Anatomía del procés. Reproducción de la tribuna de El Mundo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

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Hace unos días tuve la oportunidad de coincidir con un conjunto de expertos (sociólogos, politólogos, juristas, economistas, historiadores, diplomáticos, periodistas, empresarios e incluso psicólogos) en el curso que con el nombre “Autonomía del procés”  se celebró en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo. El nivel del curso y la atención que despertó en la audiencia fue altísimo y no es para menos. Probablemente –como dijo Manuel Valls, también presente en el seminario- en Cataluña nos jugamos muchas cosas a la vez: el futuro de la democracia liberal (o de la única democracia conocida hasta ahora salvando el breve experimento de la Atenas del siglo V antes de Cristo) el del Estado de Derecho y hasta el del proyecto europeo. Nos jugamos la modernidad, en suma. Por eso es un fenómeno tan fascinante desde un punto de vista intelectual y moral. Pero, sobre todo, no hay que olvidar a las personas concretas que sufren día a día la ruptura de la convivencia en Cataluña, más acusada en los núcleos de población pequeños y cerrados pero que se va extendiendo también a las grandes ciudades.  Muchos de los ponentes catalanes de Santander contaban historias no muy diferentes de las que hemos oído o leído acerca de otros países donde se ha producido una fractura civil: se extiende la espiral del silencio, se señala al que no piensa igual y las instituciones ya no protegen a una parte muy importante de la ciudadanía. Son instituciones “de parte”, solo de y para los independentistas.

Conviene recordarlo después de los acontecimientos de los últimos días, la reunión entre el Presidente del Gobierno y el Presidente de la Generalitat y la decisión del Tribunal alemán de Sleschwig-Holstein sobre la extradición de Puigdemont y de su torticera utilización por parte del Gobierno de la Generalitat. Como es lógico, esta decisión no supone nada parecido a una convalidación de las tesis independentistas de los “presos políticos” ni una deslegitimación de la instrucción del juez español ni mucho menos una “humillación” de los españoles en su conjunto. Los juristas sabemos que los jueces discrepan muchas veces y que las decisiones contradictorias abundan. El Estado de Derecho tiene sus mecanismos para resolver esos problemas, incluso en el caso de la euroorden aunque son un poco más complejos que los del Derecho nacional.

Es cierto que las instituciones españolas también han sido tradicionalmente ocupadas por los partidos políticos de turno lo que ha supuesto un grado de politización importante con las consiguientes ineficiencias. Contar con instituciones neutrales y profesionales es un requisito fundamental de un Estado democrático moderno y una garantía muy importante para la economía de mercado. La profesionalización de la función pública tiene precisamente ese objetivo; los funcionarios sirven con objetividad los intereses generales, que son los de todos los ciudadanos, y que no pueden confundirse con los intereses de un partido. Claro que, en la práctica, hay zonas grises máxime cuando hay demasiados funcionarios que entran en política y cuando las carreras funcionariales dependen  más del favor político que del mérito y la capacidad. Pero en Cataluña la ocupación institucional es absoluta y total –quizás porque siempre  mandan los mismos- lo que representa un salto cualitativo, en la medida en que se presupone que la mitad de los catalanes sencillamente no tienen derecho a sus propias instituciones.

Efectivamente, en otras partes de España no es posible la imagen de funcionarios del Estado recibiendo en la puerta de un edificio público a su nuevo Ministro del PSOE agitando banderines con las siglas del partido. O el logo del PP luciendo en la fachada de una Diputación o de una Consejería de Castilla-León. En Cataluña sí es posible. Algo parecido cabe decir de los medios de comunicación públicos; es cierto que a los partidos políticos les cuesta mucho renunciar a controlarlos y ahí tenemos el último ejemplo en RTVE. Ya sabemos que el camino hacia la neutralidad institucional es largo y tortuoso. