Nos vamos de vacaciones

Los editores y colaboradores de Hay Derecho se van a tomar este mes de agosto unas merecidas vacaciones. Hay que parar y  volver con fuerza en el mes de septiembre. La defensa del Estado de Derecho requiere mucha energía…

Como siempre hacemos, si hay asuntos urgentes que merezca la pena comentar durante este mes, sacaremos algún post de urgencia.

Aprovechamos también para dejar descansar a nuestros lectores y comentaristas.

¡Les esperamos a la vuelta y les deseamos a todos unas muy felices vacaciones!

El Estado de Derecho, de nuevo, “bajo mínimos”

Parece que está de moda la crítica y confrontación, de forma tumultuaria o asamblearia, contra un Poder fundamental del Estado, el Poder Judicial (sentencia “la Manada”; sentencia “Juana Rivas” y auto relativo al sector de taxi; por no citar las agresiones que está sufriendo, en sus días de vacaciones, el Magistrado del Tribunal Supremo, señor Llarena, por parte de los “pacíficos” independentistas catalanes). Un claro desprecio al Estado de Derecho, con cierta o clara connivencia por determinados sectores políticos, incluso “institucionales”.

Ahora me refiero a la noticia “Pedro Sánchez dice a Urkullu que no atenderá el fallo del TC sobre la ley vasca de abusos policiales”(http://www.elmundo.es/pais-vasco/2018/07/30/5b5e1f4346163f08358b45e8.html).

Nihil novum sub sole. Por ello, vuelvo a insistir en lo siguiente. Como señalara MUÑOZ MACHADO[1], “después de instituirse el Tribunal Constitucional, la eficacia de su función garantizadora ha dependido de que efectivamente llegue a conocer y enjuiciar las normas que transgreden la Constitución. Sin embargo, esto no ha ocurrido sino en mínima medida, ya que las instituciones legitimadas para llevar adelante la impugnación de las leyes, no lo hacen cuando las conveniencias políticas del momento así lo aconsejan. O retiran los recursos planteados en el marco de pactos ocasionales. Lo cual permite la supervivencia en el ordenamiento jurídico de leyes contrarias a la Constitución que, al serlo, la reforman”.

Con ocasión de la entonces proyectada reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, remití una serie de observaciones al Ministro de Justicia y al Congreso de los Diputados[2]. Una de ellas fue la siguiente:

El artículo 27.Uno de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “Mediante los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad regulados en este título, el Tribunal Constitucional garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados”.

Uno de los legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad es el Presidente del Gobierno. Dicho ejercicio por un órgano institucional debe tener sus diferencias respecto al ejercicio de la legitimación de que disponen por ejemplo un grupo de diputados o senadores, pues dichos grupos no son órganos institucionales.

Asimismo, el artículo 80 de mencionada ley dispone que “Se aplicarán, con carácter supletorio de la presente Ley, los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de …. renuncia y desistimiento…”

Es conocido por todos que cuando, después de unas elecciones generales, se forma un nuevo Gobierno, éste suele tomar acuerdos de desistimiento en recursos de inconstitucionalidad presentados por anteriores gobiernos contra actos normativos de las Comunidades Autónomas.

Dado que como dispone el referido artículo 27 LOTC el Tribunal Constitucional realiza un juicio jurídico –no político- de las leyes que se le someten a su juicio, es de suponer que cuando un Presidente del Gobierno interpone un recurso de inconstitucionalidad contra una norma autonómica lo hace basado en criterios jurídicos –no políticos-, es decir, porque entiende que la norma impugnada vulnera la Constitución. De hecho, el recurso presentado se basa en el previo informe “en Derecho” del Servicio Jurídico del Estado. Así, el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, en su artículo 1 contempla entre las funciones de dicho Servicio: “El examen e Informe en derecho, a petición del Gobierno o de cualquiera de sus miembros, de las disposiciones o resoluciones de las Comunidades Autónomas que sean susceptibles de impugnación ante el Tribunal Constitucional”. Y lo más importante, el artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, impone que la Comisión Permanente de dicho Consejo deberá ser consultada en “la impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso”. Estos artículos garantizan en cierta medida que la presentación de recursos contra las Comunidades Autónomas no se realice por móviles políticos, respetando así su autonomía normativa.

A mi juicio, resulta anómalo que el artículo 80 LOTC se remita a la Ley de Enjuiciamiento Civil en asuntos tan importantes como la renuncia y desistimiento en procesos constitucionales, pues sabido es que en materia civil rige el principio de libre disposición procesal por las partes; lo que no puede predicarse respecto a los procesos constitucionales interpuestos por órganos institucionales del Estado[3].

La presentación por un órganos institucional de un recurso de inconstitucionalidad, como por ejemplo el Presidente del Gobierno puede tener, asimismo, repercusiones sobre las actuaciones de los particulares, pues se dan muchos casos de que conocida la tramitación de dicho recurso –y, por tanto, las dudas de constitucionalidad avaladas por los informes jurídicos del Servicio Jurídico del Estado y del Consejo de Estado- los particulares impugnen actos de aplicación de las normas recurridas que inciden sobre sus derechos, a la espera de la decisión del Tribunal Constitucional.

Parece conveniente que la renuncia o desistimiento en procedimientos constitucionales planteados por órganos institucionales del Estado no deba considerarse como un acto político[4], sino que deba adoptarse por motivos jurídicos y sujeto a mecanismos de control, ya que el artículo 9.3 de la Constitución española dispone que la Constitución garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, podría ser aplicable el artículo 103.1 de la Constitución, que impone a la Administración el sometimiento pleno a la ley y al Derecho en su actuación.

Parece plausible pues que si la Comisión Permanente del Consejo de Estado debe informar previamente sobre la interposición del recurso, deba (a mi juicio en este caso debería ser el Plenodel Consejo) informar también sobre la procedencia o no en derecho de la renuncia o desistimiento.

Por ello, estimo conveniente modificar el artículo 80 LOTC en este punto.

La anterior propuesta se mostró necesaria si nos atenemos a los hechos. Así, y a titulo de ejemplo, el Tribunal Constitucional, mediante su Sentencia 179/2006, de 13 de junio (BOE del 7 de julio de 2006), recaída en una cuestión de inconstitucionalidad, anuló la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de medidas fiscales sobre la producción y transporte de energía que incidan sobre el medio ambiente.

Dicha ley fue recurrida por el Gobierno del Partido Popular. Tras ganar las elecciones, el Gobierno del Partido Socialista desistió del recurso.

La sentencia del Tribunal Constitucional tuvo su origen en una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura a petición de una de las empresas afectadas.

De no haberse planteado cuestión de inconstitucionalidad, la ley no hubiera sido objeto de examen por el Tribunal Constitucional, pese a su inconstitucionalidad, por motivo del desistimiento, a nuestro juicio, infundado.

En nuestra opinión, al desistimiento en los recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia no puede ser aplicada la teoría del derecho dispositivo. Como ha señalado MORALES MORENO[5], “la imperatividad es el medio de garantizar la protección de ciertos intereses superiores, fundamentales en la organización social”. Cuando el Presidente del Gobierno presenta un recurso de inconstitucionalidad, por ejemplo, está actuando como defensor de la Constitución,y es de suponer que con la conciencia de que la norma impugnada vulnera la misma. Por tanto, para desistir del recurso habrá que justificar que se obró erróneamente, que hubo error en la apreciación de la inconstitucionalidad de la norma. Por ello, han de adoptarse las mismas cautelas de control jurídico –informe del Consejo de Estado- que avalen la necesidad del desistimiento.

Por otra parte, negociarel desistimiento a cambio de que se modifique la norma que se considera inconstitucional tiene un inconveniente importante. Desde la entrada en vigor de la norma cuestionada hasta la entrada en vigor de la modificación (que se supone sana los vicios de inconstitucionalidad alegados) nos encontramos ante un período de tiempo en el que la norma cuestionada ha desplegado sus efectos y, en caso de ausencia de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por jueces o tribunales, se impedirá la revisión de situaciones jurídicas establecidas en base a una normativa que podría haber sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.

En cualquier caso, también resultaría oportuno que la redacción de los preceptos negociados que sustituyen a los preceptos impugnados fuera sometida al dictamen del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado, en su Dictamen de 24 de junio de 1999 (Referencia 1788/1999) sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dijo:

No puede desconocerse, por otra parte, que la misma formalización del recurso, por las consecuencias que implica la expresión en la demanda de la fundamentación de la controversia, puede dificultar el llegar a una solución pactada, ya que en ocasiones propicia que se consoliden, por su misma y simple formulación, las discrepancias existentes. No obstante, en tal caso, una vez interpuesto el recurso, si se obtiene la derogación o la modificación de la norma legal impugnada,cabría la terminación del proceso, bien mediante el desistimientodel actor (caso en que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/1990, de 24 de mayo, el Tribunal está facultado «para estimar o rechazar el desistimiento teniendo en cuenta para ello todas las circunstancias que concurren en el caso»), bien mediante la satisfacción extraprocesal de la pretensión o la desaparición sobrevenida del objeto del recurso (ATC 349/1985, de 23 de mayo).”

El Consejo de Estado parece ligar el desistimiento en el recurso a la obtención de la derogación o modificación de la norma legal impugnada, lo que en principio podría considerarse plausible, aunque deja sin resolver tanto los efectos de la norma impugnada durante el tiempo que ha permanecido vigente, como el control jurídico preventivo de la modificación del nuevo texto.

El voto particular del Magistrado CONDE MARTÍN DE HIJAS al Auto del Tribunal Constitucional 72/2007, de 27 de febrero de 2007 se remite al voto particular suscrito por el mismo Magistrado al Auto 359/2006, de 10 de octubre de 2006. En ambos votos discrepantes se sostiene que “el principio dispositivo debe operar en plenitud en el desistimiento” en sede constitucional. Por su parte, el Magistrado RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ, en su voto particular al referido Auto 359/2006, sostiene la tesis contraria, con la que nos alineamos.

El que suscribe considera que la cuestión planteada es merecedora de regulación legal. No obstante, el Gobierno, sin dicha reforma legal, puede (como acto de buena administración) recabar el Dictamen del Consejo de Estado para el desistimiento de recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia planteados por el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional (Artículo 21.10 Ley Orgánica del Consejo de Estado).

[1]“Una hoja de papel”. El Imparcial, 28 de abril de 2010. Visto en Diario del Derecho. Iustel, 28 de abril de 2010.

[2]La petición al Congreso de los Diputados es de fecha 13 de septiembre de 2005, a la que adjunté mi estudio: “Notas sobre la recepción en la Constitución del proceso de construcción europea y la reforma de la L.O. del Tribunal Constitucional. Exposición para la Comisión de Peticiones del Congreso de los Diputados”. El 22 de agosto de 2005 remití una petición al Ministro de Justicia (enviando copia, asimismo, al Consejo de Estado), en la que consta la citada propuesta.

La Comisión de Peticiones remitió la petición, el 29 de noviembre de 2005, a los portavoces de la Comisión Constitucional y al Ministerio de la Presidencia. El 17 de febrero de 2006 el Ministerio de Justicia contestó a la Comisión que acusaba recibo de la petición y agradecía las consideraciones vertidas en la misma.

 

[3]CÁMARA VILLAR (¿Cuestionar u objetar la ley? Diario El País, 10 de septiembre de 2005) señala que “en el recurso de inconstitucionalidad, quienes lo interponen pueden estar motivados por criteriosde oportunidad resultantes del debate político y de la existencia de diversas interpretaciones a priorien pugna sobre si la norma tiene o no cabida en el marco constitucional, aunque deban plantearlo con argumentación jurídica. En la cuestión de inconstitucionalidad, los órganos judiciales sólo pueden estar motivados por razones estrictamente jurídicas…”. No comparto esta opinión, pues no todos los legitimados para interponer el recurso pueden hacerlo, en mi opinión, movidos por criterios de oportunidad, sino que deben hacerlo por criterios estrictamente jurídico-constitucionales. Me refiero a los órganos que he denominado “órganos institucionales del Estado” (Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, gobiernos autonómicos). Me parece evidente, por ejemplo, que el Defensor del Pueblo no puede interponer un recurso de inconstitucionalidad motivado por criterios de oportunidad. Cuestión distinta es la legitimación conferida a 50 diputados y 50 senadores.

[4]En el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso. 26 de mayo de 2004) aparece la pregunta que formula al Ministro de Administraciones Públicas la diputada ELISENDA MALARET GARCÍA: “¿Qué actitud piensa adoptar el Gobierno para reducir la conflictividad jurisdiccional que actualmente existe en el Tribunal Constitucional, entre el Estado y las Comunidades Autónomas?” (Número de expediente 180/000082). La respuesta del Ministro, SEVILLA SEGURA fue la siguiente: “…  En el ámbito de la conflictividad jurisdiccional hay al menos varias vías posibles de actuación y las estamos utilizando todas: la conversación con las distintas comunidades autónomas, la puesta en marcha de los mecanismos bilaterales previstos precisamente para proceder a este retroceso en el proceso de litigiosidad, eldesistimientode parte de los recursos promovidos por el Estado –alguno ya hemos hecho y adelanto que el próximo viernes haremos algo más de diez- y, finalmente, modificar algunos cambios legislativos, que son los que ha dado lugar en muchos casos al conflicto… Se deben interponer recursos por razones jurídicas, por razones competenciales, nunca por razones político-partidistas, como desgraciadamente se ha hecho con excesiva frecuencia en los últimos tiempos”.

La justificación de por qué se deben interponer recursos es perfectamente trasladable a los motivos de los desistimientos (por razones jurídicas, por razones competenciales; nunca por razones político-partidistas). La diferencia sustancial es que la interposición del recurso goza de los informes jurídicos a los que me he referido con anterioridad, mientras que el desistimiento está huérfano de ellos.

 

[5]Voz “Derecho imperativo”. Enciclopedia Jurídica Básica. Editorial Civitas, 1995.

Consenso para el derecho a la conciliación: análisis de la propuesta de Cs

La conciliación de la vida personal, familiar y laboral va ganando terreno en nuestra sociedad. Cada vez más personas manifiestan su deseo de formar una familia sin tener que renunciar a una carrera profesional. Una reclamación especialmente activa entre las mujeres, quienes sufren en mayor medida la penalización de esta innecesaria dicotomía. Esta creciente relevancia se ha traducido en una mayor presencia social, mediática y política de voces que exigen una conciliación efectiva, un reto fundamental para un país con una de las mayores tasas de envejecimiento y una de las menores tasas de fecundidad de Europa. En este contexto, el mes pasado Ciudadanos presentó su Ley de Conciliación, Igualdad y Apoyo a las Familias, que se suma a las presentadas en línea similar por PSOE y Podemos. En este artículo expondré en qué consiste esta iniciativa, centrándome en las medidas relacionadas con la maternidad y la paternidad.

En primer lugar, la propuesta de Ciudadanos reformula el diseño de las suspensiones del contrato de trabajo por maternidad y por paternidad, reguladas, respectivamente, en los artículos 48.4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que pasan a subsumirse en un único permiso del que son titulares ambos progenitores. La duración del período de suspensión se incrementa hasta las diez semanas para ambos progenitores, ampliables en dos semanas para cada uno en caso de parto múltiple o de discapacidad del hijo. A estas se suman otras diez de titularidad compartida por ambos, que se distribuirían libremente entre ellos. En total, treinta semanas entre los dos. En caso de desacuerdo sobre el reparto o en defecto del mismo, estas semanas se distribuirían a partes iguales entre los progenitores, recibiendo cinco cada uno. Esta es una diferencia importante respecto a la regulación actual, donde es la madre quien puede optar por transferir hasta diez de sus semanas al otro progenitor, lo que configura un derecho subsidiario para este último. En esta propuesta, en cambio, ambos adquieren en plenitud su titularidad, compartiéndola entre ambos. En las familias monoparentales, el único progenitor disfrutaría por sí solo de estas treinta semanas. Además, se otorga una mayor flexibilidad a la distribución de las semanas de permiso dentro del primer año de vida del menor, que podrán disfrutarse de manera ininterrumpida o fraccionada y de forma simultánea o sucesiva entre ambos progenitores. Todos estos cambios también beneficiarían a los trabajadores autónomos, conforme a su normativa específica.

La misma reformulación se opera a la suspensión del contrato por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, que pasa a constituir un único permiso para ambos responsables, con las mismas semanas de duración que el nuevo permiso de maternidad y paternidad, y con la misma flexibilidad en su distribución. Asimismo, se extiende el permiso a los acogimientos temporales por plazo inferior a un año para facilitar esta modalidad de atención a la infancia, siendo esta otra novedad destacada que ha pasado algo inadvertida en la proposición de ley.

