Propuestas de reforma legislativa en materia de legítimas

          Como contribución al debate en materia de legítimas, necesitadas de una profunda reforma (en especial las sujetas a Derecho Común, como hemos explicado varias veces), aporto estas reflexiones, que, más extensamente, ya han sido publicadas, en concreto aquí.

 En 1995, Adolfo Calatayud estructura una propuesta, que en todo caso considera debatible por tratarse de tema delicado, y que supondría un cambio muy notable, casi radical, respecto de la actual situación:

  • Supresión completa de las legítimas y establecimiento de un sistema de absoluta libertad de testar, únicamente moderado por la pervivencia de un sistema troncal en determinados casos.
  • Establecimiento de un derecho de alimentos a favor de los descendientes, y con cargo a la herencia, de mayor amplitud que el recogido ahora en el Código: el hijo o cónyuge tendría, aún fallecido su padre o cónyuge los mismos derechos a percibir alimentos de él que habría tenido si siguiera viviendo, pero en este caso con cargo al patrimonio relicto.
  • Atribuir al cónyuge viudo no una cuota usufructuaria global, sino un derecho vitalicio de habitación sobre la vivienda conyugal y el mismo derecho de alimentos que tienen los descendientes.

También Victorio Magariños se muestra partidario de introducir la libertad de testar. De hecho es muy crítico con la institución legitimaria: “no sólo no cumple función social alguna, sino que se ha convertido en un grave escollo para el desarrollo libre e independiente de la persona en el momento más delicado de su vida, que es la vejez, en el que la libertad de disposición de su patrimonio cumpla la función primordial para la cual fue creado, que es subvenir a las atenciones que su vida reclama, sirviendo de substrato económico para que la persona pueda desarrollarse plena u dignamente hasta el momento mismo de su muerte”.  La legítima se convierte así, en su concepción, en una carga injusta en especial para las personas mayores, y la libertad de testar es una necesaria y justa liberación de esa carga.

Martín Garrido Melero lanza para su reflexión una serie de diez propuestas muy concretas sobre derecho sucesorio en general, de las que nos interesan a propósito de las legítimas, las siguientes:

 

  • Que la crisis matrimonial –separación, divorcio- provoque la ineficacia sobrevenida de todas las disposiciones sucesorias a favor del otro cónyuge (revocación presunta, naturalmente cabría mención en contrario).
  • Admisión general del testamento mancomunado, e incluso no solamente entre cónyuges o parejas de hecho, con alguna facultad de revocación unilateral, notificada fehacientemente al otro otorgante.
  • Admisión de pactos sucesorios, que se pueda negociar sobre la sucesión en vida del causante y con su participación. Con una normativa precisa de revocación unilateral del pacto por el causante cuando cambien o se modifiquen las condiciones iniciales.
  • Regulación expresa de los efectos de las adquisiciones derivadas de los contratos de seguros sobre la vida, en las legítimas y los derechos del cónyuge supérstite.
  • Una regulación sucesoria específica para las cuentas corrientes para el caso de que no existan disposiciones sucesorias concretas, cuando en ellas hay varios cotitulares.
  • Admisión de la donación mortis causa con sus dos caracteres típicos: necesidad de que el donatario sobreviva al donante y posibilidad de revocación de la donación por el propio donante.
  • Admisión de que entre los pactos matrimoniales figure el pacto sucesorio.

 

Por su parte, Francisco Javier Oñate es partidario también  de una mayor libertad, en general: pactos sucesorios, libertad de testar, testamentos mancomunados, así como admitir las fundaciones familiares y los trusts. Esta última figura, el trust, merece un comentario especial.  Con ella suele ocurrir algo que me parece negativo para su estudio, aunque quizá es que no se avenga bien con mi mente cartesiana: cuando hablamos del trust, no sabemos muy bien de qué estamos hablando, porque en realidad esa denominación es una especie de paraguas dentro del cual se refugian multitud de variantes dentro de unas reglas generales que tampoco son fijas, que se multiplican además según los países y las culturas jurídicas (especialmente en el mundo anglosajón). Ello hace que su análisis y el debate sobre su utilidad tengan siempre un algo de etéreo, de no saber exactamente de qué estamos hablando, o incluso de no estar todos hablando de lo mismo.

En este sentido, José Enrique Gomá Salcedo dice que el trust (fiducia, confianza), no es una institución perfectamente definida e idéntica siempre a sí misma, aunque tiene como rasgos esenciales el que es un patrimonio separado adscrito a un fin determinado por su creador y administrado por una persona de confianza (trustee, fiduciario). Si existe un beneficiario determinado, los elementos personales son el constituyente o fiduciante, el administrador fiduciario y el beneficiario. Puede entenderse así que el patrimonio es del beneficiario aunque sujeto a la administración del fiduciario; o que es un patrimonio sin sujeto; o que el fiduciario es propietario formal y el beneficiario material, etc, porque no queda claro en realidad.

Sigue diciendo este último autor que la amplitud de los poderes concedidos al fiduciario hace posible que éste se extralimite en beneficio propio, y de ahí la referencia a la confianza (fiducia), que está en la base de esta figura, y que considera indicativo de un fracaso de la técnica jurídica: “cuando se acude a este remedio es porque no se ha hallado otra solución que imputad toda clase de abuso, bien porque no se ha intentado o porque el estado de la ciencia jurídica no ha llegado a ese nivel”. Y concluye diciendo que el trust puede y debe ser traducido a un lenguaje más perfecto, afirmación que suscribo plenamente.

 Desde una perspectiva muy concreta, que merece destacarse, contempla la materia legitimaria Fernando Rodríguez Prieto: las sucesiones conllevan complejidades, problemas y tensiones familiares en muchas ocasiones, haya o no legítimas, pero con mucha más intensidad si las hay (entre otras razones porque las normas protectoras de los derechos legitimarios permiten a uno solo de ellos bloquear el reparto, con buena o mala fe, con la simple negativa al otorgamiento de la partición).  Y recomienda en primer lugar incluir una cláusula testamentaria de sometimiento a mediación: “Este ámbito familiar sucesorio es uno de los campos ideales para la mediación, que puede contribuir a que los interesados salgan de su enrocamiento, comprendan los intereses de los demás e incluso los propios y las desventajas de las vías contenciosas, y lleguen a soluciones, a veces imaginativas, satisfactorias para todos… La cláusula testamentaria de mediación es tan inocua y adecuada que los notarios deberían recomendarla en casi todos los testamentos que autoricen. Pero la mediación, que en comparación con el proceso judicial es mucho más barata, rápida y satisfactoria, tiene casi un único inconveniente. Aunque el porcentaje de éxito, es decir, de conseguir acuerdo entre las partes y superar así el conflicto es muy alto (más del 70 % entre los buenos profesionales en mediaciones extrajudiciales), ese éxito no está asegurado, y pueden darse casos en que la mediación no resuelva la disputa.”  Es posible por supuesto nombrar a una persona física como mediador, pero el citado autor recomienda designar mejor a una institución especializada que sea estable y confiable, para que sea ella la que nombre el mediador. Como por ejemplo, un centro de mediación, o una institución especializada en resolución extrajudicial de conflictos.

El mismo Rodríguez Prieto analiza la posibilidad de instaurar un arbitraje obligatorio en el testamento para solucionar cuestiones entre los legitimarios, la cual se encuentra con un problema como es la limitación del artículo 10 de la Ley 60/2003, de arbitraje: “También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia“. Ello parece excluir claramente del ámbito arbitral las cuestiones entre legitimarios, aunque este autor entiende que podría a pesar de todo introducirse penalizando a quien no estuviera de acuerdo por la vía de la cautela Socini. Rodríguez Prieto acaba de escribir sobre la cuestión en El Notario del Siglo XXI.

Expongo ahora algunos puntos de vista propios. La posición más extrema y crítica respecto de las legítimas, que propone su supresión completa y sustitución por algún tipo de prestación alimenticia corregida y aumentada, aunque perfectamente razonable, tiene a mi juicio un inconveniente como es una posible mayor judicialización de las herencias, ya que los hijos que no reciban nada van a querer percibir la prestación de alimentos de los herederos, y el conflicto podrá surgir con facilidad. Bien es cierto que en Navarra no hay una legítima material y no existen especiales problemas, pero en la tradición castellana está fuertemente arraigada la idea de que los hijos reciben siempre algo de los padres y esa mentalidad quizá no sea tan sencilla de cambiar.

También influye, no lo niego, una desconfianza hacia el nivel jurídico del legislador actual que hace que tema el resultado de hacer una tabla rasa en esta materia, en cuanto a la calidad resultante.

Creo que con una serie de retoques en la regulación del sistema legitimario actual y sin necesidad de cambios radicales, podría adaptarse adecuadamente esta materia a la sociedad actual.  Sin ánimo de ser exhaustivo, indico los siguientes:

  • Supresión de la legítima de ascendientes, o mantenerla hasta una cierta edad del descendiente (25 años por ejemplo) y de manera colectiva entre todos ellos,  reducción de su cuantía y siempre pagadera en dinero, como un crédito contra la herencia, salvo indicación contraria del testador.
  • El tercio de mejora que sea de libre reparto entre descendientes y el cónyuge. De este modo se podría adjudicar al cónyuge dos tercios en pleno dominio.
  • A elección del testador, la legítima de los hijos o de alguno de ellos podría ser convertida en un crédito contra la herencia pagadero en metálico y que no impidiera el reparto de ésta sin el consentimiento de ese legitimario. Esto serviría para evitar bloqueos de algún hijo insatisfecho e incluso podría establecerse como una modalidad de Cautela Socini. También para permitir que las desheredaciones no bloqueen la herencia, estableciendo que en todo caso el desheredado injustamente tendría un crédito. Y establecer como en Cataluña que sea justa causa de desheredación la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario.
  • Que la legítima del cónyuge pudiera ser, a elección del testador, pagada en metálico y como un crédito. Es decir, que en todas las legítimas tuviera el testador la posibilidad de excluir a un legitimario o a todos de los bienes hereditarios propiamente dichos. Eso simplifica la sucesión de la empresa familiar, que se podría dejar a un hijo por completo, pagando a los demás como acreedores.
  • Las donaciones colacionables (en el sentido de computables para el cálculo de la legítima) a las que se refiere el artículo 818 del Código no serán todas las efectuadas en vida, sino las de los últimos 10 años de vida del causante.
  • Admisión de pactos sucesorios entre padres e hijos, con gran amplitud, por ejemplo:

* Obligación de computar en la herencia de alguna donación hecha a un legitimario o a un extraño, por acuerdo de todos los hijos o de algunos de ellos, los cuales quedarían vinculados.

* Renuncia a la herencia de algún hijo, dándose por pagado de manera irrevocable con alguna atribución en vida. Esto simplifica mucho el futuro reparto, dado que el hijo no podrá reclamar nada aunque el causante venga a mucha mejor fortuna. Este pacto podrían ser suscrito por todos o algunos de los demás hijos, de modo que tampoco pudieran reclamarle si en la herencia hay bienes suficientes, o establecer, como para las donaciones, que si han pasado más de diez años es inamovible aunque en la herencia no baste para el resto de legitimarios.

* Facultar al cónyuge para quedarse, a su elección, con toda la herencia y pagar en metálico a los hijos.

Pero más allá de casos concretos, no veo inconvenientes insalvables en admitir, simplemente y con carácter general, la validez jurídica de cualquier pacto entre padres, cónyuges e hijos en relación con la sucesión de uno de ellos, en uso de su autonomía de la voluntad, sea cual sea el contenido y mientras no conculquen normas de orden público. En la actualidad, como antes hemos apuntado, hay familias con hijos comunes, otros de previas relaciones de uno o de los dos integrantes de la pareja, una persona puede tener varios matrimonios, etc. En este contexto, este tipo de pactos puede ser muy útil en aras a simplificar el futuro. Por su evidente trascendencia y por tratarse de cuestiones delicadas, deberían constar en instrumento público ad solemnitatem y sería muy importante la labor de asesoramiento y configuración del negocio por parte del notario.

Supresión o profunda reforma del  artículo 28 de la Ley Hipotecaria que establece en determinados casos una suspensión de la fe pública registral en el plazo de dos años desde la muerte del causante. Es un artículo perturbador y que en la práctica dificulta enormemente el tráfico inmobiliario cuando es de aplicación.

Admisión sin limitación de la mediación y el arbitraje en materia sucesoria, pudiendo el testador obligar a su utilización en caso de discrepancias.

¿Quieres una beca para asistir al Legal Design Challenge?

Los próximos días 17 y 18 de Abril, se celebrará en la Universidad CEU San Pablo de Madrid el Legal Design Challenge, un ambicioso programa del Instituto de Innovación Legal que cuenta con el apoyo de Thomson Reuters y que tiene por objeto debatir sobre derecho comprensible y transparencia, formar a los asistentes en Legal Design Thinking y permitirles aplicar lo aprendido a través de un concurso en el que se premiará el contrato mejor diseñado.

El programa, abierto a profesionales de numerosas áreas (abogados, responsables de “compliance”, experiencia de cliente (CX), marketing, RSC, etc.), se dividirá en 3 partes: Dará comienzo con un Foro (inscripción gratuita) en el que expertos en “Derecho comprensible y transparencia” debatirán sobre cuestiones relacionadas con la materia y con especial alusión al nuevo rol del jurista en la experiencia del cliente (CX Legal). A continuación, aquellos que se hayan inscrito a la totalidad del programa, podrán continuar formándose con profesionales en los Talleres Design Thinking Legal para concluir su participación, la tarde del día 18, con el Concurso Legal Design Challenge en el que varios equipos podrán a pruebas sus habilidades, compitiendo por la elaboración del mejor documento legal en términos de transparencia y experiencia de cliente.

Tanto para asistir gratuitamente al foro como para inscribirse en el programa al completo o solicitar una beca, es necesario hacerlo a través de la web habilitada al efecto:INSCRIBIRSE AQUÍ

Además, tienen dos programas de becas. Cada beca está valorada en 900€ y permitirá participar en el programa completo: Foro de expertos en derecho comprensible y transparencia + Talleres de Legal Desing Thinking +  Concurso Legal Design Challenge.  

Beca 1. Para abogados in-house de empresas PYME (facturación inferior a 300.000 euros en 2017). 
Beca 2. Para abogados de pequeños despachos (facturación inferior a 300.000 euros en 2017).

