara revalorización de las divisas yen y franco suizo respecto del euro. El batacazo estaba anunciado y era previsible y probable. ¿Por qué esta información no fue trasladada a los prestatarios? La razón o la intención es irrelevante, aunque se pueda presumir o sea éticamente reprochable. Lo determinante a efectos jurídicos y de la normativa comunitaria es que no se hizo y que se permitió que los ciudadanos adoptasen una posición en contra del mercado, jugándose así sus viviendas y su capacidad de pago futura.

La cuestión está pues en quién tiene que asumir el daño causado. Y en este sentido el TJUE ha sido claro. Si había previsiones que podía conocer la entidad y que podían afectar negativamente al comportamiento futuro del préstamo, el daño lo ha de asumir la entidad.

El PLCI, sin embargo, no garantiza la transparencia material en la contratación de las hipotecas. Además ignora la existencia de las hipotecas multidivisas que incorporan no ya la posibilidad de volver al euro, sino una herramienta especulativa, como es la opción multidivisa, que permite ir cambiando de una divisa a otra a lo largo de la vida del producto y que, como también nos ha dicho el Tribunal Supremo, exige de la entidad que facilite una información constante durante toda la ejecución del contrato.

En definitiva, en relación con las hipotecas multidivisas, el texto únicamente pretende dar una apariencia formal de legalidad del producto, pero está muy lejos de garantizar la transparencia material, que no es sino informar de manera puntual de aquello que conoce el banco y que le es muy difícil conocer al prestatario.

Don Segismundo Álvarez,notario y editor del blog, declaró que las sanciones administrativas en materia de préstamo irresponsable son ineficientes. Las limitaciones al préstamo irresponsable no deben considerarse como limitaciones a los Bancos sino como estándares de conducta que benefician a los clientes, pero también a los Bancos, que por supuesto también son perjudicados cuando se produce el impago por un préstamo mal concedido.

En segundo lugar, se planteó de la función y conveniencia del acta notarial previa a la firma del préstamo hipotecario que prevé el proyecto.

Sobre este aspecto se pronunció con detalle Segismundo Álvarez. La actuación del notario para garantizar que el cliente recibe con la antelación suficiente la información necesaria y puede complementarla con el asesoramiento notarial es algo positivo. Favorece al cliente y también al Banco, pues supone un control externo de que cada oficina cumple con las obligaciones legales. Sin embargo, en ningún caso esa actuación es un escudo para el Banco que impida el examen de la transparencia material por los Tribunales. La remisión debe realizarse telemáticamente por el notario, y a partir de ese momento abrirse un canal de comunicación con el Banco y con el notario, al que el prestatario deberá acudir antes de la firma para recibir un asesoramiento personalizado.

Los préstamos para adquirir vivienda habitual no se deben conceder en divisas. El problema no es solo de comprensión de las consecuencias económicas de la variación del tipo de cambio sino de inadecuación del producto. El préstamo para la adquisición de vivienda compromete una parte muy importante de los ingresos del consumidor, por lo que es totalmente inadecuado que se contrate en una moneda en la que no recibe los ingresos y que varía con absoluta independencia de ellos.

Don Alejandro Rubiodestacó que la norma trata de resolver problemas generales y la ley confía en la tarea de asesoramiento de los notarios.

Don Javier Rodríguez Pelliterose muestra partidario con la opción adoptada por el proyecto de que la iniciativa de los notarios para explicar el contenido del contrato y garantizar la transparencia material. Los bancos tienen que tener claro lo que es la transparencia material y tener seguridad cuando conceden el préstamo. La colaboración de los notarios en este punto es esencial.

Se planteó también el problema de los intereses de demora ¿Podría ser contrario a la Directiva fijar un tipo de interés de demora fijo en lugar de un máximo?

Don Segismundo Álvarez no se muestra favorable al establecimiento del triple del interés legal porque es contrario a las resoluciones judiciales de los tribunales. Consideró que debe ser un máximo, en consonancia con lo dispuesto en la DCH que no los diseña como sanción, sino como compensación. La norma debe extenderse a todo tipo de contratos

Don Alejandro Rubioseñaló que hay que distinguir la imperatividad de la norma del concreto tipo de interés. Han manejado puertos seguros siguiendo la doctrina de los tribunales (Sentencia Barclays y sentencia Unicaja). Se trata de evitar la litigiosidad y que pueda ser declarada abusiva, cosa que sucede cuando se establecen máximos. No se vulnera el art. 28 DCH porque es una opción nacional, no es una armonización plena.

El importe tomado como referencia el art. 114.3 LH que fue un tipo que no se cuestionó su validez en el TJUE. Fue un puerto seguro.

No se resolvió el problema de los gastos hipotecarios dada la diversidad de regímenes vigentes y diversas resoluciones judiciales que se contradicen. Por eso una regulación invasiva no se consideró prudente.

También se abordó el problema de los datos de solvencia patrimonial necesarios para la evaluación de la solvencia. Matilde Cuena se mostró favorable al flujo de datos de solvencia positivos, a la necesidad de que las entidades financieras tengan obligación de compartir y consultar los datos de solvencia. No debe dejarse en manos del consumidor información relevante para la estabilidad del sistema financiero. El Proyecto de LOPD deja de exigir el consentimiento del afectado y parece que será el interés legítimo el título habilitante para el tratamiento de los datos. La presunción de interés legítimo debe operar no solo para los datos negativos, sino también para los positivos. Solo así podrá regularse de forma adecuada la obligación de evaluar la solvencia y que los bancos respondan por el préstamo de alto riesgo. De lo contrario, se escudarán en la información asimétrica y en la falta de datos o en el engaño del consumidor a la hora de aportar información para repetir lo abusos del pasado.

Don Javier Rodríguez Pelliteroseñaló que no hay oposición de los bancos al establecimiento de ficheros positivos. Que estarían encantados en poder acceder a más información. Sin embargo, la LOPD impone el consentimiento, y es razonable, a su juicio, que así sea. Con la CIRBE es suficiente. Negó que hubiera poca competencia bancaria en España.

En fin, el debate fue interesante y para los que no pudieron acudir, pueden seguirlo en este video https://www.youtube.com/watch?v=WxI2Ihqst4w

¿Ética judicial?

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(Apocalipsis, 3:16)

Recuerdo un chiste fácil que me contaba mi profesor de inglés cuando era yo adolescente, aquellos inocentes años en los que todavía ni soñaba con que un día llegaría a ser juez:

Why are judges so cold?

Because the are «just-ice».

Querido, lector, si no sabes inglés, ni te molestes en que te lo traduzcan. Basta con retener que versa sobre el manido tópico de que los magistrados son seres fríos, distantes, al margen de la realidad, cuál extraterrestres togados. Acaso sea así en el Reino Unido, no sé. En España, desde luego, somos gente normal, con nuestra familia, inquietudes y a quienes, cuando vemos la corrupción genalizada, nos duele nuestro país como al que más.

De todas formas, me intriga esa obsesión por la vida privada del juez,  esa curiosidad por hurgar más allá de nuestra función jurisdiccional, esa manía  por si somos fríos o calientes, duros o blandos. Cuando estoy enfermo, quiero que me curen. Al médico le pido, mejor le exijo, que sea un excelente profesional. Sólo eso. Parece que con los jueces sea otra cosa.

Por tanto, no deja de ser inquietante la creación por el Consejo General del Poder Judicial de la llamada «comisión de ética judicial»,  cuyo alcance se extiende a toda la carrera. Me pregunto si no será un tribunal de honor encubierto. O peor, un artilugio para el control político de la justicia. Con todo, no es un invento suyo, sino que responde a la recomendación de organismos internacionales, entre ellos el GRECO (grupo de estados contra la corrupcion del Consejo de Europa).

Ahora que se celebran elecciones en la judicatura para cubrir los puestos de es comité, me reconcomía la duda ¿me presento o no? Y es que órganos como ese son más propios de sistemas jurídicos en que se estila el «derecho blando» (soft law), allí donde los límites entre el Derecho y la moral son borrosos. Entre nosotros, muy al contrario, se ha implantado un severísimo régimen disciplinario. Y nada blando. Duro como las tablas de la Ley. Si no se fían de mi palabra, échenle un vistazo a los articulos 417 a 419 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sinceramente, ¿era necesario más?

Bueno, tal vez haya sido conveniente. Es una oportunidad para combatir la politización de la justicia. No deja de ser triste que, cuando es el Consejo el que tanto ha faltado a la ética (con sus intercambios de cromos, abuso del régimen disciplinario, reproducción mimética de las mayorías parlamentarias…), seamos nosotros, precisamente nosotros, los jueces de trinchera, los que ponemos sentencias, los que estamos aplastados por el trabajo, aquellos cuyo comportamiento se pretenda poner bajo el microscopio. El mundo al revés.

La clave es agarrar el toro por los cuernos, no esconderse como avestruces togadas. Pongamos la lupa sobre el propio Consejo para que los principios de la ética judicial se les apliquen, antes que a nadie, a los vocales de una institución que tanto ha degradado la imagen de la justicia. Pongamos la lupa para administrar el antiséptico sobre la zona infectada, sin confundir el tejido sano con el enfermo. El problema son ellos, no nosotros.

Al final varios compañeros nos hemos decidido por constituir una candidatura independiente para recordar que todavía hay sitio para la disidencia legítima. La componemos Diego Álvarez, Ramón Badiola, Cristina de Vicente y yo mismo. Nuestro objetivo es despolitizar la justicia a través de la ética, unidos en torno a un programa de 25 puntos que hemos ofrecido a la carrera judicial y a toda la ciudadanía ( el texto íntegro se contiene en el enlace pegado al final de este artículo). Insistimos, no sólo a los jueces sino también al resto de los españoles,  pues la regeneración de la justicia es tarea que compete a todo un pueblo.

Teniendo estas ideas claras, lo demás es superfluo. Y, bien pensado, mejor ser frío (o caliente) antes que resignarse a la  tibieza de los políticos togados, tributarios de la ambigüedad que impone la componenda politica.

 

La rendición por hambre del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

Es fácil entender que la apuesta por un organismo y sus funciones, más allá de los discursos, se aprecia por la importancia que se le atribuye en términos de recursos. Pues bien, según estas noticias, el Gobierno ha recortado (por segundo año sucesivo) el presupuesto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, organismo estatal que vela por la aplicación de la Ley 19/2013  de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, una de las “joyas legislativas” de la anterior legislatura del PP, espejo de buenas prácticas y propósito de enmienda y regeneración según los políticos que la impulsaron. La realidad, como suele suceder, se parece bastante poco a la propaganda. Incluso con una ley no demasiado ambiciosa, como ya señalamos muchos en su momento, la Administración central del Estado y su sector público se encuentra bastante incómoda. No solo varios Ministerios y organismos públicos mantienen pleitos con el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (recurren sus resoluciones estimatorias de las solicitudes de información de los ciudadanos cuando no les gustan obligando al organismo a defenderse en los tribunales) sino que se le regatean los medios. A sabiendas de que para someter a un organismo independiente –y ciertamente el CTBG ha demostrado serlo- lo mejor es someterlo a lo que César Molinas ha denominado una especie de “rendición por hambre”. Si se le niegan los recursos materiales y humanos necesarios para desempeñar adecuadamente sus funciones por muy independiente que sea un organismo de estas características poco podrá hacer.

No solo esto: desde el triste fallecimiento de su Presidenta, Esther Arizmendi hace unos meses su puesto se encuentra vacante, actuando en funciones su segundo, Javier Amorós. La excusa oficial es que conviene esperar para nombrar a un nuevo Presidente o Presidenta a que se apruebe la denominada “ley ómnibus anticorrupción” promovida por Ciudadanos, que contiene una importante modificación de la Ley de Transparencia. Por unas cosas o por otras, lo cierto es que esta ley está todavía pendiente en el Congreso una vez finalizado el plazo para presentación de enmiendas (se han recibido más de 400) y no hay una fecha clara para su aprobación. Además, los acuerdos que son necesarios para aprobarla no son fáciles, dada la fragmentación del actual Parlamento español y la resistencia numantina –aunque soterrada- del PP -y en parte también del PSOE- a aprobar leyes que supongan medidas efectivas de regeneración y de control del poder.

Para hacerse una idea de su actividad, aquí está la última memoria (ejercicio 2016) del CTBG.

En definitiva, apostar por la transparencia no consiste en organizar muchos eventos hablando de su importancia, sino dotar de recursos suficientes a quienes tienen la tarea de controlar que se cumplan los modestos estándares de nuestra norma legal. También ayudaría bastante no recurrir todas las resoluciones del CTBG que incomodan –normalmente, oh casualidad, las que tienen que ver con retribuciones de directivos, gastos difícilmente justificables y otros temas sensibles- por la sencilla razón de que se dispone de los medios (públicos) que se le niegan al Consejo de Transparencia. El día que entendamos eso, habremos empezado a cambiar de cultura. Hasta entonces podemos seguir siendo un poquito escépticos.

HD Joven: Alsasua, ¿terrorismo?

Según consta en el auto de procesamiento (aquí), el día 15 de octubre de 2016 un Teniente y un Sargento de la Guardia Civil se encontraban en compañía de sus parejas, de paisano y fuera de servicio, tomando unas consumiciones en el bar Koxka de Alsasua (Navarra), cuando un grupo de jóvenes de entre 21 y 24 años comenzaron a insultarles y amenazarles. Tras conseguir huir del establecimiento, ya en la calle, otras 20 personas continuaron junto a las anteriores golpeando a los agentes y a sus acompañantes hasta que una unidad de la Comisaría de Alsasua de la Policía Foral se personó en el lugar.

El suceso ocupó pronto relevantes espacios en los medios de comunicación y en las últimas semanas lo vuelve a hacer tras la apertura del juicio oral y la celebración de numerosas manifestaciones para expresar el apoyo a los acusados y el rechazo al proceso penal del que forman parte. La cuestión más controvertida viene dada por la calificación jurídica de los hechos como posibles delitos de terrorismo por las partes acusadoras y en el propio auto de procesamiento de la juez Lamela, tipos penales estos que han venido suscitando polémica recientemente por haber sido empleados para perseguir excesos en el ejercicio de la libertad de expresión comprendidos como enaltecimiento al terrorismo o humillación a las víctimas o desórdenes públicos tendentes a impedir la actuación de las autoridades.

Los delitos de terrorismo se encuentran tipificados en nuestro actual Código Penal en el artículo 573 y siguientes, habiendo sido modificados por la Ley Orgánica 2/2015. En particular, el artículo 573.1 CP establece que se considerarán delitos de terrorismo la comisión de cualquier delito grave de los que enumera (entre los que se encuentran los que aquí interesan, delitos contra la vida o la integridad física y contra la libertad) cuando se lleven a cabo con cualquiera de las siguientes finalidades: subvertir el orden constitucional o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o las estructuras económicas o sociales del Estado, obligar a los poderes públicos a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, alterar gravemente la paz pública, desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional o provocar un estado de terror en la población o en parte de ella.

La doctrina configura los delitos de terrorismo como delitos de actividad, no de resultado, lo que significa que no es preciso para la consumación de los mismos que los hechos hayan logrado la finalidad pretendida por el autor sino que basta con que se realicen con el propósito de conseguirlo y, además, tengan la virtualidad para ello.  Dicho de otra manera: no es preciso torcer la voluntad de los poderes públicos o generar una situación de desorden público para la comisión del delito terrorista sino que basta con que la conducta se haya dirigido a tal fin y potencialmente pueda obtenerlo.  Esta estructura no es en absoluto singular sino que es compartida por múltiples tipos penales, entre los que se encuentra el delito de rebelión, objeto de discusiones políticas y jurídicas estos días a propósito de la crisis territorial de España, sin ir más lejos ayer fue tratado en este blog (aquí).

Los acusados son juzgados por delitos de terrorismo por haberse entendido durante la instrucción que los hechos pueden enmarcarse en el movimiento ALDE HEMENDIK! (‘’FUERA DE AQUÍ’’), cuyo objetivo principal es la negativa a la presencia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en Navarra y en el País Vasco. Frente a esta tesis, la de otros movimientos de carácter más político que jurídico es la consistente en desprender de toda intencionalidad política los actos de Alsasua y sostener que se produjo una riña mutuamente aceptada entre autoridades fuera de servicio que actuaron como particulares y los propios acusados.  Admitiendo tal versión únicamente podría castigarse en el supuesto que nos ocupa por la comisión de los delitos de lesiones y amenazas correspondientes (artículos 147 y siguientes y 170) desnudando a tales delitos del carácter político propio de los de terrorismo y omitiendo cuál era la intención última de los agresores al perpetrar el ataque.

Ciertamente, esta última visión no puede sostenerse desde un razonamiento jurídico mínimamente elaborado. Los actos de los acusados no pueden calificarse como unas lesiones y amenazas genéricas porque por el relato fáctico ya evidenciado a lo largo de la instrucción es obvio que en la comisión de los hechos se aprecia un dolo específico de vulneración del principio de autoridad de la Guardia Civil. Las expresiones que profirieron los agresores según se ha hecho constar en autos (‘’putos pikoletos’’, ‘’txakurras’’, ‘’tenéis lo que os merecéis’’, ‘’iros de aquí’’) no dejan duda sobre la existencia de una intencionalidad singular basada en la condición de sargento y teniente de la Guardia Civil de los agredidos que añade una gravedad a la conducta que, sin duda alguna, el legislador quiere que sea tenida en cuenta para castigar con mayor contundencia la misma como pone de manifiesto en múltiples pasajes del Código Penal.

Descartada la posibilidad de que las actuaciones sean constitutivas de delitos de lesiones y amenazas genéricas porque supondría admitir parcialmente la impunidad de los reos al no abarcar la sanción la totalidad del desvalor de la conducta, lo cierto es que tampoco puede compartirse aquí que la conducta quede comprendida en el capítulo que el Código Penal dedica a los delitos de terrorismo.

En primer lugar, téngase en cuenta que para que un delito grave pueda ser considerado como delito de terrorismo es preciso que se haya dirigido a la consecución de alguno de los fines expresamente señalados en el Código Penal y anteriormente indicados aquí, lo que consecuentemente exige que los actos sean idóneos para lograr tales resultados. Es decir, sin que sea necesario que la conducta produzca dicho resultado, sí tiene en abstracto que poseer aptitud para hacerlo (en este sentido, STS 12-12-2011). En el caso que nos ocupa la inexistencia de un plan de actuación y la ausencia de recursos materiales y humanos de la suficiente entidad como para alcanzar alguna de las metas intrínsecas a la actuación terrorista dificultan tal consideración.

El segundo motivo es que la conducta y el elemento subjetivo específico que la preside encajan con mayor corrección en los delitos tipificados en el Código Penal en el Capítulo II del Título XXII, ‘’De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia’’. En particular, en el primer párrafo del apartado primero del artículo 550 se dispone que ‘’son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas’’.

Como reiteradamente ha fijado la doctrina del Tribunal Supremo, se trata de supuestos en los que existe un dolo propio de agredir, desconocer u ofender a la autoridad (STS 7-5-1988), que a mi entender es precisamente lo que observamos en el caso que aquí examinamos. Lo que persiguen los autores no es golpear nuestro ordenamiento constitucional en general sino, por motivaciones políticas, atentar concretamente contra el principio de autoridad que exige el ejercicio de la función pública por su trascendencia para el cumplimiento de los fines del Estado.

El citado artículo 550, además, se refiere explícitamente a que el delito tipificado en el mismo también se comete cuando tiene lugar ‘‘con ocasión’’ del ejercicio de sus funciones. Se hace referencia aquí a actos ejecutados post officium pero in contemplatione officii, esto es: acciones llevadas a cabo una vez concluido el ejercicio de las funciones propias del cargo de la autoridad pero siempre por resentimiento o censura a las mismas (STS 31-1-1990). Esta última precisión permite tachar de erróneo el argumento que se ha hecho valer por sectores afines al Gobierno navarro, según el cual el hecho de que la acción se hubiese realizado estando las víctimas fuera de servicio excluiría cualquier finalidad especial y obligaría a contentarse con el castigo de las lesiones y amenazas genéricas.

En realidad nos encontramos ante un ejemplo paradigmático de concurso ideal de delitos, denominación por la que se conocen aquellos supuestos en los que un mismo hecho constituye dos o más delitos o, dicho de otra manera, aquellos en los que hay que recurrir a más de una norma para comprender adecuadamente la totalidad del desvalor de la conducta. Las mencionadas amenazas y lesiones, por lo tanto, deberían castigarse en concurso ideal con el delito de atentado contra los agentes de la autoridad, sancionando quizás también por un delito de incitación al odio o violencia (artículo 510)  y siguiendo las reglas de punición que ordena el artículo 77 del Código Penal.

 

Imagen: ABC

Evento sobre Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Sevilla

El próximo día 24 de abril, a las 10:00h se celebrará en Sevilla la Jornada Actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social organizada por un conocido despacho de abogados.

En el acto intervendrán tres ponentes, entre los que no se encuentra ninguna mujer.

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Violencia ¿ver para creer? A propósito de los autos de Llarena y el delito de rebelión

Se dice que la mayoría de los juristas españoles no aprecian la existencia de la violencia típica del delito de rebelión en los hechos sucedidos en Cataluña. Debo pertenecer a la minoría porque la veo con claridad.

El tipo penal recogido en el art. 472 Código Penal español dice “Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: (…) 5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.”

El auto de 21 de marzo de 2018, recaído en la causa especial 20907/2017, seguida ante el Tribunal Supremo, fundamenta jurídicamente la violencia típica del delito de rebelión en los folios numerados como 56 y 57.

La resolución comienza señalando la distinción tradicional entre actuar con violencia y actuar violentamente, típica de los delitos contra el patrimonio, y llega a la parte nuclear de su razonamiento cuando afirma que lo sucedido el 20 de septiembre de 2017 ante la Consejería de Economía y Hacienda de Barcelona es relevante porque permitió que los procesados se representaran el riesgo de que pudieran estallar episodios de fuerte lesividad y daño en futuras movilizaciones.

Pero añade algo más. El presidente de la Generalidad, el vicepresidente y el consejero de interior, en una reunión de 28 de septiembre de 2017 fueron informados por los máximos responsables del Cuerpo de los Mossos d´Esquadra de que había gran cantidad de colectivos movilizados, entre ellos 42 CDR, estudiantes y bomberos que hacían prever una escalada de violencia con brotes de enfrentamiento. Así, la decisión de los procesados de no suspender la votación y de ordenar a los Mossos que no impidieran la celebración del referéndum el 1-0 y defendieran el recuento de la votación (hecho indiciario 30, folios 32 a 35) supuso no solo aceptar el riesgo de una violencia previsible -“representable”, dice-, sino, además, usar instrumentalmente la fuerza de cientos de miles de adeptos para desbordar al Estado, con la finalidad de que el Estado no pudiera contenerles el 1-O. Por eso, destaca la gran cantidad de lesionados que hubo entre los agentes de la Guardia Civil (folios 48 a 50) y de la Policía Nacional (folios 50 a 52).

Con este planteamiento, el auto de procesamiento podría quedarse corto o no haber atinado entre rebelión y sedición; sin embargo, en esta fase del procedimiento no debemos ser tan exigentes, porque el procesamiento es una decisión interina o provisional que no trata de analizar la prueba, sino la presencia de unos hechos básicos que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta calificada provisoriamente como criminal o delictiva.

Conscientes de esta dimensión apriorística del auto, de su condición de resolución de mero trámite, y pudiendo esperar que la sentencia que se dicte tras el juicio oral pueda exponernos una violencia mejor determinada, es necesario precisar que:

I.- El Tribunal Supremo tiene la obligación de establecer qué debemos entender por alzarse “violenta(mente)” en el delito de rebelión del art. 472 Código Penal, pues, aunque el precepto está vigente desde el año 1995, no se ha dictado sentencia alguna que aplique este tipo penal. La única sentencia del Tribunal Supremo sobre el delito de rebelión es la de 22 de abril de 1983, que resolvió los recursos de casación contra los condenados por el golpe de Estado del 23-F; además, es una sentencia de la Sala de lo Militar, que aplica el entonces vigente Código de Justicia Militar, el cual no exigía violencia.

II.- Después de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, tres autos interpretaron “violenta(mente)” como actitud activa de fuerza o estar dispuesto a su utilización. Se trata del auto de 1 de marzo de 2005 del TSJ del País Vasco, el auto de 27 de noviembre de 2007 del TSJ del País Vasco y el auto de 24 de marzo de 2014 del TSJ de Cataluña; pero los tres son resoluciones de sobreseimiento, y, por tanto, no juzgan los hechos. En cualquier caso, solo es fuente del derecho la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, según el art. 1.6 del Código Civil.

