De la invención de la rueda o la motivación de las sentencias judiciales

A veces tenemos algo enfrente de las narices y no lo vemos. La mente humana funciona así. Un clásico ejemplo es el que relata el antropólogo Lévi-Strauss sobre la América precolombina: cuando los descubridores españoles arribaron al Nuevo Mundo, se sorprendieron de que los amerindios desconocieran la rueda. Pues bien, la rueda sí la conocían, lo que se les escapaba era su uso militar o comercial. En varios yacimientos arqueológicos de ultramar se han exhumado juguetes montados con ruedecillas que servían para que los niños se divirtiesen. Eso sí, jamás se les ocurrió armar un carro de combate al estilo asirio.

Mutatis mutandis, algo parecido ocurre en la administración de justicia española. Es cierto que hacen falta medios materiales. Pero, no menos, imaginación y valentía para arrojar lastres y apercibirnos de lo obvio. Sin ir más lejos: la motivación de las sentencias.

Vaya por delante que debemos enorgullecernos de las garantías conquistadas en un país como el nuestro donde los jueces explican sus pronunciamientos. No sucede lo mismo en el sistema anglosajón (common law), pues el jurado resuelve la culpabilidad o inocencia sin exteriorizar sus razones. Pero, sin ir más lejos, es célebre la orden que nuestro monarca ilustrado, Carlos III, impartía a sus señorías para que no se molestasen en fundamentar sus fallos. Las cosas han cambiado. Afortunadamente.

Con todo, tal como está concebido el actual modelo español, el deber de motivación impone una carga onerosísima sobre las espaldas de nuestros magistrados. Tras una fatigosa mañana de largas y complicadas vistas, no termina el trabajo del juez al desalojarse por fin la sala, sino que es entonces cuando empieza la más dura faena: en casa, por la tarde y durante los fines de semana, tiene que ponerse a redactar sus sentencias. A veces, auténticos ensayos dignos de una publicación académica. Y lo malo es que, con más frecuencia de lo que suponemos, apenas sirve para nada.

Y ello porque las partes en ocasiones alcanzan un acuerdo y la sentencia deviene firme en el acto; otras porque el magistrado, recién finalizado el juicio, no concibe dudas acerca de la solución al litigio.

¿Qué hacer, pues?

Hay un remedio: permitir que el juzgador, celebrada la vista, dicte sentencia razonada in voce (de viva voz). En realidad, ya existe previsión legal al respecto para los delitos leves. La novedad seria que no se vería obligado a redactar él mismo más tarde su resolución por escrito. La trascribirían los funcionarios del órgano jurisdiccional o un cuerpo de amanuenses judiciales. No olvidemos que nuestras audiencias públicas ya se registran en soporte audiovisual. E, insistamos, no se pretende prescindir de la motivación sino de mutar su forma: de escrita a oral. Con las nuevas tecnologías las palabras ya no se las lleva el viento.

Ni que decir tiene que semejante propuesta solamente valdría para los casos más fáciles, no para los difíciles (hard cases) que enseña Ronald Dworkin. Pero es precisamente esa masa de asuntos de menor complejidad, civiles y penales, la que retrasa nuestra justicia, anega los juzgados y asfixia la vida privada de nuestros jueces. Una reforma de esta índole costaría muy poco y rentaría mucho.

En cualquier caso, el juzgador sería libre de elegir cada vez entre fundamentación oral o escrita, según su prudente criterio. Nunca decidiría inmotivadamente cual monarca absoluto. Por otro lado, las partes gozarían de la facultad de obtener siempre la transcripción judicial pues, si no, se obligaría a los abogados a consumir gran tiempo reproduciendo una y otra vez el metraje durante la preparación de los recursos. Por desgracia, es lo que padecen los jueces con la fanática política del “papel cero”.

No se piense que esta propuesta sería revolucionaria. Nuestro legislador la ha positivado, si bien para un supuesto muy específico: el artículo 127ter.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Un redondo acierto legal arrumbado hasta ahora cual juguetito infantil en el trastero de las curiosidades procesales. La idea es extender una norma similar al resto de las jurisdicciones, garantizando el derecho de las partes a la transcripción íntegra tanto del fallo como de los fundamentos jurídicos pronunciados oralmente.

¿A qué estamos esperando para la reforma, a la llegada de los españoles?

 

Consultoría política y arte de gobernar (reproducción del post en Voz Pópuli de Rafael Jimenez Asensio)

 

“El poder no cambia a las personas, solo revela quiénes verdaderamente son” (Pepe Mujica)

Ha emergido una estrella en el firmamento político. No es nueva, pero ha empezado a brillar con luz propia. Se llama Iván Redondo Bacaicoa. Consultor político que, ya en dos ocasiones, ha pasado a engrosar la estructura de sendos gobiernos (primero del PP extremeño y ahora del PSOE nacional). Relativismo en la era de la postpolítica. No es muy normal que los Consultores políticos en España se vistan con el traje de cargos públicos de un partido, menos aún de dos tan distantes ideológicamente. La Consultoría política bien es cierto opera en el mercado y en ese tipo de actividad las siglas de la firma se compran (mejor dicho se contratan). El triple salto mortal es pasar a la nómina pública. A la postre, eso es el anuncio de un entierro profesional como consultor y su conversión acelerada en político de trinchera, por mucho que alguien pretenda elevarse. Aquí nadie olvida. Y menos en esas alturas.

 

A pesar de ser una persona relativamente joven, más aún en el parque jurásico de la política española, sus éxitos profesionales son incontestables. Ha leído perfectamente el tablero político y llevado al actual Presidente del Gobierno directamente hacia La Moncloa, pero no solo. Ha hecho muchas más cosas. Tanto como conducir a las mejores posiciones electorales a una persona que defendía un discurso de tintes xenófobos (Albiol), así como aupar al trono a un presidente que viajaba a ver a su “amiga” (prensa dixit) a las islas con cargo al erario público (Morago). Ambos casos, con sus enormes diferencias, presentan ciertas similitudes. Tras el éxito electoral, vinieron sendos fracasos. También ha hecho el caldo gordo (o, al menos, guiños evidentes) a Podemos, pero con poco éxito (salvo la viral entrevista). Y ahora, de nuevo, se ha aplantillado temporalmente en los Presupuestos públicos, transformándose en  asesor áulico del Presidente del Gobierno.

 

Pero permítanme una maldad más. Comunicar excelentemente o ganar elecciones por goleada o, incluso, promover insólitamente el triunfo de una moción de censura, no es gobernar. Lo dijo muy bien Daniel Innerarity, en ese libro tan sugerente que es La política en tiempos de indignación. La política en España vive sumida perennemente en la pulsión electoral. Todo se hace en política a través de esa clave. Sobre qué hacer con el poder cuando se ha conseguido, es algo que no se piensa. Se improvisa. Y a nadie interesa. La dirección del Gobierno está preñada de amateurismo y de decisiones caprichosas, cuando no precipitadas. Y así nos va. La política se ha convertido en golpes de efecto continuos, espectáculo constante e impactos instantáneos a golpe de clic. Y en esa clave contratar consultores de comunicación (o de “asuntos públicos”)  es una necesidad existencial de unos políticos que saben a ciencia cierta que ganar elecciones es lo importante. Gobernar es un verbo que se conjuga con más dificultad, pues para hacerlo se requieren otras herramientas y un marco conceptual diferente. Pero lo importante, al menos para la política miope, es alcanzar el poder, pues allí está la gloria y la monopolización del foco mediático. Además, entra en juego la máquina repartidora de innumerables cargos públicos, como analizó tempranamente Weber y confirmó en fechas más recientes Peter Mair: los partidos se institucionalizan y quien no toca poder sufre o, incluso, desaparece. No son épocas de fidelidades, menos aún políticas. Comprobado está.

 

No cabe duda que un Director de Gabinete de un Presidente no solo es quien lee bien el tablero político o alimenta de discurso político al Jefe, con el cual está umbilicalmente unido. Es bastante más. Cualquiera que haya estudiado mínimamente el funcionamiento de esas estructuras de asesoramiento al político que gobierna (su «estado mayor»), lo sabe perfectamente. Por de pronto quien ocupe un puesto de tales características debe acreditar una serie de competencias que así, a simple vista, no parece que se den en la persona en cuestión. No porque no las pueda adquirir (algo que inevitablemente lleva tiempo; aunque su rapidez de aprendizaje está fuera de toda duda), sino simplemente por una razón biológica e intelectual: salvo personas que han hecho una carrera profesional de altísima exigencia (una vez más viene a la mente el nombre de Macron), por lo común alguien de tales edades no ha tenido tiempo material de interiorizar ni menos aún de leer o entender todo lo necesario para afrontar unas responsabilidades como las que le han sido asignadas. Pues no es realmente un puesto político, es algo más; ya que es quien debe guiar o conducir mediante propuestas y medidas el discurso de la Presidencia del Ejecutivo del Estado, así como liderar toda la macro estructura de “fontaneros” de La Moncloa y proyectar esas políticas sobre los distintos departamentos, supervisando su ejercicio, aparte de leer razonablemente el complejo tablero internacional y económico. Amén de garantizar un Gobierno asentado en el Parlamento, como decía Schumpeter, en una “pirámide de bolas de billar” (una minoría parlamentaria absoluta). Tareas ímprobas y exigentes, que requieren una elevada concepción en “asuntos de Estado”, conocer las “tripas” del poder y no solo su cara o piel.

 

Nadie pondrá en duda que ese flamante Jefe de Gabinete sepa leer partituras políticas, como así se ha acreditado sobradamente, pero eso es algo distinto a dirigir una orquesta. Los conocimientos epidérmicos no sustentan diagnósticos certeros, sino intuiciones que, en edad aún temprana, pueden ser totalmente equivocadas, como muy bien expone mi buen amigo Mikel Gorriti, asimismo donostiarra. La intuición sénior nada tiene que ver con la intuición junior, aunque esta vaya madurando. Es ley de vida. Y comprobada empíricamente.

 

Ciertamente, se me objetará a lo anterior, que Iván Redondo ya ejerció como Secretario General de la Presidencia del Gobierno Morago en Extremadura. Sin duda, fue un banco de pruebas para conocer los entresijos administrativos del poder, pero de una Comunidad Autónoma. No lo olvidemos. Puede que ello le graduara en el conocimiento de lo público desde el patio de butacas burocrático, superando su visión de anfiteatro electoral. Convendría hacer un chequeo de su paso por esas responsabilidades, donde dio, por cierto, severos mamporros  (por no ser más expresivo) al primer partido de la oposición, entonces el PSOE extremeño. Y para remover más las ya agitadas aguas, ha propuesto como directivo “monclovita” a un colaborador suyo que llenó en su día de improperios al actual partido en el poder. El retrovisor de las redes sociales sigue mostrando las grandezas y miserias de cada cual.  Los tiempos cambian, amigo. Y en política los amores son pasajeros. Cada vez más por lo que parece. El mundo líquido de Bauman hecho mensaje político.

 

En fin, veremos qué da de sí. No les oculto que albergo dudas sobre la idoneidad de la decisión tomada. Para dirigir cabalmente cualquier organización (más aún la locomotora del Gobierno y de la Administración Pública), se requiere – como expuso Mintzberg- Arte, Ciencia y Visión. Todos esos atributos solo se adquieren, como subraya el profesor canadiense, con muchos años de experiencia y, asimismo, de lectura o estudio. Para ser Maquiavelo –como dice un buen amigo- se necesitan muchas lecturas y reflexión detrás. Pronto sabremos a qué ha venido. Intuyo que no a transformar las instituciones públicas ni a impulsar la innovación organizativa o tampoco a lanzar mensajes éticos que solo con el ejemplo predican (Javier Gomá). Más bien creo que su inserción en el Ejecutivo y en un puesto tan estratégico es muy evidente: en un mandato corto, vender imagen y comunicar velozmente lo que interesa oír a una mayoría de ciudadanos que sea suficiente como para poder reeditar el gobierno (esta vez largo) tras un proceso electoral que el Presidente convocará cuando el viento sople a favor. Como escribió inteligentemente Bagehot, en un sistema parlamentario de Gobierno, el arma letal por excelencia es el decreto de disolución de las Cámaras. Y ese botón solo lo puede activar Pedro Sánchez.

 

Reconozco que parto de presupuestos conceptuales muy distintos a los de esa nueva estrella de la política, también sin duda de muchos más años y de un recorrido profesional muy distinto y distante. NI mejor ni peor, simplemente diferente. Resido en la misma ciudad  en la que nació Iván Redondo. Y de allí también es el prestigioso pintor y escultor  Andrés Naguel quien, en una entrevista al Diario Vasco tras la capitalidad europea 2016,  expresó una idea que no me canso de repetir allí por donde voy: después de los cohetes o de los fuegos artificiales, tan queridos y mimados en la Semana Grande de Donostia-San Sebastián, viene el humo. Esperemos que eso no sea lo que nos depare la política gubernamental que se está gestando. Por el bien del país y por el bien de todos, también de la propia socialdemocracia. Y no menos de la buena política. La de verdad. No la impostada.

¿Debe pedir perdón el abogado de la Manada?

Hay discursos ciertamente peligrosos, que a base de repetirse constantemente en los medios de comunicación y las redes sociales, pueden terminar instalándose en el imaginario popular. Me refiero a la reciente oleada de ataques al Poder Judicial y el cuestionamiento constante de algunos de los principios básicos sobre los que se asienta el Estado de Derecho. Hemos tenido que escuchar atónitos cómo un (ex) Ministro de Justicia señalaba públicamente a un juez (ver aquí), o como la Portavoz del nuevo Gobierno insinuaba recientemente que el Gobierno podría personarse como parte en defensa de las víctimas, dando a entender que la Fiscalía no estaría cumpliendo el papel que le atribuye la Constitución (ver aquí).