Para cualquier información adicional, dirigirse a info@iilegal.es

La Orden de Detención Europea en el caso Puigdemont

Tratar de realizar un esbozo jurídico de la problemática de la Orden de Detención Europea en lo que se refiere al caso Puigdemont es complicado y además hay que hacerlo rápido porque cada día suceden cosas que cambian sustancialmente lo que parecía que iba a ocurrir el día anterior.   Escribo estas notas sacudido por el impacto –que no esperaba- de que los Tribunales alemanes denegaran la entrega del Sr. Puigdemont a la justicia española por el delito de rebelión que era el principal y nuclear de los dos que constituían la orden del Juez español del Tribunal Supremo.

La Orden de Detención Europea (ODE), instituida en el ámbito de la Unión Europea en 2002, es un instrumento concebido sobre la idea de que entre los países de la Unión Europea existe una confianza recíproca en el buen hacer de sus jueces y tribunales y de sus legislaciones.  Somos socios, tenemos principios comunes y confiamos en que el poder judicial de otros países va a reconocer las razones de las resoluciones de nuestros jueces como nosotros debemos hacer con las de los demás.   En relación con la entrega de personas buscadas por la comisión de delitos, el instrumento tradicional era (y es, fuera de la Unión Europea) la extradición, procedimiento en el que la intervención de los Gobiernos de los países afectados es –junto con los Tribunales- decisiva y, sobre todo, se trata de un procedimiento pactado a través de acuerdos bilaterales o multilaterales, a diferencia de la ODE en la que los Gobiernos no intervienen y que se ha convertido en un instrumento más de la Unión Europea.    Se trata de la ODE, indudablemente, de un avance en la cooperación penal europea, pero tiene sus problemas y sus dificultades.  Europa no es un país sometido a una única soberanía, sino que en ella conviven muchos estados que imponen restricciones en defensa de sus propias jurisdicciones.  Son las reglas que tenemos, hay que mejorarlas claro, pero hay que aceptarlas.

Confiar en los sistemas judiciales de otros países tiene dos aspectos: ellos confían en nuestro sistema judicial, y nosotros confiamos en el suyo.   Como todas las obras que dependen de la intervención de un criterio humano puede haber discrepancias en la apreciación de las circunstancias y cuando se produce un desencuentro puede legítimamente pensarse que alguien no ha confiado en el sistema de otro.   En el caso que nos ocupa, el Tribunal de ejecución tiene que analizar si se cumple el requisito de la doble incriminación de la conducta que se reprocha al reclamado.   Personalmente, las argumentaciones del Tribunal alemán, por lo que he leído en las traducciones elaboradas de su decisión –ya que no hablo alemán- sobre que la discrepancia entre el tipo penal español de la rebelión y la configuración legal de su delito de traición consiste en la intensidad del dolo y de la violencia, me resultan sorprendentes y no termino de compartirlas.  No se trata de que hubiera o no violencia, algo que la acusación tendrá que probar en juicio.  De lo que se trata en este caso es que habiendo violencia según el Juez español (que es la referencia de análisis del Juez alemán), la misma no se considere suficiente por el Tribunal requerido para satisfacer sus exigencias de doble incriminación. Sobre esas bases, me cuesta entender cómo se puede analizar la intensidad de la violencia que expresa el Juez español y compararla en abstracto con la de un delito como el de traición en Alemania.

De todas maneras, no es la primera vez que no entiendo o no comparto una resolución judicial: me ha pasado lo mismo con otras decisiones judiciales de nuestros propios Tribunales a lo largo de mi carrera profesional: no termino de compartirlas y me han parecido sorprendentes, como seguramente a otros les habrá ocurrido con actuaciones mías.     No es algo que solo ocurra en Alemania (un país con menos problemas de percepción de politización de la Justicia que el nuestro), sino más bien creo que es algo consustancial a cualquier sistema de justicia.   Creo que hay que normalizar esa sorpresa y esa falta de entendimiento de ciertas decisiones, como parte de la profesión del fiscal o del abogado. Al tiempo se va aprendiendo de la calidad de unos jueces y de otros (obviamente hay de todo en la viña del señor); se va luchando por mejorar los sistemas procesales –en este caso, la ODE-; y se va separando el entendimiento de lo que son cuestiones jurídicas de lo que son problemas políticos, que aquí son de profundo calado.      Y por supuesto, cuando ello es posible, lo lógico es recurrir la resolución.

En mi modesta opinión quien acertó fue la Fiscalía alemana, pero también estoy seguro de que no ha habido conspiración alguna detrás de la decisión jurisdiccional adoptada y si alguien sostiene lo contrario creo que tendría que acreditarlo.   De la misma forma, no creo que la retirada de la ODE en tramitación en Bélgica por el Juez español, aunque pudiera ser interpretada como una falta de confianza en el sistema judicial belga realmente obedeciera a un deliberado intento de ofender a nadie.   Sencillamente, el juez español (en una decisión que se calificó de “genialidad” por algunos) adoptó esa decisión que quizá en otros países europeos no se entendiera completamente y tampoco nuestra diplomacia se ocupó de aclarar.

Es cierto que el Tribunal alemán con su decisión causa en España una gran alarma especialmente de naturaleza política, pero no me cabe la menor duda –a falta de pruebas sólidas en contrario- de que ha sido adoptada conforme al leal saber y entender que quienes la adoptaron.   El hecho de que el mencionado Tribunal sea de un rango inferior en Alemania al Tribunal Supremo en España no tiene otra causa que la anomalía española de que haya aforados, una institución -la del aforamiento- que causa enormes problemas en España y también por lo que vemos fuera de ella y que parece sorprendente que se siga manteniendo.

Por último, si finalmente el Tribunal decide acordar la entrega del prófugo, el sistema legal vigente indicará que solo podrá ser enjuiciado por el delito por el cual se acuerda la entrega (principio de especialidad).   En este caso el delito de malversación es un delito grave, por lo que si se acredita que realmente lo cometió –y hay que presumir que no lo hizo porque le ampara la presunción de inocencia- las penas son ciertamente serias.    Tan solo una vez cumplida eventualmente su condena sería posible proceder a juzgar al extraditado por cualquier delito cometido con anterioridad a su entrega, transcurridos 45 días después de que hubiera tenido la oportunidad de salir del territorio nacional, o si volviera después de haber salido.   O, por supuesto, en el caso de que consintiera a renunciar al principio de especialidad (art. 27 de la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002).   Estas son las reglas jurídicas que tenemos y con ellas hemos de operar hasta que se cambien, con toda naturalidad.

China, Democracia y Derecho (reproducción de artículo en ABC de nuestro coeditor Segismundo Royo Villanova)

Muchos creemos que la combinación de Democracia y Estado de Derecho no es solo el mejor sistema para garantizar la libertad y la dignidad de las personas, sino también para el bienestar económico. Por usar los términos de Robinson y Acemoglu, solo las sociedades inclusivas, es decir las que permiten a todos los ciudadanos participar con igualdad en la política y en la economía, consiguen progresar y mantener la paz de forma duradera.

La trayectoria de China en los últimos cuarenta años parece contradecir esta idea. Su extraordinario crecimiento económico ha permitido salir de la pobreza a cientos de millones de personas dentro de un régimen decididamente autoritario, que no solo no pretende disimular su naturaleza sino que defiende abiertamente sus ventajas frente a la democracia.