Hay quienes advierten que un aumento significativo de las semanas de permiso puede terminar desincentivando su uso, sobre todo por temor a posibles represalias de la empresa. Sin embargo, la experiencia nos muestra cómo el aumento de los permisos de paternidad en tres semanas en menos de dos años no sólo no ha desalentado su solicitud, sino que de hecho ha tenido un impacto positivo. Así, en 2017 el número de solicitudes de permisos de paternidad aumentó un 8,2% respecto al año anterior, mientras que las de permisos de maternidad se redujeron un 3,2%. Incluso en algunas CCAA las solicitudes de aquéllos superaron por primera vez a las de maternidad.

Pero, más allá de la duración del permiso, existe otro problema que es preciso abordar: la falta de corresponsabilidad. Actualmente, sólo un 1% de las madres utilizan la posibilidad de transferir parte de su permiso al otro progenitor, lo que genera un claro desequilibrio en el reparto de las responsabilidades familiares que contribuye a agrandar la brecha de género. Por ello, para fomentar la corresponsabilidad y evitar que sólo las mujeres utilicen las semanas compartidas, la proposición prevé la concesión de un “bonus de corresponsabilidad” consistente en dos semanas adicionales para cada uno de los titulares si estos utilizan sus permisos de forma igualitaria. Estas semanas se concederían siempre que cada titular disfrute de las diez semanas originales de permiso que le correspondan y ambos acuerden el reparto equitativo de las semanas adicionales de las que son cotitulares. El resultado sería que cada uno disfrutaría de 17 semanas de permiso, 34 entre ambos, la mayor extensión propuesta hasta la fecha.

Por último, la proposición de Ciudadanos aborda la conciliación no sólo desde el punto de vista del derecho que asiste a todos los trabajadores, sino también desde la perspectiva de las empresas, lo que supone la diferencia más notoria frente a las propuestas de otros partidos. Debe tenerse en cuenta que la suspensión del contrato conlleva la de la retribución del trabajador, pero no la de la cotización. Por ejemplo, por una trabajadora con un sueldo 14.000 euros anuales que disfrute de diez semanas de permiso, la empresa deberá abonar unos 750 euros. Con el aumento previsto en la ley y si la trabajadora disfrutase de quince semanas, este coste aumentaría a casi 1.100 euros. Si además la empresa tiene que buscar a un sustituto, tendría que hacer frente a su correspondiente retribución. Por suerte, la cotización del sustituto se encuentra totalmente bonificada (Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre) con lo que en realidad la empresa sólo debe soportar la cotización de los trabajadores de permiso.

Estos costes pueden parecer poco elevados, pero son suficientes para que muchas empresas intenten evitar la contratación de trabajadores a quienes puedan presumir la intención de tener un hijo. De ahí que la propuesta contemple la bonificación del 100 por 100 de las cuotas durante las semanas de permiso. La misma bonificación se aplicaría además en las situaciones de incapacidad temporal relacionada con el embarazo y en las de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural. Estas bonificaciones serían compatibles con las actuales sobre las cuotas de los trabajadores contratados para sustituciones por maternidad y paternidad, de modo que la empresa no sólo no soportaría ningún coste por el trabajador ausente, sino que también tendría bonificada la cotización del sustituto. En definitiva, el ejercicio de los permisos dejaría de generar costes a las empresas, y si éstas contratasen a un sustituto, incluso “ahorrarían”. Con ello se sientan las bases para un cambio de concepto trascendental: la maternidad y la paternidad pasarían a ser situaciones que beneficiarían a las empresas, en lugar de un coste que preferirían evitar. Sería muy optimista pensar que este cambio haría que las empresas comenzaran a contratar trabajadores que prevean tener hijos, pero sería un paso importante para dejasen de eludirlo.

En paralelo, la propuesta aborda una reforma de las prestaciones económicas por maternidad y paternidad, reguladas, respectivamente, en los artículos del 175 al 182 y del 183 al 185 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Estas dos prestaciones, como sucede con los permisos, se subsumen en un único subsidio tanto para el supuesto de maternidad como el de paternidad. Igualmente, el subsidio previsto en los artículos 181 y 182 de la LGSS para quienes no alcancen el mínimo de cotización que da derecho a la prestación se extiende también a las situaciones de paternidad y al de adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento –actualmente sólo cubre el supuesto de maternidad biológica–. De este modo, se equipara la acción protectora de la Seguridad Social para todas las situaciones de maternidad y paternidad, además de extenderse a otros supuestos de vulnerabilidad que ahora carecen de protección.

Estas reformas se acompañan de otras medidas que buscan promover la igualdad efectiva de mujeres y hombres en las empresas (por ejemplo, introduciendo obligaciones de transparencia salarial o de fijación de objetivos de presencia de mujeres en los consejos de administración de las empresas de más de cien trabajadores) o reforzar los apoyos a las familias numerosas y monoparentales. También se mandata al Gobierno para aprobar una próxima regulación que garantice la gratuidad y la universalidad del primer ciclo de educación infantil de 0 a 3 años en todo el país, como medida fundamental para asegurar la igualdad de oportunidades de todos los niños y niñas con independencia de su contexto social y económico de origen.

En definitiva, se trata de una proposición de ley muy ambiciosa, acorde con la importancia de sus objetivos. Ahora sólo cabe esperar que, vista la connivencia de planteamientos e intereses entre los distintos partidos presentes en el Congreso de los Diputados, ésta pueda llegar a debatirse para que la conciliación de la vida personal, familiar y laboral sea por fin un derecho real y al alcance de todos.

Aclarando exigencias en el ámbito FinTech

Con fecha 9 de mayo del presente año la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) hacía público el documento titulado «Preguntas y Respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la CNMV». Tenía por finalidad  estandarizar sus respuestas y darlas a conocer mostrando así  la atención que la  está prestando a la innovación en el ámbito financiero, tanto desde una perspectiva de promoción como de protección del inversor. Publicamos una entrada con un breve análisis de esta actuación que puede ser consultado.

El pasado 6 de julio, continuando la tarea iniciada, la CNMV ampliaba el mencionado documento haciendo públicas dos nuevas preguntas con sus respectivas respuestas, constituyéndolas en criterios aplicables.

Estos nuevos criterios se insertan en el sexto y último bloque del documento, dedicado a criptomonedas e ICOs. Se centran, respectivamente, en los mercados primarios y secundarios de activos financieros generados en el ámbito FinTech y, particularmente, en el de las criptomonedas o criptoactivos,

En lo relativo a mercado primario, la CNMV se plantea con qué alcance debe intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión en el supuesto del artículo 35.3 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores en ciertas ofertas dirigidas al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria exceptuadas de folleto.

La respuesta permite dos formas de intervención o cumplimiento.

La primera consistiría en una actuación ocasional, interviniendo una entidad autorizada para prestar servicios de inversión al momento de cada suscripción o adquisición de los valores o instrumentos financieros de que se trate como colocadora, intermediaria o asesora, con sujeción a las normas aplicables en cada caso.

La segunda posibilidad que ofrece se refiere a la intervención de una entidad autorizada para prestar servicios de inversión validando y supervisando de modo general la oferta, en particular la información que se facilita a los inversores y el procedimiento de colocación o comercialización utilizado.

En lo que respecta a la validación de la información, la entidad autorizada deberá asegurarse de que esta sea clara, imparcial y no engañosa y se refiera a las características y riesgos de los valores emitidos, así como a la situación jurídica y económico-financiera del emisor de una manera suficientemente detallada para permitir que el inversor pueda tomar una decisión de inversión fundada.

Con esta respuesta nuestra autoridad supervisora  disipa las dudas sobre el alcance con el que debe intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión en ciertas ofertas dirigidas al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria.

A continuación se plantea en el ámbito de los mercados secundarios. Trata de responder a la cuestión: ¿Qué requisitos se exigen para constituir una plataforma de negociación (exchange) de “criptomonedas” u otros “criptoactivos”?

La respuesta parte de la afirmación de que actualmente no existe una regulación específica sobre las denominadas plataformas de negociación de “criptomonedas” u otros “criptoactivos” o su actividad.

A pesar de ello, la CNMV considera que a este tipo de plataformas se les deberían aplicar, como mínimo, normas de custodia o registro, de gestión de conflictos de interés entre clientes, de transparencia en materia de comisiones y normativa de prevención del blanqueo de capitales, por lo que la CNMV recomienda que estas plataformas apliquen de forma voluntaria los principios de la normativa del mercado de valores relativos a las materias señaladas con el fin de garantizar un correcto funcionamiento de su actividad.

La aplicación de esta recomendación se refiere solo al caso de que la actividad de las plataformas se centre en “criptomonedas” u otros “criptoactivos” que no tengan la consideración de instrumentos financieros. Recuérdese, que en la medida en que los activos con respecto a los que estas plataformas desarrollen actividades de intermediación o negociación deban ser considerados instrumentos financieros (conforme al artículo 2 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores), debería serles de aplicación la normativa del mercado de valores.

Puede resumirse el contenido de esta respuesta como una petición de la CNMV a las plataformas de criptomonedas de aplicación voluntaria de la normativa del mercado de valores.

La toma de postura de la Comisión Europea sobre los límites del arbitraje entre Estados

Después de la Sentencia Achmea (C-284/16), la Comisión Europea ha tomado posición, de una manera resolutiva, sobre la difícil convivencia entre las obligaciones derivadas de los Tratados bilaterales o multilaterales de protección de inversiones y las competencias jurisdiccionales de la UE.  

En su Comunicación (COM 2018, 547/2), la Comisión parte de la radical incompatibilidad con el Derecho de la UE, del sometimiento por parte de los Estados miembros a mecanismos arbitrales para la resolución de disputas que involucren el Derecho comunitario europeo y que excluyan de la decisión sobre el mismo a los Tribunales de los Estados miembros – en cuanto órganos jurisdiccionales de la UE – y al Tribunal de Justicia de la UE.  

A nadie se le escapa que las cuestiones que plantea la Comunicación sobre la protección de las inversiones intra-UE van a tener una transcendencia muy superior al reducido ámbito de los Tratados de Protección de Inversiones, pues lo que realmente está en discusión es la competencia de los Estados miembros para someter a arbitraje materias que involucran competencias de la UE y que están sometidas a la jurisdicción del Tribunal de Justicia de Luxemburgo.  

Estas materias pueden exceder, con mucho, del ámbito de las ayudas de Estado, en el que se han generado los muy numerosos litigios que han originado el problema, y abarcar, entre otras, por ejemplo, todas las libertades comunitarias. Por ello, el comunicado de la Comisión exponiendo su postura presenta un especial interés también en el ámbito tributario, que tradicionalmente ha utilizado de manera generalizada Tratados bilaterales y multilaterales. 

Aunque, hasta el momento, la toma de posición se refiere sólo a los litigios en inversiones intra-UE y no a las situaciones que puedan afectar a un inversor de la UE y un tercer Estado o a un inversor de un tercer Estado en el ámbito de la UE, hay aspectos de los criterios de la Comisión que podrían también ser plenamente aplicables a este último tipo de litigios, porque, en definitiva, lo que está en cuestión tanto en un caso como en otro, es la imposibilidad de disponer por parte de los Estados miembros de competencias de la UE y de su Tribunal de Justicia.  

Las políticas penales sobre delitos sexuales: el caso Sueco y la ocurrencia de Carmen Calvo.

El pasado martes la vicepresidenta del Gobierno y ministra de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, Carmen Calvo, compareció ante la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados para desgranar las principales medidas del Ejecutivo en esta área.

De su comparecencia y de las diferentes medidas que señaló la Ministra, dos de ellas, quizá no las de mayor impacto real sobre la igualdad, han causado un importante revuelo mediático: la modificación del lenguaje de la Constitución para hacerlo “inclusivo”, previo informe de la Real Academia Española (RAE) al respecto, y la reforma del Código Penal y la ley de Enjuiciamiento Criminal para que cualquier acto sexual que no posea un “sí expreso” por parte de la mujer pueda considerarse un delio de violación.

Sobre la primera controversia, rápidamente la RAE ha salido a señalar que no entienden esta feminización del texto constitucional puesto que, gramaticalmente, en castellano el género masculino “es inclusivo” de ambos géneros. Veremos finalmente si esta propuesta de la Ministra llega a algo, dada las visibles negativas de la RAE a ser utilizada políticamente.

En relación a la controversia creada por la propuesta de que las relaciones sexuales precisen de un “sí expreso” por parte de la mujer, la Vicepresidenta manifestó lo siguiente: “Es algo tan rotundo, tan perfecto, como que si una mujer no dice ‘sí’ expresamente, todo lo demás es no. Y ahí es donde está preservada su autonomía, si libertad, el respeto a su persona y su sexualidad”. Poco más al respecto explicó la Vicepresidenta y Ministra de Igualdad.

Inmediatamente, los medios de comunicación y las redes sociales, como reflejo de la sociedad, comenzaron a preguntarse cómo se iba a articular esta medida de manera concreta, cómo se van a garantizar los elementos probatorios de dicho “sí expreso”, de quién dependerá la carga de la prueba en caso de que existan denuncias por este motivo o, simplemente, cómo influiría esta medida a la hora de realizar actos sexuales.

Es indudable que el caso de “La Manada” claramente tiene influencia en esta propuesta. No será éste el lugar donde se dirima si se ha juzgado correctamente la cuestión, pero las fuertes críticas sociales que se alzaron contra el Poder Judicial por los tipos penales aplicados a este grupo apuntan directamente al núcleo de la propuesta. Pero, si es cierto que este polémico caso ha alentado la reacción de la Ministra, también lo es que ésta ha querido escudarse en el derecho comparado (en especial, en el derecho sueco) para abordar la cuestión. Veamos, pues, qué dice el derecho comparado.

En el ámbito internacional, la regulación de los delitos sexuales con base en el consentimiento posee numerosos ejemplos. El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica elaborado en Estambul, en 2011, y ratificado por España y publicado por el BOE en junio de 2014, establece en su artículo 36 que “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. Un enunciado éste que choca con las declaraciones de la Ministra. El caso de Suecia, que señala como ejemplo la Ministra, es bastante reciente aunque no el único. Según Amnistía Internacional, los Estados europeos donde el sexo sin consentimiento y sin uso de fuerza o violencia se considera violación son Reino Unido, Irlanda, Bélgica, Luxemburgo, Alemania y Chipre. Solo dos países nórdicos han instaurado medidas de este tipo. Islandia en marzo de 2018 y Suecia en mayo de ese mismo año. Mientras tanto, Finlandia y Noruega también han tenido este mismo debate rechazándose en ambas la adopción de estas medidas.

El caso sueco se inicia en diciembre de 2017. El Ejecutivo sueco, movido por el aumento de las violaciones en su territorio en el periodo de 2016 a 2017 en un 10%, y las lagunas penales existentes en su Código Penal, donde no se contemplaban penas de violación para actos sexuales en los que se había manifestado una negativa a mantener relación sexual, aunque no pesara fuerza o violencia, publicó un proyecto de ley que, básicamente, establece la necesidad de un consentimiento en las relaciones sexuales como elemento diferenciador a la hora de tipificar un acto como violación. Ya no será requerida la existencia de violencia o amenazas o que la situación de la víctima fuese de vulnerabilidad. El Ejecutivo sueco basó su propuesta en su la visión del derecho incondicional de la ciudadanía a la libre autodeterminación personal y sexual. Para trasladar esta nueva visión punitiva, propuso dos nuevas tipificaciones: “violación negligente” y “abuso sexual negligente” con penas de prisión de cuatro años. Estos tipos suponen que los delitos de abuso se podrán extender a más situaciones que de manera previa. Por ejemplo, cuando una persona sea consciente del riesgo de que la otra persona no está participando voluntariamente, pero aun así realiza el acto sexual con dicha persona.

La nueva tipificación de violación negligente viene dada por la dificultad esgrimida por los jueces y magistrados a la hora de determinar la intención del acusado, lo que, de cara a la nueva normativa, si el acusado es consciente de que carecía de consentimiento, se considerará culpable. En el texto final de la norma se especifica que la prueba debe requerir si la persona pudo e hizo todo lo posible y necesario para determinar si realmente se recibió el consentimiento.

Las nuevas medidas especifican situaciones en las que los encuentros no serán considerados voluntarios. Las relaciones que sean resultado de agresión física, amenazas o chantaje de difundir información negativa sobre la persona en caso de no acceder serán consideradas violación. Además, se tipifica la “explotación impropia” como aquel acto en el una persona que está inconsciente, dormida, gravemente asustada, intoxicada o bajo la influencia de alcohol o drogas, ya que consideran que no puede existir consentimiento. Tampoco se considerará que el consentimiento es libre cuando existe una relación de dependencia entre los participantes en el acto.

