La libertad de expresión en España ¿está en peligro?

En las pasadas semanas se han producido una serie de acontecimientos – condena del rapero Hasél, juicio de la  tuitera Cassandra, rapero Valsonyc, caso Fariña, retirada de las fotografías de Arco -, que han alimentado el debate de si existe o no una restricción a la libertad de expresión en España.

La libertad de expresión ampara no sólo aquellas expresiones que pueden agradar, sino también aquellas otras que pueden inquietar u ofender al Estado o las Instituciones (portavoz de Jueces para la Democracia, Ignacio González Vega).

Entra dentro de lo probable que nuestro T.C. rechace el recurso de amparo de Hasél y deniegue el amparo al rapero. La Jurisprudencia  de éste Tribunal no resulta muy esperanzadora (SS 41/2011;  73, 79, 140 y 151/2014; 65 y 177/2015, 112 y 226/2016, 2/2017). En todas estas sentencias o se rechaza la declaración de inconstitucionalidad de alguna norma presuntamente vulneradora de la libertad de publicación o expresión, o se deniega el amparo por desestimación del recurso planteado por el condenado en Jurisdicción.

El panorama no resulta muy esperanzador para la protección de ese derecho. Estas sentencias restringen ese derecho fundamental por considerar – como dice en su voto particular un magistrado – que determinadas “injerencias represivas en su ejercicio eran necesarias y proporcionadas”. Sigue diciendo ese magistrado en su voto particular a la STC  112/2016 que “… estos derechos están íntimamente ligados a la democracia y son uno de los mejores indicadores de su calidad. Todo proceso de democratización comienza con la expansión de los derechos a la libertad de expresión e información por constituirse en una regla de reconocimiento inherente a ese sistema. La libertad de expresión , como tantas veces se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional y en la internacional de los derechos humanos, es uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Todo proceso de deterioro democrático, en contraposición, comienza con la restricción de estos derechos.”

Sin perjuicio de la consideración que las palabras o escritos juzgados o emitidos nos puedan merecer – que para la gran mayoría pueden ser inapropiados, groseros, o rechazables -, lo cierto es que la cuestión no es la de juzgarlas de buen o mal gusto, sino de si deben estar amparadas por un Derecho fundamental en cualquier democracia, cual es el de la libertad de expresión e información.

Una vez decidida esta primera cuestión, la siguiente es la de si este derecho ha de tener o no algún límite, o si por el contrario se trata de un derecho de carácter absoluto.

Bien, respecto de la primera, mi opinión es que el principio general que debe presidir este derecho a la libertad de expresión e información es el de prevalencia de este derecho sobre cualquier otro, pero sujeto a limitaciones con lo que se configuraría ab initio como un derecho que no tiene carácter absoluto. No obstante sus limitaciones deberían de ser establecidas como sí tuviese ese carácter de absoluto, es decir las limitaciones a su ejercicio deberían ser tasadas y ponderadas en su aplicación por los tribunales.

Ésta, a mi juicio, debe ser su interpretación constitucional como punto de partida. Después vendrían sus contadísimas excepciones por vía jurisprudencial. Al contrario de lo que a mi parecer ha hecho nuestro TC cuando se ha enfrentado o ha tratado de dimensionar este derecho. Es muy distinto partir de la idea de que se trata de un derecho que no tiene carácter absoluto y que “debe” estar sometido a excepciones, que partir de una posición de respeto absoluto a tal derecho estableciendo alguna excepción para evitar el abuso del mismo.

Hace unos días hemos vuelto a recibir un correctivo del Tribunal europeo de Derechos Humanos al contradecir a nuestros tribunales ( en 2015, nuestro TC había desestimado el amparo) y sentenciar que quemar fotos del Rey no constituye un delito, sino una forma de libertad de expresión política. “La libertad de expresión se extiende a informaciones e ideas que ofenden, chocan o molestan”, dice la sentencia, “el pluralismo, tolerancia y amplitud de miras” son esenciales en una sociedad democrática.

El artículo 10 del Convenio de Roma para la protección de los derechos humanos, expresa:

Libertad de expresión

  1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
  2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y

responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

Como vemos las posibles restricciones son numerosas y de gran calado.

En nuestro Derecho además de ese Convenio, encontramos numerosas excepciones a este principio que estarían delimitadas por el respeto a aquellos derechos que nuestra legislación acentúa, como son:

/ La protección jurídica a la infancia. Art 20.4 y 39 de la CE.

/Protección al honor, con límites casuísticos y ponderados. Arts 18.1, 9.1, y 53.1 de la CE.

/ Derechos que resultan de la ley 5 de mayo de 1982 , ley orgánica sobre protección al derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

/ Derecho a la verdad. Impide la difusión o rectifica la información falsa

/ Libertad de expresión en el terrorismo. Art 578 del C. Penal, en relación con los arts 571 a 577.   ( LO 7/2000, de 22 de diciembre). Además según el TEDH la incitación, justificación pública del terrorismo o del uso de la violencia no pueden ser protegidas por el art 10 del Convenio.

No hay que olvidar que coadyuvan a la protección del derecho a la libertad de expresión, actuando como límites de este derecho:

/El derecho a la protección de datos

/ La protección que los derechos reconocidos en el art 20 CE, que disfrutan de dos garantías específicas: la prohibición de censura previa y el secuestro judicial de publicaciones.

Es obvio que los límites a ese derecho que yo considero en su respeto como si fuera de carácter absoluto, aunque sólo sea una configuración de salida, de utilidad en su aplicación y de necesidad ontológica, son suficientes, pero ¿su configuración jurisprudencial es ponderada? En mi opinión no lo es.

Quizás conviniera adoptar por parte de nuestro TC, el llamado “test de Estrasburgo” que actuaría, tal y como señala el TEDH como unas pautas para la restricción a ese derecho. Unificaría la jurisprudencia europea y fortalecería el respeto a los derechos humanos.