¿Puede Rajoy parar la moción de censura con su dimisión?

En las últimas horas ha circulado el rumor de que el Presidente Rajoy, ante el riesgo real de perder la moción de censura y que el Sr. Sánchez asuma de inmediato la presidencia, está meditando dimitir con la finalidad de dejar sin efecto la moción y continuar como Presidente en funciones hasta que el Rey encargue formar Gobierno a otra persona (o a él mismo, ¿por qué no?).

¿Es tal cosa posible?

Al respecto disponemos de dos artículos de la Constitución que no aclaran mucho la cosa: el 114.2, que dice que “si el Congreso adopta una moción de censura, el Gobierno presentará su dimisión al Rey y el candidato incluido en aquélla se entenderá investido de la confianza de la Cámara a los efectos previstos en el artículo 99. El Rey le nombrará Presidente del Gobierno”; y el 115.2, que señala que “la propuesta de disolución [de las Cortes] no podrá presentarse cuando esté en trámite una moción de censura.”

El objetivo de este último artículo, según explican todos los comentaristas, es evitar la práctica decimonónica de disolver las Cortes cuando el Gobierno intuía que iba a perder la moción. ¿Puede conseguirse un objetivo parecido (o casi peor) a través de la dimisión del Presidente?

Eduardo Virgala defiende que indudablemente sí. Desde el momento en que con la dimisión del Presidente cesa todo el Gobierno, se abre el procedimiento de investidura con las consultas al Rey. Y ello porque no se puede censurar a un Gobierno que ha cesado y está en funciones, “dado que el objetivo de derribar al Gobierno ya se ha conseguido”.

Sin embargo, este argumento presenta dos puntos débiles. En primer lugar no se está censurando a un Gobierno que ha cesado, porque cuando se presenta la moción el Gobierno no está en funciones. Pero este primer punto tiene que verse en conexión con el siguiente, más importante aún, y es que el objetivo de la moción no es simplemente derribar al Gobierno, sino colocar inmediatamente a otro Presidente sin pasar por las consultas del Rey. Es decir, sustituirlo de manera inmediata por mayoría absoluta del Congreso. La moción española es constructiva, pero lo será para lo malo y para lo bueno, digo yo.

La postura contraria a la de Virgala la defiende Tsevan Rabtan. Considera que presentada la moción se produce “una especie de perpetuatio iurisdictionis que se retrotrae al momento en que se registra. Desde ese momento, ha de considerarse fraudulenta cualquier maniobra que impida a aquel que se presenta como candidato no obtener una votación en el Congreso.”

En mi opinión esta postura parece algo más fundamentada. Dimitido el Presidente la moción ya presentada continua, y solo si fracasa es cuando tiene sentido abrir el periodo de consultas. Pero obviamente debería dejarse al Parlamento resolver la cuestión de manera inmediata por mayoría absoluta, sin que la intervención del Rey, buscada de propósito con la dimisión para alargar el proceso, tenga ningún sentido si la solución puede ofrecerla el mismo Parlamento de manera mucho más rápida.

Reguladores y supervisores económicos independientes: el caso español

La Fundación Ramón Areces te invita a la presentación del libro Reguladores y supervisores económicos independientes: el caso español.

Fecha y lugar: Fundación Ramón Areces (C/ Vitruvio 5), lunes 4 de junio a las 18:30 horas.

 

COORDINACIÓN

Julio Segura, expresidente de la CNMV y exconsejero del Banco de España.

 

PRESENTACIÓN 

Emilio Albi, Catedrático de Economía Publica de la UCM.

Fernando Restoy, Presidente del Financial Stability Institute y autor en BIS Basilea.

AUTORES

Juan Delgado

Miguel Ángel García Díaz

José Federico Geli

Miguel Ángel Lasheras

Elisa de la Nuez

Pilar Sánchez Núñez

Carlota Tarín

30 días para defender el Derecho de Acceso a la Información ante el Tribunal Supremo

¡Nuestra causa para proteger el Derecho a Saber sigue adelante! El Tribunal Supremo decidirá sobre los límites del Derecho de Acceso a la información pública.

Como sabes, estamos recurriendo una sentencia de la Audiencia Nacional que limita el acceso a información anterior a la entrada en vigor de la Ley de Transparencia. No solo impone un límite al derecho de acceso que no está contemplado en la ley, sino que podría dejarnos a todos los ciudadanos ciegos a toda información creada o recogida antes de diciembre de 2014. Esta es la cronología del caso.

La semana pasada recibimos una gran noticia: el Supremo ha admitido a trámite la preparación de nuestro recurso de casación contra esta sentencia de la Audiencia Nacional. Eso significa que tenemos 30 días para presentar nuestros argumentos sobre tres cuestiones fundamentales para la implantación de la transparencia en España:

  1. Si el derecho de acceso a la información pública ha de limitarse solo a la información elaborada o adquirida desde la entrada en vigor de la Ley de Transparencia.
  2. En qué consiste la reelaboración de la información, que la Ley contempla como causa de inadmisión de una solicitud.
  3. Cuando pidas información a un organismo público y no la posea, si debe ser este quien busque, localice y remita la pregunta al órgano competente, o tú.

Aquí puedes leer el auto. Estos supuestos están contemplados en la Ley de Transparencia, pero aún no cuenta con un reglamento que los desarrolle. Así, será el Supremo quien los interprete tras nuestro recurso. De su decisión depende que la transparencia quede, o no, en papel mojado.

Por desgracia, perdemos un aliado por el camino. El Supremo ha inadmitido el recurso del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), que nos acompañaba en la causa, por lo que continuaremos solos en nuestra lucha contra la limitación del Derecho a Saber.

