El acercamiento de presos a Cataluña: una decisión discrecional

Nuestros coeditores Miguel F. Benavides y Elisa de la Nuez publicaron ayer un artículo con igual título que éste -y diferente subtítulo- en el que defendían la naturaleza jurídica de la decisión del acercamiento de los presos catalanes, la legalidad de la medida y, de algún modo, también su inevitabilidad, precisamente a causa de su calificación como “jurídica”. Lo cierto es que intentamos hacer un post conjunto, reflejando las diferentes formas de ver las cosas, pero la complejidad de escribir un texto a tantas manos y de conciliar todas las posturas nos obligó a escribir dos artículos distintos, mostrando ciertas diferencias técnicas, lo cual, por lo demás, valoramos positivamente, porque muestra la diversidad de opiniones existente en nuestro blog.

Lo primero que nos gustaría destacar es que la ley no especifica literalmente que un preso deba cumplir condena en un lugar próximo a su residencia: el artículo 25 de la Constitución orienta la pena a la reeducación y reinserción social y el artículo 12 de la Ley Penitenciaria destaca que la distribución de los presos en los establecimientos penitenciarios debe «evitar el desarraigo social de los penados». Las Reglas Penitenciarias Europeas de 11 de enero de 2006, es cierto, disponen que los detenidos deben estar ubicados, tanto como sea posible, en prisiones situadas cerca de su hogar. Pero parece claro que ninguna de las anteriores impone el acercamiento, sino que sólo fomenta el arraigo social que pueda conducir y beneficiar la reinserción.

O, dicho de otro modo, la decisión no está reglada, sino que admite un amplio margen de discrecionalidad. Es más, puestos en contacto con profesionales vinculados a Vigilancia Penitenciaria, nos confirman que es una decisión discrecional -a cargo, no de los jueces, sino de Instituciones Penitenciarias (dependiente del Gobierno)- y, además, que lo habitual es que no tenga lugar traslado alguno hasta el momento en que se dicte sentencia, pues el interesado ha de permanecer hasta entonces a disposición del tribunal por los diversos trámites que en esa fase han de practicarse (por eso se le preguntó a Llarena si hay alguna diligencia más que hacer). Tras dictarse el auto de procesamiento, aunque sería más comprensible el acercamiento, lo cierto es que tampoco suele hacerse entonces, por simples razones de coste del traslado, necesidad de reclasificación, exámenes médicos, etc. Una vez firme la sentencia, es cuando en la práctica se procederá el acercamiento.

Por su parte, el propio Reglamento Penitenciario, en su artículo 273.e), se refiere expresamente al carácter excepcional del traslado. Y, por último, la ley no determina que se trate de un derecho que pueda reclamar el preso. El Tribunal Supremo (en sentencia de fecha 14 de octubre de 2011 de la sala de lo contencioso-administrativo) declaró que el principio de evitar el desarraigo social de los penados tiene carácter orientativo y que «no nos hallamos ante un derecho subjetivo del interno a cumplir la condena en centros penitenciarios próximos a su domicilio o residencia habitual, pues el referido artículo 12.1 LOGP está incluido dentro del Título I de la Ley Orgánica General Penitenciaria, denominado ‘De los establecimientos penitenciarios y medios materiales’, y no dentro del Título Preliminar de la Ley donde se regulan entre otros aspectos los derechos de los internos».

Por si fuera poco, no debemos olvidar que, para bien o para mal, la política y la política penitenciaria siempre han sido deliberadamente entremezcladas lo cual, a veces, no contribuye sino a su propia deslegitimación. Siempre existe, por consiguiente, una sombra de sospecha sobre la actuación de la política penitenciaria cuando de casos mediáticos se trata.

A esto ha contribuido el propio Gobierno. Durante la semana previa a la votación de la moción de censura, se habló reiteradamente del acercamiento de presos vascos y catalanes. La misma tarde en que Sánchez fue investido presidente, el señor Gabriel Rufián, de Esquerra Republicana, reclamaba el traslado inmediato de presos. Después de que el pasado 11 de junio la alcaldesa de Barcelona, Ada Colau, le exigiese “acercar cuanto antes” a Cataluña a los políticos en prisión, el propio Sánchez confirmó, durante su primera entrevista en la ahora cuestionada RTVE, que le parecía “razonable” acercar a los presos “para que estuviesen cerca de los familiares y de los letrados”. Unos días más tarde, el propio Ministro de Interior, Fernando Grande-Marlaska, designó al nuevo Secretario General de Instituciones Penitenciarias -el hombre al frente del departamento encargado de ordenar el traslado de presos, a propuesta de la Junta de Tratamiento (ex arts. 31.2 y 273.e) del Reglamento Penitenciario)-; un hombre que, al margen de su experiencia profesional, es profundamente político: primero trabajó durante una década en el Defensor del Pueblo y después como director general de la asesoría jurídica en el Ayuntamiento de Carmena.