III.- La violencia del delito de rebelión puede ser ontológicamente diferente a la violencia del delito de robo con violencia, no solo porque son dos delitos que vulneran bienes jurídicos distintos, sino porque, además, semánticamente, el término lo permite.

El adverbio es una categoría de palabra que denota una circunstancia modal de la acción verbal. El significado del adverbio violentamente en el Diccionario de la Lengua Española (DLE) es `actuar de manera violenta´; y el significado del adjetivo calificativo violenta, en la cuarta acepción, que no se circunscribe solo a las personas, es el de aquella cualidad `Que implica el uso de la fuerza, física o moral´. Esto quiere decir que la acción típica de alzarse violenta(mente) debe entenderse en su sentido literal como alzarse de una manera que se caracteriza por el uso de la fuerza, ya sea física o moral.

Para terminar el análisis semántico, diremos que el sustantivo fuerza en su primera acepción del DLE significa `Vigor, robustez y capacidad para mover algo o a alguien que tenga peso o haga resistencia´; y el adjetivo moral `Perteneciente o relativo a las acciones de las personas, desde el punto de vista de su obrar en relación con el bien o el mal y en función de su vida individual y, sobre todo, colectiva´, de modo que fuerza moral es el poder o la capacidad para mover algo que ofrece resistencia, actuando el agente según la conciencia del bien y del mal, en el entendido de que la distinción entre el bien y el mal se establece al margen del orden jurídico, como se desprende de la cuarta aceptación de moral del DLE.

El contexto nos permite interpretar, desde un canon de interpretación explicativo, que alzarse “violenta(mente)” en el delito de rebelión significa alzarse de una manera que implique el uso de un poder con capacidad para vencer la resistencia del Estado, haciendo uso de la fuerza física o bien de la fuerza moral de quien está seguro de actuar bien al margen de lo que diga el ordenamiento.

La fuerza moral dirigida a forzar la resistencia de otro es muy semejante a la coacción. Si en los delitos de robo la violencia solo se compone de fuerza física, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido; en este delito, la violencia es la fuerza física pero también la fuerza moral capaz de vencer la resistencia del Estado, considerando la intangibilidad del bien jurídico protegido.

IV.- El auto de procesamiento de 21 de marzo de 2018 hace una larga exposición de hechos que indiciariamente considera dirigidos al fin rebelde de conseguir la independencia de una parte del territorio desde el folio 1 al 55; unos cometidos desde el Parlamento del que formaban parte algunos de los encausados, otros desde el Gobierno de la Generalidad y otros desde las entidades soberanistas ANC y Omnium Cultural.

Entre esos hechos se mencionan cinco Decretos de Presidencia (113/13, 129/14, 16/15, 139/17 y 140/17) y diez resoluciones del Parlamento, de las que seis son Resoluciones (5/X, 1/XI, 5/XI, 263/XI, 306/XI y 807/XI) y cinco son Leyes (10/14, 3/15, 4/17, 19/17 y 20/17), que contravinieron de forma tan directa la Constitución que fueron recurridos sin excepción ante el Tribunal Constitucional (TC) por la Abogacía del Estado. El auto destaca que la sentencia del TC 42/2014, de 25 de marzo, recaída respecto del primer decreto y resolución, declara inconstitucional la proclamación del carácter de sujeto político y jurídico soberano del pueblo de Cataluña, pero los procesados, en lugar de aceptar este estado de cosas, con los cuatro Decretos de Presidencia y las nueve Resoluciones y Leyes del Parlamento que les siguieron volvieron a contradecir la Constitución e hicieron caso omiso a esta sentencia del TC.

La insistencia de la Generalidad y del Parlamento catalán origina incliso que, tras la sentencia del TC 259/2015, de 2 de diciembre, que anula la Resolución 1/XI de 9 de noviembre de 2015 que anuncia el inicio de un proceso de creación del estado catalán independiente en forma de república, los autos del TC 14/16, 170/16 y 24/17 adviertan que no se está ejecutando la sentencia 259/15; y que el TC acuerde deducir testimonio al Ministerio Fiscal en los dos últimos.

Pues bien, ya podemos decir que estos hechos pueden insertarse en el concepto de actuar “violenta(mente)”, como fuerza moral que los procesados desplegaron desde enero de 2013 utilizando las instituciones catalanas para vencer la resistencia del Gobierno de la nación a aceptar la independencia de forma negociada. El punto de inflexión se produjo el 1-0, cuando los procesados usaron la fuerza moral  de los ciudadanos movilizados.

El Libro Blanco de Transición Nacional presentado el 29 de septiembre de 2014 señalaba que, de no lograrse de forma negociada la creación del nuevo estado, se haría de forma unilateral y forzando al Gobierno a asumir la situación de hecho de la independencia. De ahí que en la fundamentación jurídica del auto se aluda a la existencia de un plan, pues desde el año 2014 ya se preveían estas dos fases (folios 58 y 59).