Desde nuestro equipo, queremos agradecer a Javier de la Cueva, abogado y patrono de Civio, su extraordinario trabajo de representación procesal, que nos ha llevado hasta aquí. Para que no te pierdas, hemos recopilado toda la evolución del caso y todos los documentos que vamos generando, en abierto.

Defender nuestros derechos es obligación de todos, y sabemos que a ti también te preocupan. Empuja con nosotros, hazte socio/a de Civio. Es mucho lo que está en juego.

También te animamos a empujar en las redes sociales con el hashtag #InformaciónEnPeligro.

Gracias por tu apoyo,

El equipo de Civio

Partícipe a título lucrativo en la sentencia Gürtel

El art. 122 del Código Penal establece que “el que por título lucrativo hubiere participado en los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación”.   También el art. 615 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una referencia al partícipe a título lucrativo de los efectos del delito a fin de serle exigida fianza.   En realidad, esta no es una responsabilidad propiamente ex delicto, en la medida en que su causa no es la comisión de un hecho delictivo sino el enriquecimiento producido como consecuencia de una acción delictiva cometida por otro.   El presupuesto para que se aplique este artículo es que el agente no haya intervenido en el delito porque en ese caso su responsabilidad derivaría de la obligación del delincuente de resarcir civilmente a los perjudicados.  Es decir, en definitiva estamos ante un supuesto de enriquecimiento con causa ilícita, que se acostumbra a denominar “receptación civil”, en el que se permite por la ley penal que la acción civil se ejercite junto con la penal en el proceso penal.

La casuística ofrece muchos ejemplos, desde los más sencillos en los que el responsable de un delito da salida a los efectos del mismo haciendo algún regalo a alguna persona cercana, hasta situaciones realmente complejas en las que está claro el enriquecimiento proveniente del delito a título gratuito, pero no es posible dilucidar si en el beneficiario había o no algún tipo de participación en la comisión misma del delito.   La exigencia de que se trate de un enriquecimiento “a título gratuito” supone en la práctica un par de cosas: por un lado, que quedan excluidos aquellos supuestos en los cuales ha habido algún tipo de contraprestación por parte del beneficiario, por lo que no son extraños los casos en los que hay un auténtico esfuerzo por parte del beneficiario en justificar que las cantidades recibidas del delincuente obedecieron en realidad a un pago, una contraprestación que justificara la percepción de los bienes del delito.   Por otro lado, la carga de la prueba en estos casos corresponde al beneficiario.   Es él quien deberá acreditar que no fue un regalo, una donación lo que recibió, sino que percibió las cantidades a título oneroso del autor del delito, sin que ello obviamente haya de suponer en principio ningún tipo de relación con el delito que trae causa de los bienes recibidos.  A veces, con dinero sustraído, se hacen pagos a terceras personas que no aparecen ligados a causa alguna, quizá porque la causa es ilegal o al menos inconfesable.  En esos supuestos se aplica el artículo 122 del Código Penal.  Por supuesto, en el caso de que se acreditara que el receptor de los fondos sabía que provenían del delito estaríamos ante la posibilidad de diversas opciones delictivas, tales como blanqueo, receptación o encubrimiento. La responsabilidad civil es solidaria con los condenados penales, pero siempre con el límite del enriquecimiento.

La reciente sentencia en el caso Gürtel –durísima contra el Partido Popular al entender acreditada la existencia de la caja B, y frente a las pruebas de la acusación no conferir credibilidad frente a las pruebas de la acusación a quienes la negaron, incluido el mismo Presidente del partido y del Gobierno- entiende también que el PP, como persona jurídica, ha de ser responsable civil debido a la percepción de ciertas cantidades de dinero para satisfacción de gastos electorales en la campaña electoral municipal de las localidades Pozuelo y Majadahonda del año 2003.   Ese dinero provenía de entregas en metálico de responsables de la organización del Sr. Correa o por trabajos y servicios realizados para el Partido Popular que se abonaron por la organización (folios 1507 y siguientes de la sentencia) y que en último lugar provenían de sobreprecios por contratación en los mencionados municipios.    La responsabilidad por tanto ha de ser satisfecha a los Ayuntamientos de Pozuelo (111.864 euros) y Majadahonda (133.628 euros).

No es este el primer caso en que se condena como responsable civil por la vía del enriquecimiento con causa ilícita a un partido político.  También Unió Democrática de Catalunya fue en su día condenada a la devolución de las cantidades entregadas por el acusado Sr. Pallerols en virtud de que no se acreditó el conocimiento de los responsables del partido del origen ilegal de los fondos.

La sentencia Gürtel valora la prueba practicada en relación con la responsabilidad de que hablamos, señalando que “los responsables del Partido Popular sabían cómo se financiaban las elecciones y en nuestro caso las de Majadahonda y Pozuelo; negarlo es ir no sólo contra las evidencias puestas de manifiesto sino en contra de toda lógica”.  El voto particular disidente sostiene por el contrario que hay datos que evidencian cierta autonomía financiera del Partido en las localidades anteriores y que por tanto no debía haber sido condenado el PP a pagar esas cantidades.     Frente a esa tesis, la mayoría hacen constar que el anterior alcalde de Majadahonda, Ricardo Romero de Tejada señaló que “era el Partido Popular quien debía sufragar los gastos, y no el grupo municipal”, indicando que el NIF del PP es único  y que otros testigos importantes señalaron que las cuentas había que rendirlas ante el PP en Génova.

