Las políticas penales sobre delitos sexuales: el caso Sueco y la ocurrencia de Carmen Calvo.

El pasado martes la vicepresidenta del Gobierno y ministra de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, Carmen Calvo, compareció ante la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados para desgranar las principales medidas del Ejecutivo en esta área.

De su comparecencia y de las diferentes medidas que señaló la Ministra, dos de ellas, quizá no las de mayor impacto real sobre la igualdad, han causado un importante revuelo mediático: la modificación del lenguaje de la Constitución para hacerlo “inclusivo”, previo informe de la Real Academia Española (RAE) al respecto, y la reforma del Código Penal y la ley de Enjuiciamiento Criminal para que cualquier acto sexual que no posea un “sí expreso” por parte de la mujer pueda considerarse un delio de violación.

Sobre la primera controversia, rápidamente la RAE ha salido a señalar que no entienden esta feminización del texto constitucional puesto que, gramaticalmente, en castellano el género masculino “es inclusivo” de ambos géneros. Veremos finalmente si esta propuesta de la Ministra llega a algo, dada las visibles negativas de la RAE a ser utilizada políticamente.

En relación a la controversia creada por la propuesta de que las relaciones sexuales precisen de un “sí expreso” por parte de la mujer, la Vicepresidenta manifestó lo siguiente: “Es algo tan rotundo, tan perfecto, como que si una mujer no dice ‘sí’ expresamente, todo lo demás es no. Y ahí es donde está preservada su autonomía, si libertad, el respeto a su persona y su sexualidad”. Poco más al respecto explicó la Vicepresidenta y Ministra de Igualdad.

Inmediatamente, los medios de comunicación y las redes sociales, como reflejo de la sociedad, comenzaron a preguntarse cómo se iba a articular esta medida de manera concreta, cómo se van a garantizar los elementos probatorios de dicho “sí expreso”, de quién dependerá la carga de la prueba en caso de que existan denuncias por este motivo o, simplemente, cómo influiría esta medida a la hora de realizar actos sexuales.

Es indudable que el caso de “La Manada” claramente tiene influencia en esta propuesta. No será éste el lugar donde se dirima si se ha juzgado correctamente la cuestión, pero las fuertes críticas sociales que se alzaron contra el Poder Judicial por los tipos penales aplicados a este grupo apuntan directamente al núcleo de la propuesta. Pero, si es cierto que este polémico caso ha alentado la reacción de la Ministra, también lo es que ésta ha querido escudarse en el derecho comparado (en especial, en el derecho sueco) para abordar la cuestión. Veamos, pues, qué dice el derecho comparado.

En el ámbito internacional, la regulación de los delitos sexuales con base en el consentimiento posee numerosos ejemplos. El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica elaborado en Estambul, en 2011, y ratificado por España y publicado por el BOE en junio de 2014, establece en su artículo 36 que “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. Un enunciado éste que choca con las declaraciones de la Ministra. El caso de Suecia, que señala como ejemplo la Ministra, es bastante reciente aunque no el único. Según Amnistía Internacional, los Estados europeos donde el sexo sin consentimiento y sin uso de fuerza o violencia se considera violación son Reino Unido, Irlanda, Bélgica, Luxemburgo, Alemania y Chipre. Solo dos países nórdicos han instaurado medidas de este tipo. Islandia en marzo de 2018 y Suecia en mayo de ese mismo año. Mientras tanto, Finlandia y Noruega también han tenido este mismo debate rechazándose en ambas la adopción de estas medidas.

El caso sueco se inicia en diciembre de 2017. El Ejecutivo sueco, movido por el aumento de las violaciones en su territorio en el periodo de 2016 a 2017 en un 10%, y las lagunas penales existentes en su Código Penal, donde no se contemplaban penas de violación para actos sexuales en los que se había manifestado una negativa a mantener relación sexual, aunque no pesara fuerza o violencia, publicó un proyecto de ley que, básicamente, establece la necesidad de un consentimiento en las relaciones sexuales como elemento diferenciador a la hora de tipificar un acto como violación. Ya no será requerida la existencia de violencia o amenazas o que la situación de la víctima fuese de vulnerabilidad. El Ejecutivo sueco basó su propuesta en su la visión del derecho incondicional de la ciudadanía a la libre autodeterminación personal y sexual. Para trasladar esta nueva visión punitiva, propuso dos nuevas tipificaciones: “violación negligente” y “abuso sexual negligente” con penas de prisión de cuatro años. Estos tipos suponen que los delitos de abuso se podrán extender a más situaciones que de manera previa. Por ejemplo, cuando una persona sea consciente del riesgo de que la otra persona no está participando voluntariamente, pero aun así realiza el acto sexual con dicha persona.

La nueva tipificación de violación negligente viene dada por la dificultad esgrimida por los jueces y magistrados a la hora de determinar la intención del acusado, lo que, de cara a la nueva normativa, si el acusado es consciente de que carecía de consentimiento, se considerará culpable. En el texto final de la norma se especifica que la prueba debe requerir si la persona pudo e hizo todo lo posible y necesario para determinar si realmente se recibió el consentimiento.

Las nuevas medidas especifican situaciones en las que los encuentros no serán considerados voluntarios. Las relaciones que sean resultado de agresión física, amenazas o chantaje de difundir información negativa sobre la persona en caso de no acceder serán consideradas violación. Además, se tipifica la “explotación impropia” como aquel acto en el una persona que está inconsciente, dormida, gravemente asustada, intoxicada o bajo la influencia de alcohol o drogas, ya que consideran que no puede existir consentimiento. Tampoco se considerará que el consentimiento es libre cuando existe una relación de dependencia entre los participantes en el acto.

Hasta aquí vemos que existen ciertos paralelismos con los tipos ya existentes en nuestro Código Penal. Sin embargo, lo novedoso de la normativa sueca es que establece que las relaciones sexuales que derivan de un consentimiento no verbalizado (consentimiento silencioso) no es automáticamente violación. En este caso, el consentimiento no verbalizado debe ser corroborado por evidencia adicional. La norma estipula que la situación debe ser analizada en su totalidad para considerar si se otorgó ese consentimiento no verbalizado. Es decir, la norma sueca está en sintonía con lo que señala el Convenio de Estambul en relación con el consentimiento, y no a lo que la Ministra Carmen Calvo anunció.

Este tipo de regulación es compleja. Prueba de ello es que la propuesta sueca recibió diferentes críticas durante su tramitación, especialmente en lo referido a la dificultad de probar si se ha otorgado o no el consentimiento, ya que sería la palabra de una de las personas implicadas contra la otra, y determinar qué actos específicos serían punibles. Varios tribunales que también participaron en la redacción de la norma, como por ejemplo la Corte de apelación de Svea, mostraron su preocupación por la frustración que la norma podría causar al no corresponder los resultados con las expectativas iniciales, pudiéndose dar la paradoja de que se denuncian más casos de violación pero consiguiéndose menores condenas. El análogo Consejo de Estado en Suecia, el Consejo de Legislación, también criticó la norma al establecer que esta norma no es predecible, argumentando que la predeterminación de las acciones punibles no pueden hacerse con tanta precisión, desaconsejando los cambios normativos. El debate sobre los hechos probatorios de este consentimiento está en marcha; de hecho, algunos despachos de abogados ya han desarrollado aplicaciones móviles para garantizar el registro de este consentimiento.

Por tanto, a la luz de la regulación sueca, la Ministra Calvo desdibujó el modelo sueco a fin de magnificar una medida política en pos de las mujeres y alcanzar un mayor nivel de impacto propagandístico. Su propuesta poco tiene que ver con la realidad sueca.

Existe actualmente un debate sobre si precisamos de nuevos tipos penales o debemos reformar los ya existentes, configurando que la existencia de un consentimiento, expreso o no, físico o psicológico, es la línea que determina si un acto sexual es considerado violación o no. Pero trasladar ese debate a elementos propagandísticos y simplistas no ayuda. Dada la complejidad de la reforma que se precisa, y las implicaciones que puede suponer una mala regulación de estos nuevos tipos, será preciso que el nuevo Gobierno cuente con la opinión del Consejo de Estado y de juristas especializados en la materia, a fin de evitar una regulación que termine resultando frustrante y, lo más importante, no sirva para mejorar la protección y la defensa de las mujeres que sean agredidas y violadas.

 

Imagen: RTVE.