Pero el auto no acierta a expresar con claridad lo más relevante, que es que esta acción es violenta sin necesidad de lesionados. Primero desde las instituciones por la persistencia en la ilegalidad; y después desde la sociedad civil, cuando, suspendida cautelarmente la Ley 19/2017 de referéndum y el decreto de convocatoria mediante providencia del TC de 7 de septiembre de 2017 y ordenando el TSJ Cataluña en auto de 27/9/17 no permitir la votación el 1-O, los procesados movieron en la calle a miles de personas mediante las “cridas” (llamadas) de voluntarios para constituir las mesas dentro del dominio referéndum.cat (hecho 28; folio 29), ordenaron a los Mossos permitir la votación con la estratagema de avisar que no actuarían cuando los centros de votación estuvieran ocupados de personas antes de las 6:00 horas del 1-0 (hecho 30; folio 32 a 35) y convocan a millones de ciudadanos a votar para con su sola presencia forzar al Estado a aceptar lo que no quería, que era la celebración del referéndum.

El auto no llega a identificar la coacción como violencia porque se ciñe al concepto estrecho de violencia de los delitos patrimoniales, pero la relación de hechos indiciarios que hace, lo mismo que los introducidos en su día por la querella del Ministerio Fiscal –estos más precisos, si cabe- permiten calificar jurídicamente la forma de actuar de los procesados como violenta.

Solo queda añadir que el referéndum se celebró, por lo que la violencia logró vencer la resistencia del Estado a aceptar el referéndum de independencia. Incluso, puede destacarse que el día 6 de octubre de 2017 la sindicatura comunicó al Parlamento catalán el resultado de un “sí con 90´18% de los votos emitidos”, y el 10 de octubre el Presidente de la Generalidad suspendió los efectos de la declaración unilateral de independencia que este resultado suponía ope legis, según el art. 4.4 de la Ley de referéndum. Anulada la Ley de referéndum por sentencia del TC 114/2017, de 17 de octubre, pese a todo, el 27 de octubre el Parlamento catalán aprobó la resolución que declaraba la independencia de Cataluña e iniciaba el proceso constituyente de la nueva república, lo que se puede considerar un acto de agotamiento del delito ya consumado.

V.- Por último, es necesario aclarar que no nos encontramos ante un supuesto de analogía en la aplicación de la ley penal, pues el art. 472 Código Penal no contiene una laguna, es decir, no adolece de un vacío que se deba autointegrar mediante la extensión al caso de una regla o principio de otro caso semejante con el que guarde identidad de razón. La acción típica está perfectamente descrita y definida.

El Tribunal Supremo solo se enfrenta a una tarea de interpretación en la aplicación de esta norma a los hechos con la única singularidad de que es la primera vez que lo hará.

Por eso, frente a tanto sentimiento de inferioridad y tanta desconfianza hacia la fortaleza del Estado de Derecho español, solo espero del alto tribunal una cosa: que sepa encontrar una interpretación del concepto “violenta(mente)” que sea no solo la que se corresponde con el sentido que le quiso dar el legislador de 1995, su fuente legislativa, sino también la que deriva del sentido propio de las palabras usadas por la norma, en relación con el contexto, y la realidad social del tiempo en la que ha de ser aplicada, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de la norma, como señala el art. 3 del Código Civil.

La realidad social del tiempo que nos ha tocado vivir es muy diferente a la de hace treinta años. Nadie sacaría hoy los tanques a la calle ni haría disparos al aire para alzarse contra el Estado, pues la sociedad moderna y tecnológica puede alzarse sin heridos, ni daños ni explosiones mediante el control de los medios de comunicación, la educación y la propaganda, aunque no por ello su violencia sea menos intensa y peligrosa para el orden constitucional. ¿Tenemos que ver muertos en las calles para afirmar que hay violencia? Ver para creer.

 

 

 

Innovación tecnológica, mercado y protección del consumidor

Los próximos 10 y 11 de mayo en la Facultad de Derecho en la Universidad Complutense de Madrid, se celebrará el 2º Congreso Internacional sobre Innovación tecnológica, mercado y protección del consumidor.

– El 10 de mayo: jornada sobre la contratación electrónica y la protección del consumidor.
– El 11 de mayo: jornada sobre la resolución de conflictos: ADR y ODR.

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El impuesto de sucesiones ¿en la picota?

El próximo martes 24 la Fundación Hay Derecho convoca a un acto para debatir sobre el impuesto de sucesiones, que moderará un servidor y cuya convocatoria pueden ver aquí.

Nos ha parecido importante tratar este tema a la vista que desde hace algún tiempo existen importantes movilizaciones populares en contra del mismo (ver aquí y aquí), quizá alentadas por la especial dureza que este impuesto supone en tiempos de crisis (y fuera de ella) agravado porque de no haber efectivo en la herencia puede encontrarse el heredero en la tesitura de tener que vender bienes o pedir un crédito para pagar el impuesto en los seis meses de plazo. Y precisamente en un momento en el que, tras la muerte, quizá, de un progenitor, no está uno en las mejores condiciones. Es un impuesto en el que se aúnan una cierta sensación de expolio con un mal momento personal, en la mayoría de los casos.