La conclusión de todo ello es que el gobierno ha usado el margen de discrecionalidad de que legalmente dispone en el sentido que le ha parecido oportuno, pero, como toda potestad discrecional, ha de ser razonada, no debe caer en la arbitrariedad y puede y debe ser valorada, en su oportunidad y conveniencia, de acuerdo con criterios también jurídicos. Aquí es inevitable, además, hacer alguna consideración política, si por tal se entiende un determinado criterio sobre cómo debe resolverse un problema: no en vano la dispersión de los presos etarras se basaba en la “política antiterrorista”. Por ejemplo, este texto del Ararteko vasco resume bastante bien la cuestión para al final destacar que la dispersión tuvo como fundamento la lucha antiterrorista y que, disuelta la banda, procedería el acercamiento en virtud de criterios humanitarios.

Si se acepta esto, la cuestión estriba entonces en evaluar la oportunidad de la estrategia. A continuación haremos unas consideraciones al respecto, no sin antes advertir dos cosas: a) que somos conscientes de que este tipo de cuestiones están separadas y no forman parte de la pena (por lo que podría admitirse el acercamiento de los presos de ETA si la política antiterrorista no tuviera ya sentido); y b) que la posición que se mantenga aquí es independiente de la que corresponda a la cuestión de si procede o no la prisión provisional, sobre la que mucho se ha hablado en este blog.

Dicho esto, un argumento a favor de la decisión del Gobierno, en la línea de la política de símbolos a la que nos ha acostumbrado el Partido Socialista desde la época de Zapatero, es que el acercamiento pudiera entenderse por parte de los partidos independentistas como un gesto que puede contribuir a la distensión; sin duda así se “venderá”. Pero, como toda estrategia, si sale mal, puede revertir en el efecto contrario:

1.- Puede ser interpretada como una concesión de un gobierno débil a quienes les han apoyado en su asalto al poder; un precio, en definitiva, por conseguir el apoyo en la moción de censura.

2.- Por supuesto, que Cataluña sea la única Comunidad Autónoma con competencias en materia penitenciaria no es baladí. Ya en su primera versión, del año 1979, el Estatuto de Autonomía de Cataluña, contemplaba en su artículo 11.1) la transferencia de competencias en materia penitenciaria a la Generalidad. A continuación, el famoso Estatut del año 2006 desarrolló en su artículo 168 lo antes previsto. Existe, por tanto, un riesgo que es preciso tomar en cuenta: una vez recaiga sentencia y se cumplan los requisitos que prescribe la ley española, quedará en manos del Ejecutivo catalán la concesión de permisos penitenciarios y el acceso de los presos al tercer grado. Ello no significa que los permisos no sean acordes de Derecho; pueden muy bien serlo. Pero cuestiona la oportunidad de una estrategia política de evidente fragilidad, teniendo en cuenta que Cataluña hace apenas unos meses perpetró un golpe de Estado y no ha dado señas de retroceso desde entonces.

3.- Precisamente por ello, se plantean serias dudas sobre si el principio de reinserción social se cumple mejor al volver al ambiente social y político que generó la comisión de sus presuntos delitos; estarán más cerca de sus familias, lo cual es deseable, pero también de las instituciones serviles gracias al uso ilegítimo de las cuales ingresaron en prisión.  

4.- Al respecto, las últimas declaraciones de Torra y de partidos como ERC no auguran nada bueno; hace sólo tres días, decían no descartar otra declaración de independencia si el Estado rechaza un referéndum. Y eso por no mencionar otros escenarios menos optimistas: las continuas protestas de los CDR, la falta de imparcialidad de los medios públicos catalanes o el uso partidista de los símbolos en el espacio público.

5.- Como consecuencia de lo anterior y en aras a la autoprotección del Estado, es prudente conservar las competencias de supervisión de estos presos cuando parece evidente que, si se las entregan a quienes siguen en franca deslealtad con el Estado y sus leyes, previsiblemente se va a defraudar el objetivo de la pena que es su vuelta a la norma constitucional, a su reinserción constitucional.

No procede, por tanto, convencerse a uno mismo de que la decisión sobre el destino los consellers presos obedece a criterios simplemente técnicos e inmaculados, como si de rellenar las casillas de un formulario como cualquier otro se tratara. Desde nuestro punto de vista, parece evidente que la medida no es imperativa desde el mismo momento en que se ha hecho buena publicidad de los efectos políticos que con aquélla se pretenden lograr.

Y, precisamente por ese motivo, nos gustaría concluir manifestando nuestro acuerdo con el artículo al que, por lo demás, se ha dirigido esta réplica: a fin de despejar las dudas que sobre las normas penitenciarias se ciernen a veces, consideramos deseable una reforma legislativa que asegure que las decisiones que se tomen con base en aquéllas -que, no lo olvidemos, afectan a derechos fundamentales- y así queden al margen del oportunismo político.