Ni que decir tiene que la condena penal del partido era imposible en atención a la fecha de comisión de los hechos.  La responsabilidad penal de las personas jurídicas no se introduce en nuestro Código Penal hasta el año 2010, y la ampliación del ámbito subjetivo de la responsabilidad penal a los partidos políticos tuvo lugar por LO 7/2012, que entró en vigor el día 17 de enero de 2013.  No cabe por tanto responsabilidad penal del partido político –ni ninguna acusación la pretendió-, estando esa cuestión clara en la propia sentencia.

Una cuestión sobre la que el Tribunal no se pone de acuerdo –y por tanto hay un voto particular- es que la mayoría tiene por “confeso” al representante del PP que en la vista se negó a declarar sobre las cuestiones anteriores. Lo cierto es que se trata de un argumento “a mayor abundamiento”, porque la fundamentación de la sentencia contiene las razones y las pruebas sobre las cuales se alcanza la convicción para condenar civilmente al PP.   El art. 307 de la LECivil señala la posibilidad de entender por confesa a aquella parte llamada de declarar que se negare a hacerlo o diera respuestas evasivas o inconcluyentes.   El Magistrado discrepante señala que la citación del representante del PP para declarar se hizo a instancia del propio Tribunal, sin que ninguna parte lo hubiera solicitado.  Y señala que el letrado del partido político en su declaración señaló que desconocía absolutamente los hechos de la imputación.   Sobre esos argumentos, considera que la mayoría no explica suficientemente porque los responsables del PP en Génova fueran conocedores de lo que se hiciera en las agrupaciones de Majadahonda y Pozuelo; y cuestiona además que fuera el PP y no los alcaldes mismos (Sres. Ortega y Sepúlveda, condenados por múltiples delitos) quienes tuvieron el beneficio efectivo de la donación percibida en línea con la alegación de la defensa del partido que considera que habría que haber estimado.

Nace «Sociedad Civil Balear»

Sociedad Civil Balear (SCB) nace como Asociación con plena vocación de ser un movimiento transversal que cuente con todos los ciudadanos, de cualquier ideología, que crean en las Islas Baleares como una comunidad defensora de sus lenguas y su cultura, e integrada en una España unida, plural y solidaria. Sentimos que era un imperativo actuar desde la base de la sociedad, ante las luces y sombras que está generado el régimen constitucional nacido en la Transición y las insuficientes respuestas que nos ofrecen a día de hoy los partidos políticos, desembocando en un presente que no recoge las necesidades de todos aquellos ciudadanos que se sienten más alejados de cualquier extremo.

El manifiesto fundacional de SCB responde a “la necesidad de una movilización de amplio espectro para combatir las tesis ideológicas del separatismo balear, que se van imponiendo en todas las esferas públicas sin que ningún partido político no nacionalista haya sido capaz de construir un relato alternativo a su tiranía lingüística, cultural y educativa”. Ante la imposición, discriminación y exclusión del separatismo, SCB apuesta por la tolerancia y la convivencia pacífica que tradicionalmente define a nuestra sociedad. De la misma manera, defendemos “el bilingüismo espontáneo, el que se da en la calle, donde nunca se ha dado un problema de entendimiento entre las personas, como algunos políticos de la izquierda nacionalista se empeñan en hacernos creer”.

El compromiso de SCB es contribuir a “divulgar la mejor comprensión de la identidad balear en España, en Europa y en el mundo” y “promover el conocimiento de nuestra historia real, de la que no queremos renunciar”. En relación a la lengua, las modalidades de cada isla, y el castellano, el manifiesto señala: “No debe ser motivo de segregación, ni de discriminación, ni una barrera laboral”. Se defiende “el derecho de las personas a la riqueza lingüística propia de estas islas, sin complejos, desde hace tiempo amenazada por la imposición de un catalán estándar con el que no nos sentimos identificados”. Entendemos en este sentido que solo SCB puede presionar “para revisar nuestro Estatuto de Autonomía y dignificar las modalidades lingüísticas de forma efectiva”. En cuanto a la educación no universitaria, SCB entiende prioritario “fomentar el respeto del derecho constitucional de las familias a la hora de elegir poder estudiar en cualquiera de las dos lenguas cooficiales de nuestra Comunidad Autónoma, así como la neutralidad ideológica en las aulas, combatiendo el intento de adoctrinamiento y propaganda política”. En definitiva, SCB se define como movimiento transversal que pretende contar con todos los ciudadanos, de cualquier ideología, que crean en una comunidad defensora de sus modalidades lingüísticas y de su cultura, integrada en una España unida, plural y solidaria.

En los últimos cuatro años, coincidiendo con la progresiva radicalización de los partidos nacionalistas, han ido surgiendo surgido en los territorios afectados por la imposición de ideologías identitarias excluyentes una serie de plataformas ciudadanas, de naturaleza transversal, con vocación de ser corrientes de opinión, crítica y positiva al margen de los partidos y con renuncia expresa a recibir cualquier ayuda pública. En el año 2014, ante el convencimiento de que “el éxito o el fracaso de una sociedad depende, en última instancia, de su gente” nació Sociedad Civil Catalana consciente de que “el liderazgo de Cataluña responde a una realidad histórica y social incuestionable, y que el progreso junto al resto de españoles ha sido gracias a la unión de esfuerzos, el diálogo, la democracia y el respeto a la pluralidad”. Un año después, en 2015, aparecía Sociedad Civil Navarra, que reivindica en su manifiesto fundacional “una Comunidad Foral donde las diferentes visiones sumen, donde se respete la libertad individual y no se coaccione verbal o físicamente al que piensa diferente”, al tiempo que se proponía “que la sociedad civil recupere el papel protagonista que le corresponde”. En el mes de marzo de 2018 aparecía Sociedad Civil Valenciana al objeto de defender “la identidad valenciana, parte inseparable de la española y de la europea”, y como consecuencia, en “contra de los nacionalismos radicales y los independentismos, contra la manipulación y el adoctrinamiento”.