Pero la tormenta de populismo no se detiene en los ataques al Poder Judicial o al Ministerio Fiscal. Ahora, los opinadores que llevan meses hablando de jueces machistas y justicia patriarcal, parecen haber puesto en el punto de mira a al letrado encargado de la defensa de algunos de los imputados en el caso de la Manada. La semana pasada, a propósito de la publicación del auto de la Audiencia Provincial de Navarra, un tertuliano se preguntaba si el abogado pediría perdón en el caso de que la condena de sus clientes fuese finalmente confirmada en vía de recurso. Definitivamente, ha llegado el turno de los abogados.

Sin duda, ésta es una cuestión que afecta de manera muy especial a la salud del sistema democrático. El derecho de todo imputado a la defensa letrada es una garantía indispensable para evitar la arbitrariedad en la toma de decisiones y el poder ilimitado y despótico del Estado. Así lo reconocen todos los textos internacionales suscritos tras la devastación de la Segunda Guerra Mundial, como el artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, cuando dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a “defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan”. También, en un sentido muy parecido, se reconoce el derecho a asistencia letrada a toda persona acusada de un delito en el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966.

Nuestra Constitución reconoce a todos los ciudadanos un conjunto de derechos que forman parte del corazón mismo del estado liberal: “a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia” (art. 24.1 CE). El derecho de defensa aparece igualmente reconocido como un derecho fundamental del detenido (art. 17 CE), en una fase previa a la inicialización del proceso penal.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo también ha hecho hincapié, en numerosas ocasiones, en la “especial relevancia” que tiene “el sagrado derecho de defensa” en el proceso penal (SSTS 821/2016, de 2 de noviembre, 79/2012, de 9 de febrero y 263/2013, de 3 de abril). Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que “el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión” (STJUE de 14 de septiembre de 2010, caso Azko y Akcros).

El papel del abogado es imprescindible para que todos esos derechos puedan materializarse y tomar forma. Sin abogado, no puede haber garantías procesales; sin abogado, no puede haber contradicción; sin abogado, no puede haber derecho de defensa ni práctica de pruebas; sin abogado, no hay, en definitiva, presunción de inocencia. La pretensión legítima del Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas delictivas solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de Derecho.

Ahora que está tan de moda decir que los operadores jurídicos (especialmente jueces y fiscales) necesitan formarse en “perspectiva de género” o, incluso, como apuntaba la Ministra de Justicia, que son necesarias «reformas mentales» (ver aquí) –expresión ésta cuando menos inquietante-, quizás no estaría de más que algunos opinadores (incluidos políticos y representantes públicos) recibiesen una formación mínima en Derecho. Quizás así podrían evitarse afirmaciones tan imprudentes como que “la libertad de la manada es un insulto a la mujeres” o que “la justicia es una mierda” (ver aquí). Aunque quizás no sea tanto un problema de falta de formación, si tenemos en cuenta, por ejemplo, el desahogo en las redes sociales de la Alcaldesa de Madrid (jueza con una dilatada experiencia en la jurisdicción penal), señalando que “es incomprensible que se desoiga la crítica social generalizada” (ver aquí).

Quizás convendría hacer pedagogía y explicarle a los ciudadanos las ventajas del principio acusatorio, frente a un sistema inquisitorial, en el que el juez que instruye la causa (y juzga) forma parte activa del proceso o, lo que es lo mismo, toma partido (esto ya lo hemos vivido y no hace tanto tiempo). O por qué es preferible un sistema garantista –en el que el imputado es “presuntamente inocente” y no “presuntamente culpable”, hasta que recae sentencia firme- en el que decide un juez, independiente y predeterminado por la Ley, a la justicia de la turba, donde las decisiones sobre la libertad y las haciendas se toman al albur del parecer de la masa enfervorecida.

Sin perjuicio de todo lo anterior, defiendo que cada cual siga diciendo y opinando lo que estime pertinente, como no podría ser de otra forma en un Estado que debe respetar la libertad de expresión de todos los ciudadanos (art. 20 CE). Con esto quiero decir que, del mismo modo que algunos seguirán hablando de jueces machistas o de la legitimidad del sentir popular, algunos estaremos atentos y pendientes, preparados para denunciar los riesgos que implican ciertos mensajes desairados, que apelan más a las vísceras que a la razón.

Por último, respondiendo a la pregunta que planteaba en el título del post: no, el abogado de la Manada no tiene (ni tendrá) que pedir perdón, pase lo que pase finalmente con la condena de sus clientes, sea revocada o confirmada. Más al contrario, puede sentirse orgulloso de haber hecho bien su trabajo y de haber sido depositario y custodio del sacrosanto derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin duda, con total independencia de que sus clientes sean finalmente condenados o absueltos, mi compañero podrá caminar con la cabeza alta, sabedor de la importancia de su oficio para la conquista de una verdadera Justicia.

La economía colaborativa y el imparable poder de compartir

Soy, por consiguiente, tu caro huésped en el centro de Argos, y tú lo serás mío en Licia cuando vengas a mi poblado

 La Iliada. Homero, siglo VIII a. C.

 

La “economía colaborativa” o “economía de compartir” no es nueva. En un planeta tan viejo y frágil como el nuestro, pocas cosas lo son.

Desde el origen de la humanidad, nuestros antepasados han compartido cosas. Todos los humanos, en algún momento, hemos puesto en común nuestras posesiones. La casa, el buey para arar o las herramientas de caza. Nos hemos regalado o prestado bienes y servicios que no estaban siendo utilizados. Bienes económicos –“recursos escasos” – que eran empleados por parientes, amigos o miembros de la tribu antes de la aparición de la “economía de mercado”. Mucho antes de la invención del dinero.

Prestar no es fácil. Todos los niños lo saben. Económicamente, se debe tener un activo infrautilizado y la suficiente confianza mutua. Quien presta una herramienta espera que no se la rompan. Tiene la expectativa de que se la devolverán. Quien regala, confía en que se hará buen uso de su generosidad. Quizá espera recibir en el futuro un trato similar por la misma persona o un tercero del grupo.

Tenemos ejemplos en la literatura mundial. La Iliada de Homero cuenta el caso de los abuelos de Glauco y Diómedes que se prestaron la vivienda. Ese hospedaje creó un vínculo social que, años después, de forma inesperada, evitó la lucha a muerte de sus nietos a las puertas de Troya. Recordamos también el servicio de guía turístico –de cinco estrellas– que prestó Virgilio a Dante. Siglos antes del inicio de la era digital.

Son anécdotas. En el pasado, aunque se compartía, había menos bienes infrautilizados que en la actual era de la abundancia. El número de coches, casas o herramientas era inferior. Pocas familias, si acaso, tenían una propiedad. Al mismo tiempo, las relaciones de confianza estaban limitadas a grupos reducidos unidos por vínculos personales de confianza. Grupos sociales homogéneos, con pocos miembros.

En esa situación, durante siglos, la “economía colaborativa” fue una fábula. Una actividad marginal sin repercusión en el sistema económico. Los costes de búsqueda y de transacción, junto a la información asimétrica —es decir, no conocer suficientemente al prójimo— esterilizaban numerosos intercambios, sin llegar a plantearlos.

La digitalización y las plataformas colaborativas aportan las patas que faltaban en la mesa coja de la “economía del compartir”. Con sus sistemas masivos de reputación online, la economía colaborativa del siglo XXI incrementa a nivel mundial las relaciones de confianza entre desconocidos. Su organización como plataformas hace aflorar recursos infrautilizados –gracias a la dinámica propia de mercados de varios lados–. Su carácter digital permite el empleo de grandes cantidades de datos, (Big Data), la gestión dinámica de precios, rutas, ofertas, que permiten un ajuste más preciso y eficiente de las necesidades y recursos de los ciudadanos. Estos intercambios se producen también de una forma más equitativa.

La economía colaborativa es más amplia y poderosa que las cansinas polémicas entre Uber y el Taxi. Hay plataformas y modelos de negocio que no son economía colaborativa. Son utilización digital y más eficiente de antiguos recursos analógicos. Por ejemplo, el modelo actual de Uber y Cabify en España. Es otro modelo de negocio que tiene utilidad social, pero no es economía colaborativa.

Se está convirtiendo en una cortina de humo para esconder el tema fundamental: El progreso tecnológico permite a los ciudadanos ser más libres y a la sociedad utilizar más equitativa y eficientemente su tiempo y sus pertenencias.

Hay pocas cosas novedosas en el planeta. Tenemos la fortuna de ser testigos de una de ellas. La revolución digital lo es. Convertir “ideas” en datos digitales –unos y ceros– y tratarlos informáticamente de forma masiva, veloz y barata, implica una nueva era. Esta disrupción, con su epicentro en Internet, ha originado un tsunami de innovaciones. Sistemas de pago en línea, teléfonos inteligentes, GPS, código abierto, redes sociales y una interminable legión de invenciones conexas potencian la digitalización. Se retroalimentan.

La rápida progresión de la tecnología asusta. Los humanos deseamos el progreso, pero casi siempre desconfiamos del cambio. La digitalización no es una excepción. Ha acelerado la velocidad del cambio. Su desarrollo afecta a todos los sectores de una forma sin precedentes desde la Agricultura y la Ciudad en el Neolítico, desde la aparición del Mercado o el inicio de la Ciencia.

Hay incógnitas con la revolución digital, por ejemplo, en la apasionante inteligencia artificial. No todo es siempre y necesariamente positivo. No lo fue en las grandes revoluciones tecnológicas previas y tampoco lo será con las futuras. Pero al final, la sociedad es hoy más rica y libre gracias al progreso tecnológico.

La economía colaborativa no debe compararse con un bien absoluto, sino con la situación actual de los ciudadanos utilizando sus recursos. Con esa forma correcta de analizar, la economía de compartir es netamente positiva.

Estos modelos de negocio conceden a los ciudadanos una especie de superpoder. Dotados de un teléfono móvil, una app y acceso a internet, cualquier ciudadano del mundo es capaz de invocar credibilidad suficiente para lograr que otra persona le ceda su casa en Berlín o un coche en Nueva York. Es una habilidad que disgusta a los viejos poderes económicos instalados. A pesar de sus ventajas sociales y medioambientales. A pesar de mejorar el acceso de la población a bienes que necesitan o desean.

La digitalización de la “economía de compartir” mejora el bienestar. Han aparecido plataformas digitales de carácter colaborativo –como Homeaway o Drivy, Airbnb y Blablacar, Wallapop, Uberpop o Lyft–. Estas nuevas formas de actividad social tienen impacto en la vida diaria de millones de personas y en su prosperidad. Mejoran el tejido social y la confianza en el prójimo. Requieren menos intervención de recursos públicos. Los ciudadanos disfrutan de mayor libertad a la hora de satisfacer sus necesidades y lograr ingresos.

Hay plataformas basadas en el trueque o en el regalo, pero el dinero –inventado hace más de 11.000 años– tampoco es ignorado por las plataformas. El dinero tiene la ventaja de ser la unidad de cuenta, el coste de oportunidad del resto de los bienes y servicios que pueden adquirirse. Es el medio de pago más eficiente, con lo que es normal que sea utilizado por las plataformas. Da más poder a los ciudadanos al reducir los costes de búsqueda y transacción. Cuando un lobby pide excluir el dinero, lo que pretende es oprimir este movimiento social y su capacidad competitiva. Su ambición, al exigir trueque y gratuidad (sin aplicársela a ellos mismos), es reducir el atractivo de las plataformas, sin ninguna ventaja para los usuarios.

El dinero tiene otra ventaja social. Es fácilmente gravable por las Haciendas públicas de todo el mundo. En particular en Europa, necesitada de recursos fiscales de carácter digital.

La economía colaborativa es una “gallina de los huevos de oro”, viva y ponedora. Vía impuestos y cotizaciones sociales se acoplaría fácilmente al sistema fiscal y de protección social. Podría facilitar el mantenimiento de la economía social de mercado. Por su volumen masivo y carácter paneuropeo, está capacitada para desencallar las perspectivas financieras que se están negociando en Bruselas.

Las rentas generadas por los usuarios en estas plataformas son trazables. Están atornilladas al territorio. Debido a su geolocalización, su carácter reducido y a la participación de personas con intereses coordinables, pero contrapuestos, son rentas que no tienen incentivos para huir del país. Están sólidamente cosidas, con bramante digital, a la bolsa del erario público. Su gestión no sería administrativamente costosa. Basta abrir la bolsa pública y facilitar su ingreso. Con todas estas ventajas, ¿por qué no se aprovecha?.

En mi opinión, debido al descomunal esfuerzo económico de los lobbies para desprestigiar esta forma de colaboración. Los grupos de presión instalados con una tecnología previa, menos equitativa y eficiente, han elegido en España la vía equivocada, pero cómoda. Algunos de los vendedores tradicionales de “trayectos en coche”, de “lugares temporales para dormir” o de “servicios de conversión de ahorro en inversión” buscan prohibirla. No desean que las personas tengan opciones. Consideran que el mercado es suyo, pues llegaron primero. Esta estrategia desea arrinconar a la economía colaborativa, disfrazándola de enemigo neoliberal o neocomunista, según la audiencia a persuadir. Una vez acorralada, se pretende eliminarla jurídicamente, instrumentalizando para ello a cualquier administración que se preste a emitir normas excesivas.

¿El objetivo es “sólo” prohibir la competencia y mantener un acceso privilegiado al agujereado bolsillo del ciudadano?. Desde la óptica privada, así es, pero el resultado sería aún más grave. El poder imparable de la tecnología digital implica que, para extirpar la competencia, los grupos de presión deben forzar a las administraciones a prohibir la libertad en cosas esenciales: a quién alojas en casa, a quién llevas en coche, o quién tiene acceso a la energía eléctrica de tu placa fotovoltaica. Desprestigiar mediáticamente a la economía colaborativa embutiéndola en un disfraz disparatado tiene coste social. Reducirla a multinacionales con sede en Delaware es una trampa. Se trata de la economía de las familias. Se trata de la libertad de las personas, del uso más libre de los propios coches, las propias casas, en ambientes de confianza social.

Se emplean excusas cada vez más peregrinas, como que los ciudadanos no pagan impuestos, que son inseguras o que destruyen empleo. Se manipulan argumentos sin conexión con la realidad económica y social pero que, en un ambiente político débil, de “hechos alternativos” y concentración de intereses, están sacando réditos jurídicos a través de normas enfermas. Esta demagogia también adquiere resonancia en algunos medios de comunicación. Generalmente, en aquéllos que en su propio sector se encuentran igual de desorientados con la revolución digital y las nuevas formas de negocio que origina.

Las Administraciones Públicas deben seguir más las razones de interés general —y a la Unión Europea (aquí, aquí y aquí)—. Es fácil aprovechar la economía colaborativa para los ciudadanos, la recaudación y la innovación dinámica en la sociedad y la economía.

En la era digital, el poder coactivo del sector público tampoco debe restringir injustificadamente la libertad económica y social de los ciudadanos —personas y empresas—. Es el mínimo exigible. Además, los poderes públicos deben liderar, facilitando la economía del compartir también con sus propios datos. Europa no debe tener miedo a los datos. España, siempre más sociable, aún menos. Son condición necesaria de nuestro bienestar futuro.

A pesar de nuestra excelente situación de partida, con una de las infraestructuras digitales más costosas de la Unión, España corre el riesgo de quedarse atrás.

Sería una lástima. Europa tiene hambre de reformas económicas que repercutan en una mejor calidad de vida de sus ciudadanos. Mejoras en la investigación y el desarrollo. En la innovación. Una refundación de los sectores de red —la energía, el transporte, el agua, el sector postal o las telecomunicaciones—. Transformaciones que potencien los servicios de interés general esenciales para el progreso de una sociedad equitativa como la educación, la sanidad, los servicios sociales <<-si sólo vas a seguir un vínculo, se recomienda que sea éste>> o la justicia.

La economía colaborativa tiene posibilidad de aportar en todos esos sectores o en otros futuros que aún no existen. ¿Colaboramos?.

 

Una versión de este artículo, sin hipervínculos, fue publicada el pasado 18 de junio en «El Espectador Incorrecto» nº5. El autor agradece la autorización para su reproducción en Hay Derecho

Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado «paquete» de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer «normas más simples y menos onerosas para las sociedades» en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta «establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados». También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre «la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad» (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es «un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios» (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a «las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida» (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación «constituye un montaje artificial» que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de «montaje artificial» está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que «hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto» (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros «pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado» (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

La revolución de las pequeñas cosas

Un experimento para la activación de palancas que puedan provocar cambios útiles en España.
Si van a leer este documento, no se esperen un programa de reformas para España. No lo es. Tampoco se esperen las propuestas de un grupo de gente que se ha puesto de acuerdo. Ni existe tal grupo ni existe tal acuerdo.

Lo que hoy presentamos es un experimento. Que no pretende ser el fin de nada sino el inicio de alguna cosa. 

 
El experimento, que hemos llamado “Pequeñas palancas para provocar algunos cambios” ha consistido en agrupar talento generacional para dedicarnos a pensar pequeñas reformas, sencillas y factibles, que pueden ser útiles para mejorar. Para ver qué pasa si apartamos la holística programática y nos centramos en “la revolución de las pequeñas cosas”. Reformas que no acaparan titulares, ni horas de atril, ni ruedas de prensa, pero no por ello innecesarias ni inocuas.

Hoy presentamos las primeras 37 propuestas.

A los que hemos participado nos ha servido para comprobar la dificultad de aterrizar ideas, para constatar contradicciones y para aprender a trabajar con gente de procedencias ideológicas y profesionales no sólo distintas, sino opuestas en muchos de los casos.

El método de trabajo ha sido auto organizado y no intervencionista por parte de la Fundación. Nadie está de acuerdo con el total de medidas propuestas. Pero todos estamos dispuestos a discutirlas todas. No se asombren pues si hay propuestas contradictorias o dispares en temática e intensidad. No había ni hay ninguna pretensión de coherencia pues, como les venimos insistiendo, esto es un mero experimento.

Si siguen leyendo, ustedes mismos juzgarán si las palancas que presentamos hoy pueden ser útiles. Somos conscientes de que no estamos proponiendo nada que lo cambie todo ni nada que nos permita tener discusiones sobre temas clave que están en la agenda. No lo hemos pretendido en ningún momento.

Tanto es así, que el mismo número de palancas que presentamos hoy, 37, es desaconsejable desde todos los criterios de comunicación y difusión conocidos. Como también son desaconsejables, desde el mismo punto de vista, la cantidad de temas que no se cubren. Si esperan algo de esto, lo mejor es no seguir leyendo.

Si lo hacen, ya les advertimos de antemano que se van a aburrir. Pero también esperamos que el propósito de este experimento que reivindica la épica en gris les suscite la suficiente motivación para que se decidan a acompañarnos para hacerlo más extenso, más sólido y más relevante.

Salvini y las vacunas. Una estupidez contagiosa.

El populismo que arrasa Europa ha demostrado estos días su cara más auténtica. La cara del chamán y la tribu. Italia nos demuestra estas semanas la verdadera faz de quienes, desde los cuatro puntos cardinales de Europa, alimentan el mensaje del miedo. Es un mensaje que, impulsado por el temor y el odio, nos reclama volver a la tribu. Volver a la raza, al vientre materno de la nación antigua y segura. Un lugar donde todo es conocido, todo es amable y cierto. No necesitamos mensajes complejos, solo necesitamos enemigos. Qué sería de los líderes carismáticos sin ellos. El miedo es como el perro pastor del rebaño, consigue que las ovejas vayan por donde quiere el hombre del cayado. Así pues, un buen enemigo es el aliado imprescindible de cualquier chamán. Puede ser la casta, los subsaharianos, el ibex 35… cualquiera.

Uno de esos malvados universales es, sin duda, la industria farmacéutica. He de reconocer, tras años tratando con ella, que efectivamente es una industria poderosa, con unos márgenes de beneficio muy amplios y con algunas prácticas de influencia ciertamente reprochables. Todos conocemos casos de corrupción escandalosos, no tanto por ser más frecuentes que en otros campos, sino porque aquí se juega con lo más sagrado. Se juega con la salud.

Sin embargo, desde el descubrimiento de la penicilina, la contribución de las farmacéuticas a la mejora de las condiciones de vida es innegable. La gente ya no se muere de tuberculosis ni de neumonías, los enfermos son operados con muchísima menor mortalidad, el control del dolor ha alcanzado niveles altísimos de eficacia y, en general, es indiscutible su contribución al progreso de la humanidad. El control existente en la introducción de nuevos medicamentos, si bien mejorable, exige años de investigación y ensayos clínicos que aseguren la eficacia y la seguridad de los productos puestos a la venta. Se trata de una industria superregulada y sus métodos de evaluación se hallan en constante proceso de mejora. No quiere decir esto que los medicamentos no produzcan efectos secundarios, ni que algunos de ellos hayan debido de ser retirados por problemas de seguridad. Resulta, sin embargo, absurdo y peligroso generar desconfianza en uno de los campos industriales que tiene mayores niveles de alerta y vigilancia.

Pues bien, si hay un campo donde los avances han sido verdaderamente llamativos en el mundo de la medicina, éste es sin duda el campo de las vacunas. Las vacunas no sólo han contribuido a mejorar las expectativas de vida, sino que han conseguido erradicar algunas enfermedades de forma definitiva de la faz de la tierra, como el caso de la viruela. Una enfermedad que en 1967 provocó 2 millones de muertes y que hoy ya no existe. Otras enfermedades, como la poliomielitis, dejaban más de 1.000 niños paralíticos al día en en el año 1988. Las últimas estadísticas apuntan a que no se supera esa cifra en todo este año. En breve solo será un recuerdo terrible. La hepatitis B, que se cobraba miles de vidas cada año y con la que aún conviven 200 millones de personas, es ahora mismo un problema prácticamente esporádico en nuestro país.

El desarrollo de una vacuna contra el ébola puede convertir también en breve una amenaza global en una enfermedad controlada. Hechos tan abrumadores como éstos hacen difícil de entender la extensión del movimiento anti-vacunas en Europa. Sin embargo, ¿cuándo necesitó un populista la realidad? El medio ideal de los populistas es la leyenda. En él se mueven como pez en el agua. Nada como un dragón para un San Jordi.

Pues bien, uno de los mejores aliados de nuestros peculiares San Jordis, el inefable Salvini, ha encontrado su dragón en este campo. Esta semana, entre trago y trago de xenofobia, se despachó diciendo que al menos diez de las vacunas que componen el calendario vacunal italiano eran no sólo inútiles, sino peligrosas. Ahí le tenemos a este amigo del independentismo Catalán, a este ilustre caballero Lombardo, poniendo en riesgo a toda su población. Sin más conocimiento sobre el asunto que le puede haber proporcionado el uso atolondrado de internet. Sin embargo, estas declaraciones no eran novedosas.

El debate sobre las vacunas había centrado la campaña electoral y nadie podía llamarse a engaño. En Italia había prendido un poderoso movimiento anti vacunas en todo el país. Este hecho era consecuencia indeseada del descrédito progresivo de cualquier autoridad pública y de algunas publicaciones refutadas oficialmente. El descrédito lo propició la corrupción generalizada en el país. Primero cayó la autoridad política, después la judicial y por último hasta las autoridades sanitarias se vieron afectadas. Nadie cree ya en nada en Italia. Tampoco en las vacunas. Internet y las teorías conspiranoicas se encargaron de extender la desconfianza y los populistas de la liga Norte y el movimiento cinco estrellas encontraron aquí un nuevo “enemigo de la libertad” al que combatir. El desastre estaba asegurado.

El año pasado se registraron más de 5.000 casos de sarampión frente a los 800 del año anterior. Las coberturas de vacunación de esta enfermedad habían caído por debajo del 85%. También caían de forma alarmante las tasas de vacunación en el caso de la poliomielitis el tétanos o la difteria. De seguir a este ritmo pronto volverían a ver incrementar de forma inaceptable la mortalidad infantil. Esta circunstancia obligó a las autoridades italianas a introducir la obligatoriedad de presentar el calendario vacunal al escolarizar a los niños bajo la amenaza de fuertes multas económicas. Fueron esas medidas las que alentaron, aún más, el debate durante la pasada campaña electoral. Salvini gritaba libertad, a la vez que ponía en riesgo a su población y a la de toda Europa.

El resto de la historia es conocida. El descrédito de la política italiana y las corrientes antieuropeístas, propiciadas por la crisis del Euro y la inmigración, consiguieron que triunfasen los populistas antivacunas. Esta sucesión de desdichas podrían provocar, si nadie lo remedia, una catástrofe sanitaria en Italia. Todas las alarmas están sonando y centenares de niños podrían pagar con su vida en los próximos años. Es necesario que Europa intente corregir el rumbo de colisión antes que sea demasiado tarde. La desaparición del calendario vacunal en Italia podría ser una auténtica crisis de salud en toda Europa.

Esta es una de las consecuencias inesperadas de la corrupción y el descrédito de la política. El populismo no es solo tóxico para la libertad: es peligroso para la salud. Desgraciadamente, aún no tenemos la vacuna para la enfermedad más contagiosa y letal para la humanidad. Aún nadie ha inventado una vacuna contra la estupidez.

La prisión provisional en España: La Manada vs. Junqueras y Cia

Por Auto de 21 de junio la sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra prorroga la prisión provisional de los integrantes de La Manada, peo eludible mediante fianza de seis mil euros. Recordemos que la condena de nueve años de prisión ha sido recurrida y, en consecuencia, no es firme, por lo que los enjuiciados siguen disfrutando de la presunción de inocencia. De este modo, su mantenimiento en prisión solo se justifica por los mismos motivos que cualquier otra prisión provisional (art. 503 LECrim), que son, básicamente, riesgo de fuga, de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva. Por último, hay que tener presente que conforme a reiterada jurisprudencia del TC la situación de prisión o libertad provisional puede ser revisada en cualquier momento.

El auto considera que el riesgo de fuga es mínimo, dado el arraigo familiar y social de los condenados, así como su situación de insolvencia, por lo que carecen de medios económicos para procurarse una fuga eficaz, instalándose en algún lugar en el que no pudieran ser hallados, siendo notorio que han perdido toda posibilidad de anonimato. En cuanto a la reiteración delictiva, es verdad que están siendo investigados por otro hecho análogo, pero que continúa en la fase de investigación y sin que ni siquiera se haya dictado auto de procesamiento, encontrándose “sub iudice”. Además, ninguno cuenta con antecedentes penales por delitos de naturaleza análoga, y dada la repercusión que ha tenido este caso y el rechazo social que ha suscitado, cabe cuestionar fundadamente ese hipotético riesgo.

Por último, hay que tener en cuenta que ni la alarma social producida, ni la importancia de la pena solicitada en los recursos de las acusaciones particulares, ni siquiera la condena recaída, son circunstancias que por sí solas puedan justificar la prisión incondicional, por más que la última de ellas haya sido especialmente valorada en el voto particular que defiende mantenerla en conexión con el riesgo de fuga. Según este voto, una condena, por más que no sea firme, es algo más que una “apariencia” para acreditar la participación en un hecho punible, como ha destacado nuestra jurisprudencia constitucional, por lo que a mayor certidumbre de condena (por lo demás importante) mayor riesgo de fuga.

En cualquier caso, se trata de un auto que cabe encajar en una filosofía fuertemente garantista que ha sido tradicional en la jurisprudencia europea (quizás no tanto en la nuestra). Conforme a los principios expuestos por Beccaria en su momento, los jueces no son vengadores de la sensibilidad de las personas, sino más bien de los pactos que ligan a esas personas entre sí. Y esos pactos han sido creados por ellas mismas cediendo la porción más pequeña de libertad original que sea posible. Pues bien, entre ellos destaca el pacto de no ingresar en prisión hasta una condena firme tras un proceso con todas las garantías, si no es estrictamente necesario y por razones muy justificadas.

Hasta aquí, sin perjuicio de ser discutible como toda decisión judicial, el auto puede resultar razonable desde esa perspectiva. Ahora bien, lo que me resulta un tanto chocante, es su comparación con el otro caso estrella de la temporada: la prisión provisional de Junqueras y Cia. Este caso ya lo hemos tratado en este blog, por lo que no vamos a reiterar la crítica que hicimos en su momento (aquí y aquí). Pero sí pensamos que merece la pena destacar ciertas incongruencias con el fin de reflexionar sobre la práctica mayoritaria de la prisión provisional en España y dónde queremos exactamente situarla. Porque si la práctica general es la del caso Junqueras, y nos parece bien, entonces La Manada debería seguir en prisión, porque la justicia (especialmente en esta fase procedimental) es también tratar de forma igual a los iguales.

Por resumir, en el caso Junqueras no tenemos condena, por lo que no hay “apariencia” de ningún tipo, de ahí que su conexión con el riesgo de fuga sea mucho más débil. Es cierto que la fiscalía pide penas muy serias, pero no más serias que las de la acusación particular a los de La Manada. Hay alarma social, pero, al igual que en el otro caso, sabemos que eso no cuenta para nada, tras la contundente STC 47/2000. Lo que nos queda es el puro riesgo de reiteración y el de fuga.

El de reiteración siempre me ha parecido inconsistente, y cada vez más, aunque reconozco que nunca he sabido explicarme bien, así que a ver si ahora. Con esta cautela recogida en el art. 503, el ordenamiento busca proteger determinados bienes sociales cuando el riesgo de que sean lesionados (no de que intenten ser lesionados, sino de que efectivamente lo sean) es especialmente alto. Por ejemplo, el caso más típico que se me ocurre: un violador. (Por ejemplo, vaya coincidencia). Sabemos que muchos son recurrentes. De ahí el riesgo de poner a uno o a cinco en libertad provisional: pueden volver a reincidir con la consiguiente lesión consumada e irreparable de otro bien jurídico. Es importante darse cuenta de que no estamos en el ámbito del Derecho penal, donde se criminaliza la tentativa, sino de las medidas cautelares, que tienen una finalidad distinta, la de evitar daños consumados.

Pero en el caso Junqueras y Cia, la rebelión o la sedición o lo que queramos llamar a lo que hicieran, moderna o posmoderna, fue abortada por el Estado, de la forma más fácil y simple que nadie podía imaginar: entró en vigor el art. 155 CE y se acabó la fiesta. Todo el mundo es consciente de ello, hasta el Sr. Torra, y miren que eso tiene merito. Si él no intenta reincidir, nadie lo hará. Pero insisto, el riesgo no es que lo intenten o no (que parece improbable) sino que lo consigan, que consumen la lesión irreparable, y sinceramente, este riesgo me parece mucho menor que el de La Manada.

Nos queda el riesgo de fuga. Se podría lugar que algunos compañeros de los que ahora están en prisión han huido (no Junqueras y Cia, que se presentaron voluntariamente ante la Justicia, a diferencia por cierto de los de La Manada, que fueron detenidos). Pero es que siempre podríamos preguntarnos qué fue antes, si la gallina o el huevo: se fugaron porque metieron a estos en prisión, o había que meterlos en prisión para que no se fugaren como los otros. Que cada uno piense lo que quiera, pero nadie puede discutirme, a la vista de la secuencia fáctica, que lo razonable es lo de la gallina: se fugaron para que no los encarcelaran.

Aun así, ahora, tras todos los errores cometidos, se podría alegar que si se les pone en libertad hay riesgo de fuga de cara al juicio oral, dadas las dificultades con las que la Justicia española está contando para repatriar a los fugados. Puede que sí, o puede que lo que ocurra es que si se acuerda no pedir la prisión provisional para nadie vuelvan los huidos, pero lo que no cabe duda es que la gestión completa de este caso está en las antípodas del de La Manada.

Así que, querido lector, tendrá usted que elegir, porque uno no puede quedarse con el pastel y comérselo. Si está de acuerdo con el auto de La Manada le debería parecer mal el de Llarena, y si está de acuerdo con este último le debería parecer mal el primero. Porque por mucho que nos ciegue el cristal con que miramos, creo que las dos cosas a la vez no se puede.

Lo que sí se puede es pensar qué tipo de prisión provisional queremos para este país y actuar en consecuencia. Probablemente, no se trate tanto de modificar las normas que regulan esta situación como aplicarlas de manera coherente. En primer lugar, se deben tener muy en cuenta los principios que presiden estas medidas cautelares en el marco de un Estado de Derecho, sin duda. Pero, además, resulta necesario fundamentar las decisiones de manera mucho más convincente. Como ha explicado bien Perelman, convencer en el Derecho va más allá de la simple cortesía. A través del esfuerzo persuasivo se fomenta la introducción en la práctica del Derecho del sentido común, columna vertebral de la paz social. Conviene no olvidar que autos como los comentados no se dirigen solo a las partes y a sus abogados, sino a los ciudadanos en general, que conocen por medio de ellos las reglas que pueden terminar afectándoles.