Hasta aquí vemos que existen ciertos paralelismos con los tipos ya existentes en nuestro Código Penal. Sin embargo, lo novedoso de la normativa sueca es que establece que las relaciones sexuales que derivan de un consentimiento no verbalizado (consentimiento silencioso) no es automáticamente violación. En este caso, el consentimiento no verbalizado debe ser corroborado por evidencia adicional. La norma estipula que la situación debe ser analizada en su totalidad para considerar si se otorgó ese consentimiento no verbalizado. Es decir, la norma sueca está en sintonía con lo que señala el Convenio de Estambul en relación con el consentimiento, y no a lo que la Ministra Carmen Calvo anunció.

Este tipo de regulación es compleja. Prueba de ello es que la propuesta sueca recibió diferentes críticas durante su tramitación, especialmente en lo referido a la dificultad de probar si se ha otorgado o no el consentimiento, ya que sería la palabra de una de las personas implicadas contra la otra, y determinar qué actos específicos serían punibles. Varios tribunales que también participaron en la redacción de la norma, como por ejemplo la Corte de apelación de Svea, mostraron su preocupación por la frustración que la norma podría causar al no corresponder los resultados con las expectativas iniciales, pudiéndose dar la paradoja de que se denuncian más casos de violación pero consiguiéndose menores condenas. El análogo Consejo de Estado en Suecia, el Consejo de Legislación, también criticó la norma al establecer que esta norma no es predecible, argumentando que la predeterminación de las acciones punibles no pueden hacerse con tanta precisión, desaconsejando los cambios normativos. El debate sobre los hechos probatorios de este consentimiento está en marcha; de hecho, algunos despachos de abogados ya han desarrollado aplicaciones móviles para garantizar el registro de este consentimiento.

Por tanto, a la luz de la regulación sueca, la Ministra Calvo desdibujó el modelo sueco a fin de magnificar una medida política en pos de las mujeres y alcanzar un mayor nivel de impacto propagandístico. Su propuesta poco tiene que ver con la realidad sueca.

Existe actualmente un debate sobre si precisamos de nuevos tipos penales o debemos reformar los ya existentes, configurando que la existencia de un consentimiento, expreso o no, físico o psicológico, es la línea que determina si un acto sexual es considerado violación o no. Pero trasladar ese debate a elementos propagandísticos y simplistas no ayuda. Dada la complejidad de la reforma que se precisa, y las implicaciones que puede suponer una mala regulación de estos nuevos tipos, será preciso que el nuevo Gobierno cuente con la opinión del Consejo de Estado y de juristas especializados en la materia, a fin de evitar una regulación que termine resultando frustrante y, lo más importante, no sirva para mejorar la protección y la defensa de las mujeres que sean agredidas y violadas.

 

Imagen: RTVE.

Últimos partes médicos sobre el órgano de gobierno de los jueces: inmovilismo versus europeísmo (II)

Continuación del post sobre el mismo tema publicado ayer 

2. Parte médico de 12 de julio. Europeísmo: una apuesta por la despolitización de la Justicia

Desde que el CGPJ fue asaltado, capturado y monopolizado por el poder político, a través de la reforma del PSOE de 1985, «ni rojos ni azules han estado dispuestos a renunciar a su trozo del pastel»[1]. Al día de hoy, en nuestro país, la politización del más alto órgano de gobernanza de los jueces es groseramente incuestionable[2]. Nadie lo pone en duda, salvo la ceguera interesada de los beneficiados por las malas prácticas de un sistema enfermo[3]. Y esa politización afecta a la percepción de la independencia judicial, singularmente a través de dos poderosas herramientas de intimidación y recompensa en manos del Consejo: la potestad disciplinaria y los nombramientos discrecionales de altos cargos. La primera, para poner contra la pared a los jueces que no se ajustan al guión; y la segunda, para premiar a los amigos y afines. Es el control de los jueces mediante «el palo y la zanahoria», según dijo el presidente Lesmes. En pocas palabras: «La partitocracia está minando la división de poderes, y esta es una dimensión necesaria en un modelo democrático»[4].

Pues bien, por primera vez desde hace más de treinta años, se ha presentado para su tramitación parlamentaria, una proposición de ley orgánica dirigida a modificar la LOPJ con la sincera finalidad de reforzar la independencia judicial. Ha sido el 12 de julio de 2018 y su impulsor es el grupo parlamentario Ciudadanos. En su decálogo de medidas aparecen cinco de ellas directamente dirigidas a la despolitización de la Justicia. Son las siguientes:

1. Los jueces eligen el gobierno de los jueces. Los 12 vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que proceden de la carrera judicial serán elegidos directamente por y entre todos los jueces.

2. Representatividad de la carrera en el CGPJ. Para garantizar la representatividad de toda la carrera judicial, cada juez podrá presentarse si dispone de 25 avales o el aval de una asociación profesional. Cada juez podrá votar a un máximo de 6 candidatos en una única circunscripción nacional mediante listas abiertas y voto personal, libre, igual, directo y secreto.

3. Sin nombramientos políticos. Para evitar que los políticos nombren a aquellos magistrados que, en su caso, tendrán que juzgarles, suprimiremos los magistrados nombrados por los Parlamentos Autonómicos.

4. Sin puertas giratorias entre Política y Justicia. Los jueces procedentes de la política no podrán regresar a la magistratura hasta pasados 4 años y tendrán que abstenerse en todos los procesos que afecten a partidos políticos o cargos públicos.

5. Limitación de mandatos. Limitaremos a dos los mandatos del presidente y vocales del CGPJ, del presidente de la Audiencia Nacional, de los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales.

Como se ve, en lo que se refiere al sistema de elección de los doce vocales de procedencia judicial, la propuesta devuelve a los gobernados (los jueces) el derecho a elegir, al menos, a una parte de sus gobernantes. Nadie antes lo había llevado a debate en el Parlamento. Y eso que el Partido Popular lo prometió claramente en su programa electoral del año 2000 y de nuevo en el de 2011. En ambas ocasiones ganó las elecciones con mayoría absoluta y, no obstante, jamás presentó un proyecto de ley para despolitizar el CGPJ. Todo lo contrario, impulsó dos reformas de la LOPJ (2001 y 2013) modificando el sistema de elección de los vocales judiciales, sin extirpar el cáncer de su politización. Decepcionó.

Retomando el texto articulado propuesto por Ciudadanos, en él se fijan las bases del procedimiento electoral de acuerdo con las siguientes normas (nueva redacción del art. 574 de la LOPJ):

a)  La papeleta deberá contener una única lista abierta en la que se relacionen por orden alfabético todos los candidatos y en la que se hagan constar la categoría profesional y el destino actual del candidato.

b)  El voto se emitirá de manera presencial. En ningún caso se admitirá el voto delegado.

c)  De la única lista abierta a que se refiere el apartado anterior, el elector marcará con su voto hasta un máximo de seis candidatos.

d)  Una vez haya sido realizado el escrutinio, resultarán elegidos los doce jueces y magistrados que hayan obtenido mayor número de votos, otorgando preferencia, en caso de empate, al de mayor antigüedad en el escalafón.

La limitación de voto a seis candidatos por elector y la prohibición de voto delegado sirven como contención a eventuales maniobras para acaparar todos los puestos por alguna asociación y, sobre todo, para dar cabida a las minorías. Pues bien, independientemente de que prospere o no la propuesta y de sus eventuales mejoras, queda claro que mientras unos quieren ―como viene sucediendo desde 1985― repartirse las vocalías del CGPJ por cuotas entre los distintos grupos parlamentarios y perpetuar así un sistema que entraña un factor de corrupción; otros están dispuestos a cumplir las recomendaciones del GRECO y proponen que los vocales del turno judicial se elijan democrática y directamente por los propios jueces. Frente al inmovilismo, una apuesta decididamente europeísta[5].

 

[1].           Así, Miguel Fernández Benavides, «Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado», en el blog  ¿Hay derecho? (hayderecho.com), 18 de enero de 2018.

[2].           Basten, a título ejemplificativo, dos titulares contundentes: «El Consejo de Europa reprueba la politización del sistema para elegir el Poder Judicial», en El País, 10 de octubre de 2016 y «Europa exige que los jueces sean quienes elijan el CGPJ y no los políticos», El Mundo, 4 de enero de 2018.

[3].           Véase Jesús Manuel Villegas Fernández, «La politización del Consejo General del Poder Judicial», en Noticias Jurídicas (revista digital), 1 de marzo de 2011.

[4].           Victoria Rodríguez Blanco, «Poder Judicial y calidad democrática en España», en el blog Pasos a la izquierda, núm. 7, 21 de diciembre de 2016.

[5].           El próximo día 4 de diciembre de 2018 se cumplirá el plazo de cinco años que establece el artículo 568.1 de la LOPJ para la renovación de los vocales del CGPJ. El plazo para la presentación de candidaturas a vocales judiciales se abre el 4 de agosto, con arreglo al procedimiento de elección partitocrática. Lamentablemente se volverán a incumplir las recomendaciones del Consejo de Europa.

 

Últimos partes médicos sobre el órgano de gobierno de los jueces: inmovilismo versus europeísmo (I)

El órgano de gobierno de los jueces está enfermo. Se encuentra aquejado de una grave septicemia provocada por la masiva intoxicación de microorganismos patógenos inoculados desde la partitocracia. Sus tutores legales se han negado a facilitarle la medicación antibiótica intravenosa prescrita por un reconocido especialista europeo en la materia: el Dr. GRECO, máster en investigación sobre enfermedades infectocontagiosas y premio Nobel de Medicina en 2013, por sus investigaciones sobre cómo atajar la corrupción en la Justicia. Contrariamente a las prescripciones del eminente doctor, quienes ostentan la patria potestad del afectado han decidido mantener el mismo tratamiento placebo que ninguna mejoría ha supuesto para el enfermo; eso sí, le han añadido unas dosis diarias de valeriana, recomendada por la sabiduría «popular», para mantenerlo calmado, relajado y presto a seguir las indicaciones de sus valedores.

El pronóstico es crítico, sus signos vitales son inestables. Existe riesgo de  síndrome de disfunción multiorgánica. No obstante, el proceso aún es reversible.

Un nutrido grupo de ciudadanos, alarmados por la situación de desamparo del enfermo y conscientes de que existen posibilidades de recuperación, han tomado la iniciativa. Proponen aplicar el tratamiento prescrito por el Dr. GRECO y se han ofrecido a ser ellos quienes costeen la medicación necesaria. Esta loable actitud, muestra de la solidaridad y caridad que aún existe en unos pocos, se topará, a buen seguro, con la tozudez de los guardianes del órgano doliente, bien pertrechados para la defensa de sus propios intereses, asistidos de su guardia pretoriana, presta en todo momento a obedecer la voz de su amo.

Facilitamos los últimos partes médicos del enfermo del 11 y 12 de julio de 2018.

1. Parte médico de 11 de julio. Inmovilismo: el déjà vu

El 11 de julio de 2018, la ministra de Justicia del Gobierno socialista, Dolores Delgado, compareció ante la Comisión de Justicia del Congreso para presentar los «ejes» de su política. En lo concerniente al sistema de selección de los vocales solo ofreció más de lo mismo. Lo dijo bien claro: «No voy a modificar los sistemas de elección de los vocales del CGPJ» y «No vamos a ceder la soberanía popular representada en este Parlamento a intereses meramente corporativos»[1]. Como si alguien le estuviese reclamando soberanía alguna y no despolitización e independencia del órgano de gobierno de los jueces. Anunció a renglón seguido un cambio cosmético en el proceso de elección con alharacas sobre transparencia, publicidad y guiños populistas a la «participación de la ciudadanía»; eso sí, aclarando inmediatamente que estos cambios se introducirán en el «proceso» de elección, pero «no en el sistema», que quedaría así por enésima vez en manos de la partitocracia.

En resumidas cuentas, una comparecencia de postureo, anunciando la intención de introducir modificaciones insustanciales para que todo siga igual: que los vocales de extracción judicial los elijan las Cámaras al dictado de las élites de los partidos. Ningún avance, por tanto, de cara a corregir el riesgo de corrupción que supone esa politización del CGPJ, tal y como nos exigen desde Europa[2].

En ese mismo acto, el portavoz socialista en la Comisión de Justicia, abogó en defensa de la elección parlamentaria de los vocales judiciales[3] atendiendo fundamentalmente a la distinción entre la ratio decidendi y los obiter dicta de la STC 108/1986[4]. Su argumentación bien merece una réplica:

1) La ratio decidendi de la STC 108/1986. La ratio decidendi o «razón de decidir» es el elemento nuclear de la motivación del fallo. Lo constituyen los argumentos en los que el tribunal basa su decisión sobre las pretensiones del litigio. Sin ellos, la sentencia quedaría huérfana de la motivación exigible por la tutela judicial efectiva.

Pues bien, es cierto, como insistió el portavoz socialista, que el Tribunal Constitucional declaró la conformidad con la Constitución de la norma que desde 1985 cedió la elección de los vocales judiciales a las Cámaras, porque su texto, si bien «hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu de la norma constitucional», «es susceptible de una interpretación conforme a la Constitución y no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella». Dicho en pocas palabras, que pese al riesgo ―hoy, y desde hace décadas, convertido en certeza― de frustrar la finalidad pretendida por el artículo 122.3 de la CE, el sistema de elección parlamentaria no era por sí mismo inconstitucional. Lo que vino a decir el alto tribunal es que la Constitución dejó abierto el sistema de selección de los vocales de extracción judicial, de manera que tanto el sistema anterior de elección por los jueces (Ley Orgánica 1/1980) como el de elección por el Congreso y el Senado (Ley Orgánica 6/1985) eran constitucionales. Y también podría serlo hacer la selección por sorteo entre los todos los candidatos, pero ello no significa que sea este el que mejor se ajuste a la finalidad pretendida por el constituyente.

Además, el sistema no solo debe adaptarse a la Constitución. Hoy en día las exigencias de calidad democrática son mayores y nos vienen impuestas desde Europa. El sistema tiene que adecuarse a los estándares requeridos por el Consejo de Europa; singularmente por el GRECO, entre cuyas advertencias anticorrupción ha requerido en varias ocasiones al Reino de España para que los vocales judiciales del CGPJ sean elegidos directamente por los propios jueces. Pertenecer al selecto «club» del Consejo de Europa conlleva contraprestaciones. Se exige el pago de una cuota consistente, en este caso, en cumplir las indicaciones para prevenir y atajar la corrupción, garantizando así la calidad democrática del sistema judicial: su independencia del poder político. España, su Gobierno, es moroso en este cumplimiento.

2) Los obiter dicta de la STC 108/1986. Reconoció el portavoz socialista que la STC 108/1986 expresaba «esos temores» sobre el riesgo de degradación de la elección parlamentaria de los vocales judiciales, sobre la utilización espuria del sistema por la partitocracia convirtiendo el CGPJ en un «miniparlamento», pero arguyó que solo eran obiter dicta, subestimando así su valor.

Los obiter dicta, en castellano «dicho de paso», son argumentos accesorios, colaterales, sin repercusión directa sobre el sentido del fallo. Ahora bien, no son en absoluto desdeñables. Tienen carácter pedagógico[5]. Constituyen un argumento «de autoridad» (magister dixit), que en este caso nos llega ―fundadamente argumentado― nada menos que desde el Tribunal Constitucional en Pleno.

Pero es que, además, no es procesalmente correcto ―a mi juicio― decir que las valoraciones hechas por la STC 108/1986 sobre qué sistema garantiza mejor la finalidad buscada por el constituyente sean un obiter dicta. No debe olvidarse que una de las cuestiones planteadas por la parte recurrente fue la interpretación del artículo 122.3 de la Constitución «a la luz de su espíritu y finalidad». Formaba, por tanto, parte del debate procesal ―esto es, de la ratio decidendi del asunto― el razonamiento que el Tribunal Constitucional lleva a cabo sobre cuál es la finalidad del artículo 122.3 y sobre la adecuación de uno y otro sistema a esa finalidad.

Por eso, no me parece acertado minusvalorar, como obiter dicta, sino tomar como ratio decidendi las declaraciones del tribunal en las que señala lo siguiente (fundamento jurídico 13):

a) Que el fin perseguido por el artículo 122.3 de la CE es «asegurar la presencia en el Consejo de las principales actitudes y corrientes de opinión existentes en el conjunto de jueces y magistrados en cuanto tales»; o, resumidamente, «asegurar que la composición del Consejo refleje el pluralismo existente… en el seno del Poder Judicial».

b) «Que esta finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda».

Lo que sí puede tomarse como obiter dicta es el consejo del Tribunal Constitucional de sustituir el sistema de elección parlamentaria de los vocales judiciales por el que mejor cumple la finalidad perseguida por la Constitución: la elección por los propios jueces. Con todo, no es una afirmación vacua la del alto tribunal, sino la consecuencia de un previo análisis de uno y otro sistema, lo que debería llevarnos, cuando menos, a valorarlo con mayor aprecio que el expresado por el portavoz socialista.

 

[1].           Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Cortes Generales, Comisiones (XII Legislatura), 11 de julio de 2018, núm. 564, pág. 3.