Ahora se suma Sociedad Civil Balear inspirándose en la idea de promover, difundir, defender y fomentar los principios constitucionales, impulsando cualquier iniciativa dirigida a promover la unidad en la diversidad política y social. En su manifiesto, SCB recuerda que “ha llegado el momento de vehicular, de una forma diferente, de abajo arriba y no de arriba hacia abajo”, la verdadera opinión de la mayoría silenciosa, y en este sentido “fomentando una movilización del amplio espectro de ciudadanos, que se mueve en posturas alejadas de los extremos, al objeto de que pueda sentirse cómodo, reconocido y, sobre todo, acompañado”.

Los graves acontecimientos de los últimos meses en Cataluña, y la actitud cómplice de una parte importante de la clase política balear, hace necesario que SCB, tal y como se recoge en su manifiesto, “fomente un relato alternativo positivo, transversal y plenamente respetuoso con la Constitución de 1978”. Es importante subrayar la absoluta independencia y autonomía de cada uno de estos movimientos ciudadanos, que surgen en la periferia como respuesta cívica a las imposiciones que pretenden implantar un nacionalismo excluyente, del todo incompatible con un proyecto de convivencia inspirado en la vertebración de España.  La falta de constancia de los partidos constitucionalistas para hacer frente al radicalismo excluyente es lo que ha llevado a la sociedad civil a tomar la iniciativa allí donde el desafío resulta especialmente conflictivo.

SCB quiere contar con los que creen en unas Baleares integradas en una España plural y solidaria y, en consecuencia, se muestran plenamente respetuosos con la Constitución de 1978 y con el actual marco institucional de la España de las Autonomías. SCB no está vinculada a ningún partido político, y quienes participen en ella lo hacen a título personal. Esta nueva Asociación se ha presentado públicamente en rueda de prensa celebrada el lunes 28 de mayo de 2018 en el Auditórium de Palma de Mallorca, y aspira desde hoy mismo a tener un amplio respaldo social lo más transversal posible, no sólo de los ciudadanos de las Islas Baleares sino de todos los que defienden una idea integradora y no excluyente de convivencia pacífica bajo nuestro régimen constitucional, aprobado por una amplísima mayoría del pueblo español. Para todos los interesados en conocer algo más sobre esta nueva Asociación, aquí está el enlace a la web: www.societatcivilbalear.es. En ella encontrarán el manifiesto fundacional, una breve panorámica explicativa del origen de este nuevo movimiento social, la composición de la primera Junta Directiva y un documento de adscripción como colaborador. Les esperamos a todos. Es la hora de la SOCIEDAD CIVIL.

 

ÁLVARO DELGADO TRUYOLS

Colaborador de hayderecho.com y Vicepresidente de SCB

 

Hay que mejorar la información que recibe el consumidor y la claridad de la factura eléctrica

Un reciente informe de la Comisión de Nacional de Mercado y Competencia (CNMC) que analiza aspectos de las relaciones comerciales de las empresas de gas y electricidad con sus clientes recoge varias de las conclusiones recogidas en el estudio del Defensor del Pueblo “Protección de los consumidores vulnerables en materia de energía eléctrica”.

Publicado en mayo de 2017, el estudio del Defensor del Pueblo resaltaba, entre otras cuestiones, la falta de transparencia en la contratación y la existencia de prácticas comerciales agresivas y engañosas por parte de las comercializadoras, que llegan incluso a realizar cambios de compañía sin el consentimiento del afectado.

La Institución señalaba además que las personas mayores que viven solas son las más propensas a padecer este tipo de prácticas, por lo que se considera imprescindible aumentar la información que recibe el consumidor y mejorar la claridad de la factura eléctrica.

Además, el estudio incluía varias recomendaciones para mejorar la protección de los consumidores vulnerables. Muchas de ellas fueron tenidas en cuenta por el Gobierno al elaborar la nueva regulación del bono social eléctrico.

La Institución está haciendo un seguimiento sobre el cumplimiento de estas recomendaciones y mantiene abiertas varias actuaciones relacionadas con el mercado eléctrico.

Para este estudio, el Defensor del Pueblo organizó en marzo de 2017 unas jornadas en las que participaron administraciones públicas -entre ellas la CNMC-,  organizaciones de consumidores, compañías eléctricas y expertos en la materia

EL MUNDO- Intelectuales españoles pide a Rajoy que convoque elecciones

REPRODUCCIÓN DE UNA NOTICIA DE EL MUNDO

Un grupo de intelectuales españoles pide al Gobierno de Mariano Rajoy la convocatoria de elecciones generales por «la situación política de extremada gravedad» que se vive España a raíz de la sentencia del caso Gürtel que señala la corrupción del Partido Popular «que en estos momentos gobierna nuestro país».

Los autores destacan que la medida «exige coraje político, superación de miopes intereses partidistas y una rigurosa, fundada y amplia visión de Estado» por la situación que se vive en Cataluña, «donde se hallan en riesgo la integridad territorial de España, los derechos de los catalanes, así como el orden constitucional del Estado social y democrático de Derecho». Aunque también hacen alusión a la «falta de una reacción ética proporcional por parte del Gobierno del señor Rajoy a la gravedad de la sentencia citada».

Por eso, este grupo de intelectuales rechaza «los juegos entre bambalinas que se agotan en la simple sustitución de unos por otros porque menoscaba la confianza de los ciudadanos en su propia capacidad para decidir el futuro».

Eso conlleva la necesidad de «un Gobierno nuevo y con amplia legitimación democrática podrá estar capacitado para dar respuesta a los graves problemas que afectan a nuestra convivencia como españoles y como europeos».

El manifiesto está firmado por diversos intelectuales y estadistas entre los que se encuentran Francesc de Carreras, Félix de Azúa, Félix Ovejero, Francisco Sosa Wagner, José Rodríguez de la Borbolla, Juan Luis Vigil, Joaquín Leguina, Gabriel Tortella, Araceli Mangas, Elisa de la Nuez, Clara Eugenia Núñez, Adolfo Azcárraga, Ignacio Gomá, Livia Castillo, Víctor Gómez Frías, Juan Claudio de Ramón Martínez, Juan José Laborda, Nicolás Redondo Terreros, Manuel del Valle, Rodrigo Tena, Antonio Jiménez Blanco, Juan Francisco Mestre, Luis Martín Rebollo, José Lázaro, Antonio Ojeda Escobar, Juan Antonio García-Amado, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier Paniagua, Igor Sosa Mayor, Antonio Vivancos, Agapito Maestre y Mercedes Fuertes.

Remuneración de administradores. ¿Qué hay que acordar en Junta tras las STS de 26 de febrero de 2018?

La sentencia de 26 de febrero de 2018 -que como dice Alfaro aquí ha puesto patas arriba el derecho societario nacional-, ya fue comentada en este post por nuestro coeditor Matías González Corona.
Por ello resumo muy brevemente el problema que plantea: tras la reforma por Ley 30/ 2014, la mayoría de la doctrina y la DGRN (ver esta resolución) consideraban que la retribución de los consejeros ejecutivos quedaba sujeta a los requisitos del art. 249 LSC, pero no a la reserva estatutaria ni al control por la Junta del art. 217, aplicables solo a la retribución de los administradores en general. Ahora, el TS dice que ambos artículos se aplican cumulativamente a las retribuciones de los ejecutivos, lo que puede plantear dudas sobre la validez -y deducibilidad fiscal- de estas retribuciones si no se prevén en los estatutos o su importe global no ha sido aprobado por la Junta.
Por ello, de cara a las inminentes Juntas Generales de las sociedades, hay una gran inquietud sobre qué se debe acordar sobre esta cuestión.
En primer lugar, la STS no impone ningún cambio en las sociedades cotizadas. Se refiere únicamente a las no cotizadas y parece entender que no hay razón para la aplicación cumulativa pues en este caso existe una clara diferenciación entre las retribuciones de los dos tipos de administradores (art. 529.17 y 529.18) y un sistema (política e informe de retribuciones, comité de retribuciones, etc…) que asegura la transparencia y el control por los socios.
En segundo lugar, tampoco es necesario que se tome ningún acuerdo especial en las sociedades que no tengan Consejo de Administración. Esto es obvio cuando este sistema no está previsto en estatutos, pero entiendo que lo mismo sucede cuando los estatutos lo prevean pero no se utilice. Aunque la cláusula estatutaria no fuera estrictamente conforme con la nueva doctrina del TS, no parece necesario cambiarla pues quizás antes de que se utilice (cosa muy poco frecuente en pequeñas sociedades) haya cambiado la jurisprudencia o la legislación sobre esta cuestión.
Cuando la sociedad tenga en la actualidad un Consejo de Administración, tampoco se planteará ningún problema si los Consejeros Ejecutivos no cobran cantidades por esas funciones.
En el caso de que los consejeros ejecutivos estén cobrando por esas funciones, los socios han de plantearse dos cuestiones distintas.
En primer lugar, la necesidad o no de modificar los estatutos. Creo que hay que distinguir varios supuestos.
En el caso de que los estatutos simplemente prevean que el cargo de los administradores es gratuito, sin prever nada más respecto del cobro de los consejeros ejecutivos, entiendo que es necesario modificarlos. No hace falta estar de acuerdo con la nueva doctrina del Tribunal Supremo para entender que en este caso la retribución puede considerarse sorpresiva para los socios, o incluso que estos pudieran defender la aplicación de la presunción de gratuidad del 217.1.
Distinto del caso anterior – y más frecuente en estatutos adoptados con posterioridad a la Ley 31/2014-, es que se prevea el carácter gratuito de los administradores en su condición de tales y la retribución de los ejecutivos conforme al artículo 249, sin especificar los conceptos de retribución de estos. La STS considera que esto no es conforme a la LSC, y por tanto cabría pensar que es necesario modificarlos, pues sino se corre el riesgo que algún socio impugne las retribuciones o que Hacienda considere que no es deducible esa retribución.
A mi juicio no está nada claro que eso vaya a ser así. Por una parte porque la sentencia aún no es jurisprudencia (una sola sentencia no de pleno), y su doctrina es muy discutible y discutida (ver Alfaro y Paz Ares). El TS se ha pronunciado por la no inscribibilidad de una cláusula específica, pero no quiere está claro que hubiera declarado la nulidad de retribuciones pagadas conforme a los estatutos inscritos y a la doctrina dominante y la posición reiterada de la DGRN.
No obstante, si no existen problemas para conseguir el acuerdo, no cabe duda que la postura más prudente es modificar los estatutos.
¿En que sentido? Entiendo que lo más adecuado es determinar la retribución diferenciando la de los administradores en general y la de los consejeros ejecutivos. Se puede establecer que los dos sean retribuidos o que solo lo sean los segundos.

En cuanto a los conceptos retributivos, se pueden establecer los mismos para todos o distinguir entre estos dos grupos. Cabe optar por varios cumulativamente (el art. 217 LSC habla de “uno o varios”) y pueden ser distintos de los que fija esa norma. A mi juicio también cabe optar por varios sistemas de forma alternativa. A pesar de la posición contraria de la DGRN hasta ahora, la STS parece admitirlo cuando señala que el contrato del art. 149 “permite concretar los distintos conceptos retributivos” y que “la determinación de todos los conceptos.. ha de realizarse mediante el contrato”. En este mismo sentido dice que la necesidad de constancia estatutaria ha de ser “interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo” (Fundamento de Derecho 6, pf 23). Si, como dice más adelante, esta flexibilidad debe permitir “adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general”, la posibilidad de que se opte por un sistema u otro sin cambiar los estatutos habría considerarse el mínimo de esta flexibilidad.
En todo caso y para evitar calificaciones negativas, aconsejo no transcribir el artículo (“podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes”) sino optar por no hacer explícito el carácter alternativo. Podría redactarse por ejemplo así: “El cargo de administrador será retribuido. Los conceptos de retribución serán (…), correspondiendo a Junta General y al órgano de administración la concreción de los mismos conforme a lo establecido en la Ley«. Posteriormente la Junta General determinaría el máximo y dentro de ese máximo el Consejo precisaría la distribución (conforme a los arts. 217.3 y 249 LSC)
Una cuestión esencial que sería largo analizar en detalle es cual es la precisión exigible para cada concepto retributivo. En relación con la asignación fija, por ejemplo, no cabe duda de que basta expresarlo así, sin necesidad de fijar criterios para su determinación por la Junta. Para otros conceptos como las retribuciones variables se pueden plantear más dudas, pero creo que la flexibilidad predicada por la STS hace inexigible una precisión “milimétrica” de los conceptos.
La segunda cuestión es el contenido del acuerdo de la Junta en relación a la retribución. La STS señala que el importe máximo anual de retribuciones al que se refiere el art. 217.3 debe comprender el de los consejeros ejecutivos. Parece que es suficiente que se fije un máximo total y no por concepto. Fernández del Pozo dice que de lo que se trata es que se moneticen todas las retribuciones, incluidas las que son en especie, para que los socios tengan una visión completa de lo que se destina a remuneraciones. Sin embargo, la anualización de algunas retribuciones (indemnizaciones, variables, etc…) es muy difícil o imposible. En este caso lo que habrá que hacer es que la Junta apruebe los criterios generales de aplicación, pudiendo servir de orientación el contenido del art. 529.novodecies que regula la política de retribuciones de las sociedades cotizadas.

Se plantea también la conveniencia de que la Junta ratifique las remuneraciones que se hubieran pagado anteriormente a los consejeros sin la cobertura estatutaria y el acuerdo de Junta que ahora exige el TS. Aunque como he dicho no creo que puedan ser anuladas, creo que es lo más prudente. Teniendo en cuenta que el objetivo principal de la nueva doctrina es la transparencia y el control por los socios, la ratificación de las remuneraciones pasadas debería hacerse no de forma genérica sino con el detalle que permita a estos un conocimiento razonable de las mismas.
Finalmente, una posibilidad de evitar los efectos de la sentencia es que la Junta opte por que el Consejero Delegado deje de serlo y pase a ser un Director General no Consejero, actuando no por delegación sino con un poder amplio. En este caso queda claro que su remuneración queda al margen de las obligaciones de reserva estatutaria y aprobación por la Junta.
Esta última posibilidad revela las insuficiencias de la nueva doctrina del TS, que crea -de nuevo- una gran inseguridad jurídica sin asegurar la transparencia que pretende. A mi juicio, la solución es una reforma legislativa que otorgue a la Junta la posibilidad de control de las remuneraciones de todos los consejeros (y a falta de consejero delegado del director general), pero sin la rigidez y la incertidumbre que provoca la necesidad de la constancia estatutaria de los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos.

La Gürtel, Rajoy y el principio de responsabilidad política

Quizás el párrafo más revelador de los 1687 folios de la sentencia de la Audiencia Nacional sobre la trama Gürtel, se contiene en el folio 232, en el apartado de hechos probados:

“…que procedían de la descrita “Caja B” de dicho Partido, o contabilidad “extracontable”, que él [Bárcenas] llevaba, de acuerdo con el tesorero, al margen de la contabilidad oficial, y que se nutría en la forma que se ha indicado, en buena medida, a base de ingresos o aportaciones que incumplían la normativa sobre financiación de partidos políticos, efectuados por personas y/o empresas que resultaban beneficiarias de importantes adjudicaciones públicas, y como gratificación por ese trato de favor.”

Y un poco antes se indica (155-156):

“…se creó en paralelo un auténtico y eficaz sistema de corrupción institucional a través de mecanismos de manipulación de la contratación pública central, autonómica y local a través de su estrecha y continua relación con influyentes militantes de dicho partido, aquí enjuiciados, que tenían posibilidades de influir en los procedimientos de toma de decisión en la contratación pública (…). Mediante el inflado de precios que se cobraban de las distintas administraciones públicas afectadas, la finalidad buscada era la obtención ilícita de importantes beneficios económicos a costa del erario público, o bien comisiones cuando la adjudicataria eran terceras empresas, que luego se repartían entre el Grupo Correa y las autoridades o cargos públicos electos o designados corruptos (…).También otras cantidades sirvieron para directamente pagar gastos electorales o similares del Partido Popular, o fueron a parar como donaciones finalistas a la llamada “Caja B” del partido, consistente en una estructura financiera y contable paralela a la oficial, existente al menos desde el año 1989, cuyas partidas se anotaban informalmente, en ocasiones en simples hojas manuscritas como las correspondientes al acusado BARCENAS, en las que se hacían constar ingresos y gastos del partido o en otros casos cantidades entregadas a personas miembros relevantes del partido (…).”