Y probablemente esa sensación se acrecienta por el sentimiento de agravio comparativo que late en el hecho de que en algunas Comunidades Autónomas el impuesto sea irrelevante y en otras opresivo, debido a que al ser un impuesto cedido, cada región tiene la opción, si no de suprimirlo, sí de establecer exenciones hasta el punto de dejarlo prácticamente inoperante, como ocurre en Madrid, que tiene una bonificación del 99 por ciento. Al punto de que, por ejemplo, una sucesión de 800.000 euros supondría 1568 euros en Madrid, mientras que hasta hace poco en Andalucía podría representar 164.049 euros (ver aquí)

También las declaraciones de líderes políticos han contribuido a ella. Ciudadanos, por ejemplo, no ha mantenido una postura demasiado clara, pasando de abogar por la armonización entre las diversas Comunidades a pedir su supresión (aquí), defendiendo finalmente en Andalucía una importante reducción, al establecer mínimos exentos de hasta un millón de euros que dejarán a gran parte de la población fuera de la tributación.

Y es que, de alguna manera, la posición que se tenga frente a este impuesto tiene también un cierto componente ideológico, de actitud ante la vida. En la Fundación Hay Derecho, como es nuestra divisa, queremos debatir sobre el tema sin obviar la cuestión ideológica pero limitando su campo de actuación al poner el foco en los datos y en los hechos. Nos parece que en este tema hay varios puntos que han de ser debatidos, que voy a resaltar con algunos enlaces para que vayan ustedes preparados para el debate del martes:

Por un lado, el de su justicia o injusticia tributaria. Victorio Magariños, que participará en el debate, ha mantenido que este impuesto diezma el patrimonio hereditario, por el que el causante ya ha contribuido mediante otros impuestos, denuncia la progresividad y la diferencia entre descendientes, ascendientes y colaterales, y aboga por soluciones como las de Madrid (ver aquí y que reprodujimos en el blog). Otros, como la revista Libre Mercado, directamente lo tildan de injusto, innecesario y, sobre todo, inmoral

Pero no es este el único aspecto que interesa examinar. Por supuesto, relacionar la tributación con la justicia es un cierto voluntarismo dado que a nadie le gusta que le quiten dinero, y cualquier modalidad que se use acaba perjudicando a alguien. Quizá el mejor modo de relacionarlo con la justicia es ver el efecto que tal impuesto produce  en la sociedad. En este sentido, los investigadores relacionan este impuesto con la idea de reducción de la desigualdad y con la meritocracia. De hecho, pensadores como Branko Milanovic dice que es incompatible defender una sociedad meritocrática y estar en contra del impuesto de sucesiones. El impuesto de sucesiones tendría, así, una relación con el liberalismo progresista que pone énfasis en la igualdad de oportunidades y, lógicamente, una importante herencia que se recibe sin conexión alguna con tus méritos lo único que hace es perpetuar y acrecentar las desigualdades injustas, máxime cuando, conforme a la Ley de Engel las personas con mayores patrimonios ahorran más e invierten más, produciéndose un indeseado efecto multiplicador, dice aquí Lidia Brun en Agenda Pública.

Por supuesto, hay un aspecto no menos importante, que es el de la política fiscal concreta. Aunque teóricamente pueda paliar la desigualdad, de nada servirá más que para machacar a los contribuyentes si el peso de este impuesto es ínfimo o está mal planteado técnicamente. A tales efectos habría que plantearse si existen datos suficientes para realizar una evaluación clara del comportamiento del impuesto. Miguel Artola señala en este artículo que no es exagerado afirmar que el ISD es el impuesto directo más desconocido del sistema fiscal español, pues la Administración no publica datos útiles desde 1858. No obstante, todo invita a pensar –dice- que a partir de 1958 el número de adultos que dejaba una herencia creció de manera considerable; y también que la concentración de la riqueza descendió durante ese periodo, reduciéndose la desigualdad.

Además, parece claro que esta cuestión se relaciona también directamente con la financiación de las Comunidades Autónomas, la existencia de cierta carrera entre ellas hasta el punto de hablarse de un dumping fiscal y una falta de claridad en las responsabilidades fiscales que permite a las Comunidades Autónomas jugar con estas rebajas políticamente para luego quejarse ante el Ministerio de Hacienda pidiendo compensaciones por la recaudación perdida, cosa que no es difícil que ocurra cuando se desconectan las responsabilidades por las decisiones de las consecuencias económicas por los actos. De hecho, la Comisión de Expertos para la Financiación Autonómica advirtió que no debería suprimirse este impuesto, que tiene una capacidad recaudatoria no desdeñable (en torno a los 2.200 millones de euros en 2014) aunque sea necesario pactar un mínimo de tributación y eliminar los problemas técnicos de su descentralización (véase aquí el informe, particularmente su página 57, 63 del PDF).

Algunos autores, como Clara Martínez-Toledano en Nada es Gratis, entienden que, como todo impuesto,  implica un «trade-off» (solución de compromiso) entre eficiencia y equidad y aboga por medidas concretas que equilibren la situación.

En fin, como pueden ver, hay mucho de que hablar. ¡Les esperamos el martes!