Desde el mundo occidental, el contraejemplo suscitaba dudas. Algunos veían en ese éxito la prueba del fracaso de unas democracias en crisis política y económica. La mayoría no llegaba tan lejos pero adoptaba una posición pragmática: si el sistema permitía la mejora económica de sus nacionales y a los consumidores occidentales comprar productos más baratos, nada había que objetar. Añadían algunos analistas que el progreso económico llevaría a la población a reclamar más democracia, y que internet y las redes sociales harían imposible el férreo control social y político que el Partido Comunista chino ejerce desde hace casi 70 años-.

La eliminación de límite de mandatos que el Presidente Xi Jiping parece haber despertado a muchos de su sueño. Políticos y analistas destacan los riesgos de esa deriva autoritaria e incluso The Economist, defensor acérrimo de la apertura del comercio con China y tibio crítico de su autoritarismo, le ha dedicado una portada al desengaño.

Pero no hay razones para la sorpresa, pues sólo los que no querían ver estaban ciegos. China no solo no ha realizado en ningún momento una apertura democrática, sino que ni siquiera ha pretendido simular un Estado de Derecho. No hay razones para esperar que la simple mejora económica traiga la democracia cuando el poder se ejerce sin ninguna restricción. Y China ha demostrado que internet, sin los límites del derecho y con la dedicación de suficientes medios, es una perfecta herramienta de control y no una amenaza. La falta de separación de poderes permite el Estado utilizar el poder político para controlar la economía, castigando a las empresas de países críticos con China. Y también permite lo contrario, utilizar el poder económico para influir en gobiernos, como se ha visto en Africa o en Filipinas.

El velo también ha caído en el ámbito empresarial, que ha terminado descubriendo que sin normas claras ni un poder judicial independiente no hay posibilidad real de competir en el mercado chino. De momento el crecimiento sigue, pero nada garantiza que eso vaya a continuar: en los sesenta prestigiosos economistas americanos predecían que en pocos años la URSS superaría años el PIB de USA…

Al mismo tiempo, se multiplican los riesgos para la paz: la creación de bases militares en el Mar de China, las crecientes tensiones con los vecinos y sobre todo el extraordinario aumento del gasto militar traen a la memoria antiguos rearmes de trágicas consecuencias.

Es fácil ver el contraste de esta situación con la de EE.UU., en los que la llegada al poder de un populista con tendencias autoritarias parecía amenazar las libertades y la economía. Sin embargo, hemos visto pruebas de la resistencia y los variados recursos de un sistema político democrático. La primera gran medida del Presidente, una precipitada y mal diseñada norma anti-inmigración, fue desactivada por los tribunales de justicia. La derogación del sistema de seguro médico establecido por Obama fue rechazada por el propio Congreso en su versión inicial, al disentir parte de los diputados republicanos. En la reciente polémica sobre la venta de armas, la opinión pública y los movimientos populares van camino de conseguir la limitación de la libre venta de armas y del poder del lobby que  la promueve. Curiosamente, sobre lo que parece ir formándose un mayor consenso es sobre otra polémica idea de Trump: que China hacía trampas en la relación comercial y que había que poner coto a ello.

En un momento en que el mundo occidental duda de sí mismo y en que crecen los populismos, el contraste es revelador. Aunque ya Aristóteles advirtió del peligro de que la democracia degenere en demagogia y ésta en tiranía, en cada generación aparecen políticos que prometen soluciones fáciles y anuncian como nuevo lo que ya fracasó cien veces. La realidad es que solo la democracia nos ofrecerá libertad, igualdad y prosperidad de manera continuada. Una democracia qué para seguir siendo tal, necesita siempre de vigilancia por la sociedad civil y a menudo de reformas. Este es el trabajo de todos.

Faltan ellas

Si las mujeres son mayoría en muchas profesiones jurídicas, ¿Por qué no se encuentran en los actos públicos? La nueva sección ‘Faltan ellas’ llega a Hay Derecho para evitar que esto ocurra con tanta frecuencia, siguiendo la técnica anglosajona del “name and shame”.  Se trata de conseguir que cada vez haya más presencia de mujeres en los eventos que se organizan en el sector jurídico.

Las mujeres tienen menos visibilidad en el ámbito jurídico y queremos cambiar esto. Salvo excepciones, los representantes de los grupos profesionales jurídicos suelen ser hombres. También la mayoría de los participantes como ponentes o expertos en jornadas, seminarios, mesas redondas, etc.

En Hay Derecho queremos contribuir con esta pequeña actuación a poner de manifiesto la falta de mujeres en espacios donde se debaten cuestiones técnico-jurídicas en las que es perfectamente posible encontrar a especialistas femeninas.

Las cifras así lo muestran. Los jueces y magistrados españoles son mujeres en un 53 por ciento de los casos, según un informe del Consejo General del Poder Judicial de 2017. Además son más jóvenes: en la última convocatoria de Jueces ellas son el 70%. La cifra de abogadas en el mismo año llega al 44 por ciento del total. En cuanto a la Fiscalía, el 63 por ciento de sus componentes son mujeres, según datos de la Fiscalía General del Estado. Por otro lado, actualmente hay en España 863 notarias y 1.888 notarios. Las registradoras son ya el 42% por ciento del colectivo, pero el Colegio de Registradores recuerda que en la última convocatoria de oposiciones la presencia femenina asciende a un 80%. Es decir, mujeres juristas hay  muchas, cada vez más. Y en todas las especialidades.

Por eso, si acudes a una jornada, seminario, conferencia, mesa redonda sobre cualquier aspecto relacionado con el Derecho en cuyo programa solo figuran hombres, nos gustaría que nos lo contases. ¿En qué evento han faltado ellas? Con esta iniciativa Hay Derecho quiere concienciar a la comunidad jurídica de la escasa presencia de mujeres en este tipo de actos. También nos gustaría que, con el tiempo, sean los propios hombres que acuden a estas jornadas los que exigiesen la presencia de mujeres expertas en las materias a tratar.

Para ello, necesitamos que simplemente nos mandes un pequeño párrafo con la convocatoria de que se trate y con el link correspondiente a la dirección de correo electrónico info@fundacionhayderecho.com

Puedes hacerlo con tu nombre y apellidos o de forma anónima. Nosotros nos encargaremos de publicarlo en esta sección y de darle difusión. Quizás así, podremos ayudar a los organizadores, ponentes, profesionales y público que acude a estos eventos que se pregunte por qué faltan ellas.

 

 

Govtech Venture Day

Technology is evolving faster than ever. Trends such as advanced robotics, cloud computing, big data, smart grids, and Artificial Intelligence are radically changing the business landscape, reshaping the nature of our economy, and changing the boundaries of what is possible and what is not. Such technologies bring enormous challenges to society, in terms of job-creation, security and sustainability. But they also provide powerful opportunities to governments and enterprises that, if correctly used, could help us reach unprecedented levels of prosperity.

With the aim of facilitating that process, IE and its Center for the Government of Change launched the first GovTech Venture Day in Spain, a cutting-edge, highly competitive program designed to support the identification and development of start-ups that are using new technologies to help governments and enterprises that work with public institutions in tackling some of the most pressing problems of our age.

In the past months, we have analyzed dozens of candidates from 10 different countries and selected the best 6 start-ups based on their originality, financial viability, and ability to have a positive impact on major social challenges such us climate change, growing physical and digital insecurity, the rise in inequality, and social vulnerability among others.

Now, we are celebrating a final event in Madrid, where these 6 start-ups will have the opportunity to pitch their projects to a selected audience composed of investors, government officials, business pioneers, academics, and representatives of key industries.

The event will be a great intellectual and networking opportunity for those interested in using new technologies to help the private and the public sectors to create a fairer, more secure, and prosperous world for everyone. So, if you are around, do not miss it!

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El delito de rebelión y la extradición de Puigdemont

La reciente decisión del Tribunal alemán de Schleswig-Holstein de denegar la petición de extradición del ex President Carles Puigdemont por el delito de rebelión (dejándole en libertad bajo fianza) supone otra vuelta de tuerca al ya de por sí complicado culebrón político-judicial, o más bien judicial-político, dado que la Administración de Justicia parece haberle tomado la delantera a la política.  Lo que quizás no debería sorprendernos siendo todavía Rajoy Presidente del Gobierno  supone en la práctica que se haya delegado en los jueces todas las decisiones, no solo las que les competen -la imprescindible respeto de las reglas del Estado de Derecho- sino también las que no les corresponden como la decisión, aunque sea indirecta, de quien debe de presidir la Generalitat de Catalunya. Porque conviene recordar que, a día de hoy, lo que tenemos son procedimientos de instrucción abiertos por presuntos delitos, unos cuantos políticos independentistas en prisión preventiva y otros cuantos huidos a distintos países.  Y lo que no tenemos todavía ninguna condena penal ni ninguna inhabilitación, por claras que pueden estar a ojos de los ciudadanos o incluso de algunos juristas la tipificación penal de las actuaciones de los principales protagonistas del procés.  De ahí las discusiones técnicas -de las que nos hemos hecho eco varias veces en este blog- sobre la posibilidad o no de imputar a los independentistas el delito de rebelión en base a la interpretación de la violencia requerida por ya famoso el art.472 del Código Penal que encabeza los denominados «delitos contra la Constitución».

De acuerdo con este precepto para que haya rebelión se exige un alzamiento violento y público para -entre otros objetivos  que también suponen revertir el ordenamiento constitucional- conseguir la independencia de una parte del territorio. Se trata de un delito introducido en el año 1995, cuando ya existían partidos nacionalistas muy importantes que defendían más o menos explicitamente el derecho de autodeterminación como parte de su programa político. Con esto queremos decir que el requisito de la violencia tenía que ver – y así lo ha declarado el responsable de la enmienda que la introdujo en este tipo penal según esta noticia–  con la posibilidad de defender políticamente la independencia por vías pacíficas, posibilidad que interesaba mucho a determinados partidos que no estuviera penalizada por razones evidentes. Y menos penalizado con penas de prisión muy elevadas.

En todo caso, en ocasiones parece que la  interpretación de si hubo o no violencia en el  autogolpe de Estado  de otoño de 2017 realizado desde las propias instituciones de autogobierno catalán debe mucho a la intensidad con que determinados juristas y ciudadanos sienten que debe de protegerse el orden constitucional  y a las gravísimas consecuencias que, a su juicio, deben de llevar aparejadas estas conductas. Que el orden constitucional fue flagrantemente vulnerado no ofrece ninguna duda; que lo haya sido con violencia sí. De hecho, una lectura sosegada y en cierto sentido abstracta (si es que ello es posible) no solo del art. 472 sino también de los artículos siguientes del Código Penal remite más bien a episodios de golpes de Estado «tradicionales», al estilo de Tejero. Este tipo de golpes de Estado tienen poco en común con la decisión del Parlament catalán de dar por finiquitado el ordenamiento constitucional y estatutario en una Comunidad Autónoma por mucha violencia política y hasta ordinaria que haya podido acompañarla, precederla o seguirla.

Para terminar de complicar la situación, la interpretación del Tribunal alemán se basa en su propio delito de rebelión -por ser necesaria para la extradición que el delito por el que se solicita exista a su vez en su propio Código penal- entendiendo que en este caso la violencia requerida debe de reunir la intensidad suficiente como para derribar el  orden constitucional en cuestión, según el comunicado del propio Tribunal recogido en esta noticia.

En cualquier caso esta decisión pone en entredicho toda la estrategia procesal del instructor Llarena y cuestiona todavía más su decisión de mantener en prisión provisional a los principales encausados. Tanto la igualdad de trato, como las dudas crecientes sobre el delito de rebelión, como un riesgo de reincidencia que pueden ser paralizado por el Estado (de nuevo por la vía del art. 155 como por los Tribunales) aconsejan levantar de una vez esa medida cautelar. Si así se hubiera hecho en su momento, como defendimos en este blog (aquí), esta decisión de ayer habría sido menos dolorosa.

En definitiva, este culebrón con sus interminables complicaciones jurídicas no debe desanimarnos en cuanto a la defensa del Estado de Derecho: nos guste más o menos, la decisión del Tribunal alemán se enmarca también en ese Estado de Derecho, lo mismo que los autos del Magistrado Llarena, los de la Jueza Lamela y los recursos que caben contra todos ellos incluso ante instancias internacionales una vez que se agoten las nacionales y que legítimamente pueden interponer quienes los consideren contrarios a sus derechos e intereses. Quizás una ventaja que tiene el que también puedan decidir sobre estas cuestiones -aunque sea gracias a la huida de la Justicia española- otros tribunales de países de la Unión Europea es que están en condiciones de realizar un examen más desapasionado y sosegado de las cuestiones técnicas  asociadas a tipos penales muy complejos y con un fuerte componente político.  No en vano estamos hablando de proteger bienes jurídicos como la defensa del orden constitucional vigente,  que son fundamento de la convivencia y del pacto social y que, en el caso de la unidad de España, llevan aparejado para muchos ciudadanos y juristas un componente emocional muy intenso.  Por eso cuantas más opiniones técnicas y más aproximaciones desde distintos puntos de vista más posibilidades tendremos de acertar.

Pero, volvemos a insistir, mientras tanto no nos olvidemos de hacer política.

 

 

 

Hacia los grupos de partidos

Es una realidad generalmente conocida por los juristas que determinadas categorías nacen en el ámbito del Derecho privado y, desde la elaboración que en éste reciben, se extienden al Derecho público. A veces ocurre lo contrario, y es el Derecho público el que elabora lo que luego el privado adapta a sus necesidades. Así ocurrió con la idea inicial de persona jurídica (también llamada moral o social), que nació en el Derecho público, y fue adoptada por el privado. Luego, en el privado, la figura ha recibido tal grado de desarrollo que, aunque el público ha ido perfeccionando el uso que hace de la misma, lo cierto es que nunca ha llegado a los niveles de elaboración privatista.

Entre esos niveles de elaboración, destaca la tendencia, creciente y muchas veces cuestionada, a que las sociedades mercantiles dejen de ser sociedades únicas y pasen a ser grupos de sociedades, dando lugar a toda unan tipología de modos de concentración, horizontal o vertical, coordinación o subordinación. La creciente complejidad de ciertos negocios hace que una misma sociedad necesite tener diferentes centros de imputación de realidades jurídicas, y así se van generando sociedades que de algún modo están enlazadas entre sí: ya sea mediante sociedades unipersonales participadas por otra que es la que a su vez tiene los accionistas- persona física, ya sea mediante sociedades matrices con respecto a filiales, ya sea mediante grupos en los que se dan participaciones recíprocas pero con una dirección unitaria. En todos esos casos, se piensa en una realidad compleja para la que se quiere tener los instrumentos adecuados, las entidades necesarias, que nunca es una sola. Realidad compleja que goza de cierta estabilidad, pues no estamos sólo ante una unión temporal de empresas (UTE) para un fin determinado, si no ante estructura de duración indefinida.

Si desde la realidad de los grupos de sociedades que estudia el Derecho mercantil miramos a la vida política española de los últimos años, resulta que la evolución del uso que de la persona jurídica ha hecho el Derecho privado va penetrando en el Derecho electoral. En efecto, desde los comienzos de la democracia a finales de los 70, se diseñó un régimen de encauce de la participación política a través de los partidos. Dichos partidos podían federarse, agrupando varios. Y se contemplaba también que se agrupasen en coaliciones, figura prevista por el Art. 44 de la Ley electoral más como unión temporal que como estructura estable. Los partidos aparecen pensados para que los formen personas físicas. Y tal vez con la idea de que las personas pertenezcan a un partido, no a varios a la vez, aunque estén de algún modo ligados entre sí. El único modo de integración de varias personas jurídicas es federar partidos o coaligarlos. Un partido no se hace de partidos, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades y asociaciones, que si puede ser participadas por personas jurídicas.

Y así, desde los comienzos, surgieron, además de partidos (como el PSOE, el PCE, o el primer Partido Popular –germen de UCD-) federaciones (como la de Partidos Demócratas y Liberales, o como Alianza Popular, o el propio PSOE, que siempre ha estado descompuesto de partidos en cada zona de España) que a su vez se integraron en otras más grandes (como la UCD, en el caso de los liberales). Algunos de estos partidos formaron coaliciones (por ejemplo CiU o IU), muchas de las cuales no eran una mera unión temporal para unas elecciones (que es para lo que parece pensado el Art. 44 de la Ley electoral), sino estructuras estables (algunas incluso con descomposición federal, como IU), lo cual planteaba no pocos problemas que fueron solucionados de diferente forma: en el caso de CiU acabaron formando una federación.

La creciente complicación de la realidad política, la crisis, el nuevo tiempo, el movimiento 15M,…han terminado por romper los esquemas de partidos, federaciones de estos y colaciones. Las elecciones municipales de 2015 dieron lugar a lo que se han venido en llamar los “partidos instrumentales”. Una realidad que sobrepasa completamente las estructuras legales: los militantes de varios partidos a la vez (el Art. 2 de la Ley de partidos solo permite constituir partidos a las personas físicas) se unen creando un partido sólo para unas elecciones a un municipio; en realidad es una agregación de partidos, pero como se pretende más estabilidad que la que da una colación, y se pretende permitir una participación más amplia, se crea un partido militado por los miembros de varios partidos, de modo que el peso proporcional de cada partido agregado es igual al de los militantes que aporta. Se da entonces una realidad compleja: personas que son al tiempo militantes de un partido viejo (por ejemplo el PCE), a su vez perteneciente a una coalición federativa (IU), y a la vez militantes de una organización compatible (por ejemplo, Ganemos Madrid), acaban siendo además militantes del partido instrumental (Ahora Madrid), dando lugar a situaciones de doble o triple militancia, como quien tiene acciones de varias sociedades a la vez, o es de varias asociaciones no incompatibles entre si (a veces parcialmente coincidentes en su composición).

Creado el invento, sin embargo, el mismo no termina de convencer en todos los ámbitos. Y así, a la vez que los partidos instrumentales parecen útiles en el ámbito municipal (por ejemplo, en Galicia, Compostela Aberta o Marea Atlántica –Coruña-), no son admitidos con facilidad en ámbitos más grandes. Por ejemplo, lograr que la coalición gallega En Marea acabase convertida en partido instrumental tuvo muchos detractores, sobre todo de Podemos. Dichas disputas suelen ser explicadas por los integrantes de este tipo de grupos diciendo que “confluir es complicado”. Una complicación que, a veces, los partidos instrumentales han permitido superar.

Paralelamente, en la derecha, que no desconoce la problemática de lo que es una coalición (basta estudiar la ruptura de UCD o las tensiones que había en el seno de la colación AP-PDP-Liberales en los ochenta), se mantienen prietas las filas, lo cual ha dado un cierto éxito en las elecciones de 2016, pero ha causado no poco descontento, con abundantes abstenciones, fugas (el voto del PP a Ciudadanos), escisiones (VOX), etc.

Más allá de los casos concretos, estos episodios demuestran dos cosas: 1º La realidad política posterior a la crisis es más compleja que la anterior; 2º Los instrumentos previstos en la ley ya no valen, lo cual hace que, al igual que ocurre en el ámbito mercantil, se termine haciendo un uso en la práctica de las figuras reguladas completamente distinto del inicialmente pensado, al desbordar la realidad a la ley.

Estas dos premisas, deberían llevar con el tiempo a dos fenómenos. Primero, aquellos partidos que aspiren a construir una mayoría (lograr de nuevo que una sola lista supere el 35-40% de los votos como antes de 2012), seguramente ya no se podrán conformar con presentar un partido, ni siquiera una federación, si no que harán falta coaliciones y, dada la vocación de estabilidad de los proyectos, seguramente partidos instrumentales. Y así, no sería extraño que por ejemplo que volvamos a ver casos como Junts pel si en forma de partido instrumental (pese a su no reedición en las elecciones últimas en Catalunya), pues de momento es, con la sola excepción del PP de Galicia en 2016, la única lista que ha arañado el 40% del voto en unas elecciones de amplio ámbito tras 2012. Y tampoco sería extraño que si el PP o el PSOE aspiran a recuperar la condición de partidos mayoritarios, hayan de imitar el “método podemos” (título ya de un libro de técnicas de marketing) en su configuración jurídica, lo cual dará lugar a nuevos procesos complejos de confluencia, como ya sugieren algunas voces.

Si se consolidan estos fenómenos, ocurrirá entonces que la legislación quedará definitivamente obsoleta, y entonces asistiremos a un cambio en el que se acabará regulando la constitución de partidos instrumentales. Ante la creciente complejidad, sería torpe no utilizar la “tecnología institucional” desarrollada en el Derecho corporativo privado para los entes políticos. No sería extraño que, incluso, se termine permitiendo que estos partidos no los constituyan personas físicas, sino jurídicas. Y hasta seguramente se permita la fijación de porcentajes, y esté claro como y en que medida una persona que pertenezca a un partido tiene a su vez derechos en el instrumental del que este forme parte. Al mismo tiempo, habrá personas que serán miembros de los diferentes instrumentales, sin serlo de los partidos integrantes. Y en esto, como en tantas cosas, el Derecho privado volverá a servir de inspiración al público. Iremos entonces de los grupos de sociedades a los grupos de partidos.