En fin, en el folio 162, termina denominando a la colaboración concertada entre el “Grupo Correa” y los respectivos cargos públicos, como una “empresa criminal conjunta”. Cualquier nueva sentencia derivada de un recurso difícilmente va a alterar esta relación de hechos probados.

En realidad, lo previsible es que el caso Gürtel todavía dé más disgustos al PP, porque están pendientes de resolución otras piezas separadas, ente ellas una que afecta directamente a la caja B del PP y a la destrucción del ordenador de Bárcenas, en el que el partido está directamente procesado. No obstante, la anterior relación de hechos probados es suficiente para plantearnos ya mismo el tema de la responsabilidad (por el momento solo política) del Sr. Rajoy, y cómo liquidarla. Recordemos que durante esos años -la sentencia centra básicamente su investigación entre los años 1999-2005, extendiéndose a algunos hechos puntuales posteriores- Rajoy ya era Presidente del PP (concretamente secretario general en 2003 y Presidente en 2004), nombrando a Bárcenas como tesorero del partido en 2008 (dimitió en 2010) y pagándole un sueldo hasta diciembre de 2012. El “Luis, sé fuerte” es de enero de 2013.

La defensa oficial del Sr. Rajoy consiste en afirmar que él no sabía nada de nada, que nunca se ha ocupado de temas económicos y que lo único que ha podido ocurrir es que ciertas personas hayan abusado de su confianza. De ello deduce que no debe asumir ninguna especial responsabilidad política.

Considero desenfocado el intento de discutir esa alegación de ignorancia, insistiendo en la idea, también formulada en la sentencia, de que su testimonio no es creíble. Ese debate solo tiene sentido en un juicio penal a la hora de determinar/modular una responsabilidad jurídica de este tipo. Pero es algo completamente intrascendente desde el punto de vista de la responsabilidad política. Y ello obedece, no solo porque en el ámbito político no haya presunción de inocencia (y efectivamente no la hay ni debe haberla), sino básicamente porque la responsabilidad política es objetiva, no subjetiva.

La idea de que la responsabilidad (en general) es más objetiva que subjetiva, es una idea clave que se encuentra en el origen de nuestra civilización, pero que en los últimos siglos ha sufrido una peligrosísima erosión. Tanto en Grecia como en Roma, lo único que importa es el resultado, al margen completamente de la intención. El principio es tan omnipresente que se extiende incluso a la responsabilidad penal, castigando en su inicio con el mismo rigor el homicidio voluntario que el accidental. Desde luego, en el ámbito político no admite ninguna excepción, como demuestra trágicamente el Edipo Rey de Sófocles, forzado al exilio por un hecho en el que no había concurrido la más mínima culpa por su parte.

Pese a las presiones del agustinismo político y la influencia del pecado en todos los aspectos de la vida social, entendido como falta moral voluntaria, Santo Tomás todavía es capaz de mantener el principio clásico objetivo en el ámbito político (aunque muy suavizado al aproximarlo a la negligencia). En la Summa Theologica (IIª.-IIae, Qs.62, VII), precisamente al analizar la responsabilidad derivada del robo, defiende que esta alcanza al que es causa indirecta del hecho, a saber “cuando no se impide lo que se puede y debe impedir, ya omitiendo el mandato, que reprimiría el hurto; ya negando el auxilio, con el que podría evitarse; ya ocultando el hecho acaecido”. Por eso son responsables “los gobernantes, que están obligados a custodiar la justicia, si por su descuido se multiplican los ladrones (…); porque las asignaciones que disfrutan son como estipendios instituidos para que mantengan la justicia en la tierra”.

Pero lo que la secularización hereda no es precisamente esta visión escolástica, sino la contraria basada en la voluntariedad y la culpa. Para Kant, el resultado tiene una importancia completamente subordinada a la intención. Y este principio, dominante desde entonces en la moral y en el Derecho penal, se extendió paulatinamente a territorios donde su aplicación es completamente improcedente, como el ámbito jurídico-civil, empresarial, e incluso político. Hoy todavía vivimos en la confusión, fomentada por el interés de los que se ven beneficiados por ella (desde Marck Zuckerberg, alegando que desconocía la cesión de datos a CA, a Mariano Rajoy).

No obstante, en las últimas décadas se han hecho esfuerzos doctrinales por delimitar campos y reivindicar la línea objetiva en la mayoría de ellos. Desde el punto de vista de la filosofía general podemos citar a Lucas, Domenech o Jonas. En el ámbito más específico de la filosofía jurídica merecen destacarse los trabajos de Honoré (Responsibility and Fault) y de Cane (Responsibility in Law and Morality). Precisamente Honoré defiende la perspectiva objetiva desarrollando el concepto de “outcome responsibility”, un importante intento de desvincular la culpa de la responsabilidad. Existen determinadas situaciones que funcionan como fuentes generadoras de responsabilidad con absoluta independencia de la culpa e incluso de los simples actos, como son la creación de un riesgo, la percepción de un beneficio, estar mejor situado que otro, etc. Pero entre ellas destaca la de asumir un cargo. Puede ser el simple cargo de padre o madre, o de Presidente de un partido, o de Presidente del Gobierno, pero cuando se acepta el cargo se asume una garantía por el resultado (al estilo griego) y correlativamente una responsabilidad por el fracaso, completamente al margen de las buenas o malas intenciones.