[2].           Cf. al respecto los informes de evaluación y cumplimiento del GRECO (IV ronda de evaluación) sobre «prevención de la corrupción respecto de parlamentarios, jueces y fiscales». Singularmente el parágrafo 78 del informe de evaluación (Evaluation Report/Rapport d’Evaluation) de diciembre de 2013 y los parágrafo 29 y 37, respectivamente, de los informes de cumplimiento (Compliance Report/Rapport de Conformité) de julio de 2016 y diciembre de 2017. Disponibles en https://www.coe.int/fr/web/greco/evaluations/spain.

[3].           Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Cortes Generales, Comisiones (XII Legislatura), 11 de julio de 2018, núm. 564, pág. 26.

[4].           Que fue la que avaló, no sin reservas y preocupación, la constitucionalidad del sistema de elección parlamentaria de los vocales judicial.

[5].           Así, el ATS (Sala 3.ª, sección 1.ª) de 5 de julio de 2012. Recurso 506/2012.

Nuevo equipo político de Justicia, nueva Fiscal General.

El pasado 20 de febrero, antes de la moción de censura que ganó el candidato socialista, se vetó en el Parlamento la propuesta de Ciudadanos para reformar la Fiscalía.   El único apoyo significativo que tuvo la misma fue el del Grupo parlamentario de Podemos, mientras que PP y PSOE y los partidos nacionalistas catalanes -lo que me sorprendió realmente- se opusieron a la opción de que el Gobierno tuviera que someterse a un filtro parlamentario cualificado para elegir al Fiscal General, lo que suponía una esperanza de despolitizar la institución.  El PSOE, a través de una encendida intervención de su Portavoz en materia de Justicia, Sr. Campo, sostuvo que era lógico que quien dirige la política criminal, que es el Gobierno, designe al Fiscal General del Estado.

Esa “lógica” es la que ha llevado a que la Fiscalía en España esté asociada al poder ejecutivo y por tanto vea lastrada su credibilidad ante la opinión pública y ante los afectados por sus decisiones, cuando su mandato constitucional es el de actuar “en todo caso” de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad.    Esa lógica, además, se vuelve en burda trampa dialéctica porque la Justicia –y menos aún la Justicia penal- no es el instrumento para aplicar la política criminal del Gobierno dado que estamos ante un poder del estado que “se administra” por jueces y magistrados integrantes del poder judicial (art. 117.1 de la Constitución), de manera que si en los Tribunales se dirimiera la política del Gobierno estaríamos ante política y no ante Justicia.    En todo caso, en materia de Justicia, los dos partidos que han dirigido la política española en las últimas décadas discrepan poco en esta materia fundamental.   Los dos están completamente de acuerdo en controlar la Fiscalía cuando gobiernan, los dos están de acuerdo en criticar en términos políticos al Fiscal General elegido por el adversario.   Los dos por su parte están de acuerdo en controlar políticamente al órgano de gobierno de los jueces.  Y los dos han mantenido hasta ahora el sistema de aforamientos, que es la culminación de este inaudito sistema completamente contrario al principio de igualdad ante la ley, que cuando se ha de confrontar con los parámetros existentes en Europa nos causa tantos quebraderos de cabeza.    En materia de Justicia estamos hablando de dos partidos muy parecidos.

Un síntoma de que la Fiscalía no está politizada sería el hecho de que cuando cambia el Gobierno los cambios en la institución fueran mínimos.  Que la Fiscalía siguiera con sus propios procedimientos, con sus propios ritmos y con sus propios criterios para defender la igualdad de todos ante la ley fuera cual fuera el Gobierno de turno.   Si el Gobierno del Sr. Sánchez hubiera mantenido al anterior Fiscal General –elegido por el PP- durante el año largo de mandato que les queda, hubiera trasladado un buenmensaje.   Estoy seguro que ni se les pasó por la cabeza.   Desde que ha llegado el Gobierno socialista al poder ha cambiado el FGE y el jefe de su equipo, elegidos entre compañeros -muy respetables- pertenecientes a la Unión Progresista de Fiscales.    Pero es que, además, todo el equipo ministerial ha sido elegido también entre fiscales pertenecientes a dicha asociación.   De manera que el gobierno del PSOE deposita su confianza en una Ministra, en un Secretario de Estado, en una Directora General de Justicia, en una Directora del Centro de Formación de los fiscales y de otros profesionales de la Justicia en manos de funcionarios que hace unas semanas debían mantener la neutralidad política y todos pertenecientes a la UPF.   La cantera política de la Justicia del PSOE parece que está ahora en la UPF.  Fiscales muy relevantes de la UPF se han convertido de repente en la patronal de la Justicia cuando hace unas semanas salíamos todos juntos para reclamar cambios al Ministro Catalá. El voto en contra de la despolitización de la Fiscalía que emitió el Partido socialista hace tres meses aparece ahora claramente razonado: la Fiscalía es para el que manda y si manda el PSOE, pues para el PSOE.

Como creo que las personas son importantes, quizá ingenuamente, albergo alguna esperanza de que los fiscales que ahora están en el Gobierno impulsen alguna reforma tendente a abrir el Consejo Fiscal a la Carrera fiscal, a conferir mayor autonomía a los fiscales en sus funciones o a objetivar nombramientos.   No mucho más, pero algo debería producirse para contrastar con el periodo del Sr. Catalá.

En todo caso, a mi me parece si el sistema de dependencia del Ministerio Fiscal al Gobierno es malo cuando gobierna el PP, también es malo cuando gobierna el PSOE.  No lo hace bueno quien lo dirija.  Y es que,aunque creo que las intenciones de los elegidos son rectas, la confianza en actuación imparcial de la Fiscalía no puede descansar únicamente en la buena predisposición de personas elegidas por el Gobierno por razones de afinidad política: ha de haber garantías que vayan más allá de los buenos propósitos. En este contexto, sorprende el silencio ante este fenómeno de desembarco progresista en la Justicia con el cambio de gobierno entre los fiscales, como si hubiera complicidad o resignación.   Hoy me decían que esta situación es buena para la UPF y no es mala para la Asociación de Fiscales (AF), ahora desplazada del poder en la Fiscalía por la UPF: cuando vuelvan los conservadores, blanqueadas sus afinidades políticas por la de los progresistas, volverán ellos con la fuerza con que ahora han entrado los otros a poco que mantengan apoyos políticos como llevan teniendo décadas.

Así que,en lo esencial, que para mí es la despolitización de la Justicia, nada ha cambiado ni tampoco va a cambiar a corto o medio plazo.    No lo hará porque ningún cambio que tienda a eliminar o reducir la eventual influencia de los partidos políticos en la toma de decisiones concretas de la Fiscalía va a ser adoptado por los beneficiarios de este sistema lamentable.    Tras unos años de control del PP en la Fiscalía, la inmensa mayoría de las fiscalías territoriales tienen un fiscal jefe perteneciente a la Asociación de Fiscales, la asociación afín al PP.   Ahora cambia la tortilla y ya hay nuevas quinielas, nuevos rumores, nuevos candidatos progresistas para muchas plazas, esperando que cuadren los tiempos. Quienes nombran ahora ya no son conservadores, ahora han sido elegidos por el PSOE.   En todo caso, atribuir al Fiscal la investigación de los delitos con unos Gobiernos que defienden que mantienen al Ministerio Fiscal en su órbita por entender que se trata de una pieza de la política criminal del Gobierno me parece algo temerario.   Y sin ese cambio, el proceso penal seguirá siendo un modelo de museo en Europa y se prolongará el aislamiento funcional de la Justicia española.

¿Ese sistema del PP-PSOE es el deseable para tener realmente Fiscales Generales del Estado que no sean únicamente Fiscales Generales del Gobierno?  Yo creo que no.   Yo creo que detrás de la corrupción, o al menos del riesgo de que aparezca, en buena medida está la politización de la Justicia.  Más aún, cuando la corrupción empieza a hacerse notar, la capacidad de influir en la Justicia se convierte en un factor fundamental para sobrevivir políticamente. El debilitamiento de mecanismos de control que deberían estar para vigilar y exigir responsabilidades en su caso al poderes un factor de riesgo para el desarrollo de la corrupción.   La Fiscalía (o la Intervención del Estado, o el Poder Judicial) no puede tener relaciones de confianza y menos de subordinación al poder ejecutivo. Es al revés: la Fiscalía ha de desconfiar de los Gobiernos, del poder en general, y no estar estructuralmente en la órbita de su confianza. La independencia y la imparcialidad de la Justicia han de garantizarse si queremos un sistema democrático limpio.   Si el poder ejecutivo se reserva el derecho a elegir a quienes tienen la misión de que la ley se cumpla o se haga cumplir, el sistema con el tiempo se quiebra, y eso es lo que creo ha ocurrido desde hace décadas.

¿No hemos aprendido nada en todo este tiempo?  ¿Tantos años de corrupción impune no sugieren la necesidad de despolitizar a quien tiene que perseguirla?  ¿No alarman siquiera las noticias que afectan a los más altos estamentos del Estado y que nos tienen con el corazón en un puño?Mejor sistema sería tener Fiscales Generales elegidos por una amplia mayoría parlamentaria, que no le debieran el puesto a ningún partido o Gobierno en particular y que pudieran ejercer su labor contando con una confianza genérica de muchos pero ninguna gratitud a partido concreto por el nombramiento.   No sé si algún día, por esas casualidades de la vida, podrá haber una mayoría parlamentaria que renuncie a controlar la Justicia.    Pero ese escenario, con los dos primeros partidos políticos de España en contra es muy improbable.

Hay otra cuestión que me interesa destacar: desde mi punto de vista y contrariamente a lo que creo que se opina mayoritariamente en mi carrera, considero muy negativo para la Fiscalía el hecho de que los fiscales sean “fichados” por los partidos políticos para participar un tiempo en el Gobierno y luego puedan volver como si ese periodo no tuviera importancia para la función fiscal.  La tiene y mucha.   Pasa igual con los jueces.   Veo sentencias puestas por exministros de Justicia y no me sustraigo a la idea de que estoy ante políticos togados, no ante jueces.  Por eso, alegrándome por el reconocimiento que puedan tener algunos fiscales a los que realmente aprecio y que han tenido una trayectoria impoluta, creo que para la Justicia el que la cantera política de los partidos salga de la Fiscalía o de la Judicatura es globalmente muy negativo.

Van pasando los años, y el Ministerio Fiscal sigue siendo botín de la victoria política.

 

 

 

 

¿Penar para la foto? Ante La Manada, más populismo punitivo

A treinta reformas ha estado sujeto el Código Penal vigente, el bautizado como Código de la Democracia, desde que fuese aprobado en noviembre de 1995. Más de dos décadas han transcurrido desde entonces, y muchos han sido los profundos cambios a los que la sociedad española se ha enfrentado y que han demandado, en consecuencia, cambios en la redacción de este texto legal. Cambios que, en aras de la eficacia del ordenamiento, no pueden hacerse a costa de liquidar las garantías penales que se presumen en todo Estado realmente de Derecho, que autolimita su poder coactivo y protege el régimen de derechos y libertades reconocido a todos los ciudadanos, también a los delincuentes.

Con la llegada de la democracia, el legislador apostó por una política punitiva garantista, patente en la veintena de reformas a las que fue sometido el Código Penal franquista entre 1978 y 1995, entre las que destacó, por ejemplo, la acogida del principio de culpabilidad, tras el destierro del principio de versari in re illicita y de las últimos vestigios de responsabilidad objetiva —hasta entonces, un sujeto respondía de un hecho causado por él aunque no hubiera tenido voluntad de realizarlo, obviando los más básicos principios del Derecho penal contemporáneo que apuestan por dotar de trascendencia penal solamente a las acciones dolosas o imprudentes—. No obstante, nuestros representantes no tardaron en dejar atrás este paradigma para prestarse a un cierto populismo punitivo, entendiendo por tal la búsqueda de legitimación de la legislación penal en las demandas de una opinión pública que se ve siempre a sí misma como víctima del delito y nunca como potencial delincuente y, por tanto, en la apuesta por hacer de la política criminal un ámbito más del que obtener rentabilidad política.

Los hoy llamados delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (arts. 168 y ss. CP) fueron objeto de modificación ya en la etapa previa a 1995. Mediante Ley Orgánica 3/1989 se trasmutó el bien jurídico protegido, pasando a ser este la libertad sexual de todo individuo, y no la honestidad de la mujer. Hasta ese momento, por despreciable que pueda parecer desde la perspectiva actual, se debatía sobre si una prostituta, considerada por muchos una mujer deshonesta, podía ser considerada víctima de una violación, ya lo que el Derecho protegía era la honestidad. La misma norma hizo que las penetraciones anal y bucal sin consentimiento fuesen incluidas en la definición del delito de violación, pudiendo ser víctimas de estas conductas ya no solo las mujeres, sino también los varones, pretendiendo que el el texto respondiera a la realidad de la dinámica delictiva del momento.

Esa orientación fue reafirmada por el Código Penal de 1995, aprobado por el Ejecutivo socialista de Felipe González. Con posterioridad, se introdujeron mínimos cambios en años posteriores (1999, 2000, 2003, 2010 y 2015), destacando el que incidía en la distinción entre víctimas mayores y menores de 16 años y el que introdujo el término «reo de violación» al hablar del autor del delito de agresión sexual (art. 179 CP), hecho que no significa que el resto de conductas penadas y catalogadas como atentados contra la libertad sexual, como el abuso, no sean lo que comúnmente conocemos como violación, entendida esta como la acción de «tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad o cuando se halla privado de sentido o discernimiento» (definición del Diccionario de la Academia).

Tras el llamado caso de La Manada, la regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ha sido puesta en tela de juicio por una parte de la sociedad y, con temerario desprecio hacia la realidad, por los políticos. Cinco sujetos han sido condenados en primera instancia por la Audiencia Provincial de Navarra a nueve años de prisión en concepto de autores de un delito de abuso sexual con prevalimiento cometido en los Sanfermines de 2016; más allá de tecnicismos jurídicos, los hechos probados por el tribunal revelan lo que a todas luces es una violación en el sentido que la sociedad clama y el diccionario dicta. La última vez que el tema ha saltado a la palestra mediática ha sido este martes, cuando la vicepresidenta del Gobierno declaró en el Congreso su intención de modificar nuevamente el Código al respecto: «Les propongo, señorías, que el lema sustantivo de la modificación sueca y alemana sea el que seamos también capaces de sacar aquí adelante. Es algo tan profundo, tan perfecto, como que si una mujer no dice sí expresamente, todo lo demás es no, y ahí es donde está preservada su autonomía, su libertad, el respeto a su persona y a su sexualidad».

En la actualidad, ya es delito el sexo sin consentimiento. Ya lo es el sexo con consentimiento viciado, es decir, el basado en un supuesto consentimiento que, en realidad, no nace realmente de la libre voluntad del individuo al ser este forzado, coaccionado o presionado por la situación. Si media consentimiento, no es delito por motivos obvios. Es difícil saber, por tanto, cómo el Gobierno modificaría en este sentido el texto actual para mejorarlo y decir algo que no diga ya.

La necesidad de probar el consentimiento mediante formalismos para eliminar la sospecha de la violación, alterando el proceso actual, plantea desde un principio dificultades jurídicas capitales. La primera, la tentación del legislador, siguiendo a determinada opinión pública, de invertir la carga de la prueba y transformar la presunción de inocencia que rige nuestro sistema penal en una presunción de culpabilidad, de manera que no habría que demostrar la existencia de hechos constitutivos de delito en un proceso penal, sino que el acusado debería demostrar que la violación no ha ocurrido, es decir, debería probar su propia inocencia. La segunda, la naturaleza del consentimiento no se presta a formalismos. Una persona puede dar inicialmente el consentimiento (tácita o expresamente) a mantener relaciones y negarse posteriormente a continuar con ellas. ¿Hasta qué punto valdría la manifestación documental del consentimiento, como, por ejemplo, un contrato?

Alarma cuando menos que el Gobierno busque la manera de acotar y limitar al máximo la interpretación de los jueces. La política criminal ante la violación no pasa por poner la lupa en la actuación de los jueces y magistrados, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley, y no a la opinión y sensibilidad sociales, como se ha dicho estos meses. La interpretación del juzgador es necesaria en un Estado de Derecho.

Ante la propuesta del Gobierno, y a falta de mayor concreción, es necesario hacerse muchas preguntas. Y, como en casi todas las propuestas políticas, falta lo esencial, lo que hace que una deje de ser palabrería y pase a ser una verdadera propuesta. En el caso que nos incumbe, faltan los términos concretos en los que el Gobierno modificaría el articulado. Sin texto, es imposible iniciar un debate serio. Sin texto, todo debate es en vano y se asienta en presupuestos vacíos. Qué menos que los ciudadanos pidamos que aclaren cómo quedarían los delitos tras la reforma y, lo que es más importante, qué incluirían que no esté ya incluido en el Código Penal.