 

NOTA: algunas de las afirmaciones dichas sobre las mareas, IU, Ahora Madrid o Junts pel si, se realizan a partir del conocimiento externo (a veces con conversaciones con miembros, pero sin pertenecer) de estos entes. Es probable que se haya cometido alguna incorrección al internar clasificarlos entre federaciones y coaliciones. Pero entonces lo que demostraría el posible error, es que la realidad es tan compleja que demanda un cambio clarificador.

La nueva regulación de los funcionarios con habilitación nacional ¿ruptura de los principios de mérito y capacidad? (II)

Por otro lado, es todavía, más sorprendente, y en este caso además, claramente inconstitucional, el efecto que se va a producir a consecuencia de su aprobación en el que un gran número de puestos actualmente vacantes no van a poder ser cubiertos por los habilitados nacionales y van a tener que ser cubiertos por administrativos y auxiliares administrativos de los propios Ayuntamientos, que no han superado un proceso selectivo a nivel nacional garantizado por el Estado. En cambio lo que sí han superado es una oposición de “ diga Usted el tema que quiera”, que son las que se producen de forma habitual en los Ayuntamientos, en los que suelen entrar siempre familiares de Alcaldes, gente de bajo nivel de estudios sin conocimientos suficientes, gente a la que filtran las respuestas de los exámenes, etc.

Así el artículo 49 nos remite a los nombramientos provisionales, estableciendo lo siguiente:” 1. Las Comunidades Autónomas podrán efectuar nombramientos provisionales a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional para los puestos vacantes a ellos reservados, previa solicitud de la Corporación Local correspondiente y conformidad del funcionario interesado, o bien previa solicitud del funcionario interesado y la conformidad de la Corporación Local.

Para efectuar dicho nombramiento será necesario el informe favorable de la Corporación Local donde está destinado el funcionario.”

Es decir, en primer lugar para las Comunidades Autónomas este nombramiento no es obligatorio, sino potestativo. Es decir, pueden no hacerlo.

Por otro lado el funcionario que quiere trasladarse a otro municipio (por ejemplo por que está siendo “acosado” en el suyo por realizar su labor) tendrá que obtener el informe favorable del Alcalde y Corporación que le está fastidiando. Si no, no podrá trasladarse a otro municipio. Y por otro lado tendrá que obtener también otro informe favorable del Ayuntamiento de destino, que si sabe que ha tenido problemas con otros Alcaldes o va a desplazar a los interinos o accidentales que ese Alcalde tiene allí colocados tampoco lo querrá.  Por lo que es de suponer que emitirá informe negativo.

Luego existen otros nombramientos provisionales, que realizará el Ministerio de Hacienda y que serán todavía más difíciles al exigir aún más requisitos.

Así de esta forma, establece el mismo artículo 49:” 3. El Ministerio de Hacienda y Función Pública podrá efectuar nombramientos provisionales excepcionales a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional que no lleven dos años en el último puesto obtenido con carácter definitivo, cuando concurran el conjunto de circunstancias siguientes:

  1. a) Cuando el puesto que se solicite cubrir con nombramiento provisional se encuentre vacante y se considere urgente su cobertura.
  2. b) Cuando no pueda efectuarse el nombramiento provisional a un funcionario que lleve más de dos años con nombramiento definitivo en el último puesto obtenido por concurso, siempre que sea de la misma subescala y categoría que la del puesto correspondiente.
  3. c) Que exista conformidad expresa de la Entidad Local donde el funcionario presta servicios con carácter definitivo.
  4. d) Que exista informe favorable de la Entidad Local donde radique el puesto solicitado.
  5. e) Que quede debidamente garantizado el ejercicio de las funciones reservadas en la Entidad Local donde el funcionario presta sus servicios por alguna de las formas establecidas en este real decreto, a cuyo efecto se solicitará informe favorable de la Comunidad Autónoma donde radique la Entidad Local y, en su caso, de la Diputación Provincial correspondiente.

Este artículo a mi juicio supone la imposibilidad real de que se produzcan este tipo de nombramientos. Efectivamente, se establece una verdadera carrera de obstáculos para que pueda finalmente producirse su cobertura:

1º- Que exista vacante (hecho objetivo) y que sea urgente su cobertura, sin decirse quién o el qué determina esa urgencia.

2º- Informe favorable de la entidad local donde el funcionario presta sus servicios, que solo se emitirá si el funcionario se porta bien.

3º- Informe favorable del Ayuntamiento donde el funcionario quiere irse, que no lo hará si ya tiene un funcionario interino o accidental, mucho más dócil.

4º- Para terminar con la  carrera de obstáculos, informe de la Diputación o CC.AA uniprovincial, de donde viene el funcionario. Que no lo hará tampoco si recibe llamadas del Alcalde del municipio.

Con lo cual los nombramientos provisionales de funcionarios habilitados serán imposibles. Además, los en las Intervenciones, Tesorerías y Secretarías de Ayuntamientos grandes se mantendrán los “ funcionarios ad hoc”

El retroceso frente a la legislación anterior es palpable y evidente, sólo hay que compararlo con el tenor literal del artículo 30 del Real Decreto 1732/1994, que ahora se deroga.

“El órgano competente de la comunidad autónoma respectiva deberá efectuar nombramientos provisionales para puestos reservados, ocupados en virtud de nombramientos accidentales e interinos, cuando reciba la solicitud de tal nombramiento por parte de un funcionario con habilitación de carácter nacional que reúna los requisitos para su desempeño. El nombramiento provisional implicará el cese automático de la persona que venía ocupando dicho puesto por nombramiento accidental o interino”

Es decir lo que antes era obligatorio, ahora se convierte en voluntario y se hace depender del informe del Alcalde de turno, que querrá quedarse en el 90% de los casos, o bien con un interino o accidental, es decir un «funcionario de la casa» o bien con un habilitado nacional “ sumiso”.

Por otro lado destacar que existe númerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo y de distintos Tribunales de Justicia, que avalan la preferencia absoluta de los habilitados nacionales, frente a accidentales e interinos. Concretamente la Sentencia, de 28 de mayo de 2007.

Esta nueva regulación es claramente inconstitucional, porque impide “ de facto” que los funcionarios puedan ocupar los puestos a ellos reservados, cuando han aprobado la correspondiente oposición.

Además en la Administración Local, la mayoría de los puestos están vacantes en los Ayuntamientos medianos y grandes. Y ello a pesar de que el Ministerio en los últimos años ha sacado numerosas plazas, que luego los Tribunales de oposiciones, quien sabe si mediatizados o influidos por alguien, se han encargado de triturar, aprobando un  exiguo porcentaje de opositores del entorno de un 15%.

Aunque el Gobierno, ante estas cifras ridículas de aprobados, tampoco parece que haya hecho nada, pues ha seguido manteniendo a los mismos miembros de Tribunales año tras año.

El grupo parlamentario de Ciudadanos aseguró que se iba a encargar de darles a estos funcionarios la independencia necesaria, y lo propuso en su ley anticorrupción, ¿ Donde se han quedado sus buenas intenciones?

Con esta nueva regulación , el aumento de la corrupción y el deterioro creciente del Estado de derecho está servido.

 

La nueva regulación de los funcionarios con habilitación nacional ¿ruptura de los principios de mérito y capacidad? (I)

  El objeto de este artículo es hacer un análisis serio y riguroso de la nueva regulación de los Interventores, Secretarios y Tesoreros de la Administración Local, llamados funcionarios con habilitación nacional.

En primer lugar, hay que decir que estos funcionarios tienen unas funciones decisivas dentro de la Administración local, que sólo ellos pueden realizar y  que son en resumen las siguientes.

Interventores: Control de las cuentas y de los Presupuestos de los Ayuntamientos, además de los aspectos económicos de los expedientes.

Tesoreros: Recaudación de los tributos de un Ayuntamiento, así como la realización de los pagos y cobros de ese Ayuntamiento (al igual que hace el Tesoro Público, en el Estado).

Secretarios: Fe pública y asesoramiento legal preceptivo, es decir son los notarios de los Ayuntamientos, además de llevar una serie de controles jurídicos.

Bien pues destacar que en el BOE del Sábado 17 de Marzo se ha publicado el  Real decreto 128/2018, de 16 de Marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, que desarrolla la ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (que entro en vigor el 28 de Diciembre de 2013) y que pretendía supuestamente, hacer más racional y sostenible la Administración local, así como reforzar la posición de estos funcionarios. Pues bien después de 4 años y  2 meses, entra en vigor este Reglamento.

La primera reflexión es la de la tardanza. Cuatro años es una legislatura entera. ¿ No será que quizás, haya otros intereses detrás relacionados con el deseo inconfesable de que estos molestos funcionarios ( molestos para los políticos, pero decisivos para los ciudadanos), no puedan controlar correctamente a los Alcaldes y Concejales?  Aunque claro está tanto la reseña de la aprobación del Reglamento en el Consejo de Ministros como su Preámbulo pregonan a “ bombo y platillo”, que se trata de garantizar la independencia de estos funcionarios.

 

Y sin embargo con esta regulación no se refuerza la independencia de estos funcionarios, sino que se socava gravemente y se les hace depender, para el ejercicio de sus funciones, de aquellos a los que teóricamente y sobre el papel tienen que controlar.

En primer lugar podemos empezar hablando del descarado (aunque hayan tratado de esconderlo) incremento -superior a lo que ya existía- del sistema de libre designación.

Así la nueva regulación establece en su artículo 27 lo siguiente:

  1. Provisión definitiva.
  2. a) Los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional se proveerán por concurso de méritos, que será el sistema normal de provisión.
  3. b) Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, podrán cubrirse por el sistema de libre designación entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente, en los siguientes supuestos, previstos en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local:

1.º En los municipios incluidos en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

2.º En las Diputaciones Provinciales, Áreas Metropolitanas, Cabildos y Consejos Insulares.

3.º En las Ciudades de Ceuta y Melilla.

Si analizamos, la remisión legislativa del apartado 1º, subrayado, vemos que de excepcional, no tiene nada.

Así estos artículos, incluyen a:

  1. Municipios que sean capital de provincia o de Comunidad Autónoma.
  2. Los que tengan población de derecho igual o superior a 75.000 habitantes.
  3. Diputaciones Provinciales.

Es decir que todo municipio en España que sea mayor de 75.000 habitantes, además de las Diputaciones Provinciales, Consejos y Cabildos Insulares y por otro lado las Areas Metropolitanas y las Ciudades de Ceuta y Melilla, van a tener funcionarios habilitados nacionales de quita y pon.

El aumento exponencial de las libres designaciones, según va pasando el tiempo y las sucesivas reformas legislativas es patente.

Recordemos que la anterior regulación era la contenida en el Real Decreto 1732/1994 que en su art. 27 sobre provisión de puestos de trabajo, reservados a estos funcionarios, establecía lo siguiente “1. Excepcionalmente podrán cubrirse por el sistema de libre designación, entre habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, en atención al marcado carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que hayan de asumir, los puestos a ellos reservados en Diputaciones Provinciales, Cabildos, Consejos insulares, Ayuntamientos de capitales de Comunidad Autónoma o de provincia y de aquellos municipios con población superior a 100.000 habitantes, siempre que en la relación respectiva tengan asignado nivel 30 de complemento de destino.

Para la provisión por libre designación de los puestos de intervención y de tesorería, además de los requisitos anteriores, la cuantía mínima del presupuesto vigente ordinario de la Corporación habrá de ser superior a 3.000.000.000 de pesetas.”

Luego es la ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que supuestamente también iba a aumentar las garantías para el desempeño de el trabajo de estos funcionarios, la que aumenta de forma masiva, el número de puestos de trabajo, a ocupar mediante este nefasto sistema.

¿ Como se va a garantizar que estos funcionarios realicen sus funciones con objetividad, cuando saben, que primero sólo serán elegidos para puestos de libre designación, si son condescendientes con los políticos? Independientemente de si saben mucho de las materias objeto de su profesión o poco.

Y además siempre vivirán con la “ amenaza” de que pueden ser cesados si no informan a favor de aquel que le ha designado libremente. Se trata de una clara ruptura de los principios de mérito y capacidad, además del de objetividad, previstos en la Constitución española, en los artículos 23.1 y 103.3 . Pues con este sistema sencillamente no se garantizan.

Es cierto que se establecen en este Real Decreto 128/2018, unas supuestas garantías de la libre designación, que en realidad no lo son.  Se establece en los artículos 45 a 47 que será el Ministerio de Hacienda el que tendrá que permitir clasificar el puesto como de libre designación y luego deberá ser el mismo Ministro el que autorice el cese del libremente designado. El problema es que cuando el Ayuntamiento, que pretende cesar al funcionario y el Ministerio de Hacienda pertenezcan al mismo partido, el cese estará casi garantizado.

Por otra parte, introduce también un peligroso sistema discriminatorio y contrario a un elemental principio de igualdad, puesto que solamente habrá que solicitar las autorizaciones antes referidas, del Ministerio en el caso de Interventores y Tesoreros, pero no de los Secretarios. En este caso la provisión por este sistema de libre designación de los puestos, así como su cese será libre, dependiente del que va a ser controlado, el Alcalde.

Por otro lado, el sistema de libre designación no está previsto en la ley para los funcionarios que realizan funciones de control económico, financiero y jurídico, de las Administraciones Públicas.

Y así podemos resaltar la siguiente regulación legal. La ley 30/1984, de 2 de Agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, establece en su artículo 20 que: “b) Libre designación: Podrán cubrirse por este sistema aquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo, en atención a la naturaleza de sus funciones.

En la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo.

Por otro lado el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto legislativo 5/2015, en su artículo 80, nos habla de el sistema de libre designación, como excepcional y sólo posible para supuestos, de puestos de especial responsabilidad y confianza.

¿ Que tienen que ver los habilitados nacionales, que realizan funciones de control económico, auditorías de las empresas públicas, control financiero permanente de los Ayuntamientos, recaudación, tesorería, fe pública, asesoramiento legal preceptivo, con puestos de confianza política? Parece que para dilucidar si un Ayuntamiento tiene o no déficit presupuestario o si hay que cobrar un impuesto o dejar de cobrarlo, va a depender de la confianza política.

 

En fin, ni la Exposición de Motivos ni la reseña del Consejo de Ministros tienen nada que ver con la realidad y el verdadero contenido del Real decreto.