La perversa voluntad de confundir planos ha llevado al PP, por el contrario, a defender la “doctrina del fusible”, que consiste en diseñar la organización para blindar al Presidente de cualquier conocimiento por lo realizado en el ámbito económico, de tal manera que si existen malas prácticas solo se queme el tesorero, alegando los demás completa ignorancia de lo actuado. No obstante, esa voluntad de no querer saber o de dejar hacer, no solo se aproxima mucho a la culpa, al menos en su variedad de negligencia al estilo tomista, sino que exacerba al máximo el principio de responsabilidad por los “outcomes”: como si negarse a asumir la responsabilidad de vigilancia connatural al cargo eximiese (en vez de multiplicar) de la responsabilidad por el resultado.

Como demuestra la relación de hechos probados (no vamos a repetirlos), el resultado es tenebroso y la responsabilidad política del Sr. Rajoy inconmensurable: por defraudación de dinero público, por percibir un beneficio ilegítimo, por trucar la competición electoral, por generar ineficiencias en la contratación pública, por defraudar al Fisco y, sobre todo, por deteriorar hasta el infinito el prestigio de nuestras instituciones, clave de bóveda de la convivencia democrática.  La cuestión ahora es cómo liquidarla.

La responsabilidad jurídica civil se ventila con la restitución. La penal se verá en su momento, en su caso. La moral queda para el ámbito personal. Pero “responsabilidad” viene de “respuesta”, y en el ámbito político, para la gravedad de estos hechos, no cabe otra respuesta que la dimisión. Sin que sea posible acudir al socorrido refugio de volver a presentarse a unas elecciones con la finalidad de que el baño electoral cure todos los pecados, interpretando de manera espuria el voto conservador que, con la pinza en la nariz, apoya una (supuesta) línea política, como medio para cancelar su responsabilidad personal. En ese caso, aunque hipotéticamente el PP sacase mayoría absoluta con Rajoy como candidato, la “respuesta” todavía quedaría pendiente. (Otro tema es la responsabilidad de los electores, pero eso queda para otra ocasión).

Pero si también para dimitir el Sr, Rajoy se mostrase nuevamente irresponsable, como parece,  entonces será responsabilidad de la clase política adoptar las medidas necesarias para que los ciudadanos podamos pronunciarnos de inmediato. En democracia, las graves crisis reputacionales que afectan al sistema solo se resuelven votando.

 

Tormenta política: las consecuencias de la sentencia del caso Gürtel

La sentencia del caso Gürtel ha generado una tormenta política que abre un grave periodo de incertidumbre en la vida política española. La sentencia, contundente y detallada, establece con claridad las responsabilidades penales de una serie de  dirigentes del Partido Popular que alcanzan a la época en que el actual Presidente del Gobierno era el máximo responsable del partido. No solo eso, la sentencia considera que su testimonio (prestó declaración como testigo) no es creíble a la vista de los hechos probados.

Lo cierto es que en cualquier democracia el relato y las condenas contenidas en esta sentencia harían tambalearse a cualquier gobierno en la medida en que dañan la credibilidad y legitimidad del partido que lo sostiene y de forma muy destaca de su Presidente. Efectivamente, no se trata de «casos aislados» ni de unas cuantas  «manzanas podridas» sino de una trama de corrupción instalada en el corazón del  PP y con ramificaciones en las instituciones. En definitiva, se trata de una forma de hacer las cosas que ya no se considera tolerable en España en este momento lo cual, pese a todo, dice mucho del progreso democrático que hemos experimentado en estos años como sociedad.

Quizás eso explica el que pese a que los hechos apuntaban en esta dirección la ciudadanía en general y los partidos políticos de la oposición en particular hayan reaccionado con contundencia frente a una sentencia que describe de forma inequívoca una trama de corrupción institucional. Efectivamente , más allá de los concretos delitos por los que se haya condenado (el delito de corrupción como tal no existe en nuestro Código Penal y siempre es más fácil encontrar pruebas de delitos de fraude fiscal y de blanqueo que de cohecho por ejemplo) y de tecnicismos jurídicos más o menos complejos (como la participación a título lucrativo de Ana Mato o del propio PP, lo que quiere decir que sin ser responsables criminales han obtenido un beneficio o aprovechamiento ilícito derivado del delito cometido por otro) la sentencia es jurídica y políticamente demoledora.

El problema, además, es que el gobierno, además, se encuentra en minoría sostenido por un pacto de legislatura con Ciudadanos, su máximo rival y aspirante a sustituirle y que ya ha anunciado que le retira su apoyo. Las consecuencias por tanto son de enorme gravedad, máxime si se tiene en cuenta la situación en Cataluña y la actual composición del Parlamento, que dificulta la articulación de una alternativa viable de gobierno salvo quizás para una convocatoria inmediata de elecciones. Esto no altera el hecho de que será difícil aunar las distintas estrategias a corto plazo de partidos que son competidores electorales entre sí y que el esfuerzo que se va a exigir a la sociedad española y de sus representantes políticos para superar esta etapa va a ser muy importante.

Desde Hay Derecho una vez más queremos insistir en que la legitimidad y la estabilidad de cualquier gobierno democrático pasa, además de por los votos, por el respeto al Estado de Derecho. En ese sentido, pensamos que la sociedad española empieza a entender tanto en el caso del independentismo catalán como en el de la corrupción institucional que la democracia no es posible si los que tienen el poder no respetan las reglas del juego.