Un estatuto del emérito (a los cuatro años de la abdicación)

En el presente mes de Junio se cumplen cuatro años de la abdicación del Rey don Juan Carlos en su hijo Felipe y el ascenso de este al trono. Desde aquel 19 de Junio, en España hay “doy Reyes” (y dos Reinas, lo cual ha tenido casi más repercusión mediática). En el uso coloquial y en la prensa, se habla con naturalidad del “Rey emérito”. La Ley Orgánica 3/2014 que reguló la sucesión es extremadamente escueta, contemplado solo la sucesión de un Rey a otro. La Constitución contempla las funciones del Jefe del Estado, pero no especifica nada sobre el emérito. Dicho vacío, sin duda, se debe a que lo frecuente en la historia ha sido que los Reyes fuesen vitalicios, carácter el vitalicio que informa la propia Constitución.

La práctica de los tiempos presentes, no obstante este vacío, tal vez reclame otro régimen más desarrollado que contemple de algún modo las funciones del Rey padre. Ello además sería lo más coherente con el carácter familiar de la institución. No se puede olvidar que “La corona como símbolo reúne en grado eminente las dos características enunciadas de concreción y gravedad. Es grave y hondo el sentido de lo simbolizado; la unidad de la nación española. En suma, nada hay más alto, grave e importante para nosotros. Pero al mismo tiempo, la gravedad del símbolo está encarnada en lo más doméstico que pueda imaginarse: una familia” (GOMÁ LANZON, La majestad del símbolo).

En el Derecho privado, diferenciando bien la potestas de la auctoritas (clarificación que debemos al romanista D`ORS –cfr. Derecho privado romano-) se contemplan mecanismos para que una persona que sigue teniendo auctoritas pueda retenerla y ejercerla, aun sin la potestas. Y así, el padre no deja de ser tal aunque se le incapacite (admitiéndose incluso un apoderado sin necesidad de incapacitación en la redacción del Art. 1732 del Código civil –reformado en este punto en 2003 para atender a las necesidades de los discapacitados-), y el accionista fundador no deja de serlo aunque sean sus hijos los administradores (admitiéndose que las sociedades de capital que respondan a un elemento familiar se acojan a determinadas normas peculiares).

En el Derecho público los supuestos son mucho más escasos, pero por ejemplo se admite la figura del Catedrático emérito (Art. 54 bis de la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades). Figura que, aun sin especificar las atribuciones, implica dar un cauce jurídico evidente a la auctoritas. La escasez regulatoria del Derecho de las instituciones por comparación con el de las personas físicas no es un problema únicamente del Derecho civil (usamos aquí civil en contraposición a canónico), si no que también afecta al Derecho canónico, el cual contempla la existencia de los “Obispos dimisionarios” (eméritos en el lenguaje coloquial), sobre los cuales simplemente dice que tienen derecho a seguir residiendo en su diócesis y se debe proveer su digna sustentación (canon 402).

En este desierto legislativo, resulta por ello digno de destacar el que podríamos llamar “genio legislativo” de Juan Pablo II. Durante su Pontificado, se aprobó el Codex iuris particularis Operis Dei (o Estatutos), que fue promulgado por san Juan Pablo II con la Constitución Apostólica Ut sit, el 28 de noviembre de 1982. Dicho Codex recoge la única figura de cargo vitalicio de todo el Derecho canónico contemporáneo. A diferencia de legislaciones anteriores carentes de estas previsiones modernas a las que hacemos referencia, sí contempla el problema del emérito, de una forma totalmente novedosa, claramente inspirada (en mi opinión no autorizada claro) en el Derecho civil.

Así, para el caso de que el Prelado de la entidad regulada esté impedido para ejercitar sus funciones, “se prevé un procedimiento para la elección de un Vicario auxiliar, al que se le transfieren todas las competencias del Prelado, excepto el título (y sin derecho de sucesión), que necesita la confirmación por parte de la Santa Sede. De esta manera, incluso en el caso hipotético de sede impedida, permanecería la figura del Prelado como Padre, si bien el gobierno quedaría en manos de un Vicario auxiliar, análogo a un Administrador apostólico de una diócesis” (BAURA, E. El Vicario auxiliar en el derecho de la Iglesia para la Prelatura ).

Seguramente en el futuro las necesidades de los Jefes de Estado vayan en aumento. Ello multiplicará los casos de titulares eméritos en los supuestos de cargos vitalicios. Seguramente construir un “estatuto del emérito” que clarificase sus funciones (de forma acorde a los elementos familiares, personales y carismáticos subyacentes), haría mucho más claro el funcionamiento de la figura, su valor simbólico para el sistema, y justificaría mucho mejor su situación política.

Hoy concentración en el Congreso: por la ley de protección de los denunciantes de la corrupción

Uno de los primeros objetivos de la Fundación Hay Derecho desde sus comienzos ha sido reclamar una ley de protección de los denunciantes de la corrupción.

Desde un primer momento tuvimos contacto con algunos de ellos -en primer lugar Ana Garrido; después otras personas como Gracia Ballesteros, Azahara Peralta y Francisco Valiente, denunciantes de Aquamed y otros muchos cuyas vidas profesionales y personales se vieron gravemente afectadas después de denunciar casos de corrupción. Hemos contado sus historias en el blog y les hemos dado el I y el II premio Hay Derecho.

También hemos desarrollado un proyecto que pueden encontrar aquí  y que hemos llamado «Protegiendo a los valientes», con la ayuda económica de la Open Society Foundation (aquí) para comparar las normas de los países que tienen ya leyes de protección de denunciantes con el proyecto de ley español.

Hemos revisado también las recomendaciones internacionales. La finalidad era poder hacer recomendaciones para que, si tardamos tanto en proteger a nuestros denunciantes, por lo menos lo hagamos lo mejor posible. Pero lo que todavía no hemos conseguido es, lamentablemente, que nuestro Parlamento apruebe una ley para protegerlos.

Porque lo cierto es que el Proyecto de ley presentado en su día (otoño del 2016) por el grupo parlamentario de Ciudadanos lleva casi dos años de tramitación parlamentaria. Cientos de enmiendas y de reuniones pero no hay ley. Y los denunciantes siguen con su calvario particular, aunque a veces reciben buenas noticias en forma de resoluciones judiciales que les van dando la razón. Eso sí, las tienen que pagar de su bolsillo, a diferencia de las entidades públicas cuyas prácticas y a cuyos responsables se denunció, que se defienden con el dinero de todos.

Los distintos grupos parlamentarios nos han dado muy buenas palabras, pero hasta ahora no hay una ley. El partido en el Gobierno arrastraba los pies, aunque en público se sumaba al consenso para proteger a los denunciantes. En la práctica, en el día al día de los denunciantes, nada ha cambiado.

Por eso hoy, una vez más, desde Hay Derecho -en el blog y en la puerta del Congreso-, reclamamos una ley de protección de los denunciantes de corrupción. Porque la sociedad española no debe ni puede esperar más. Protegiendo a los valientes nos protegemos a nosotros mismos.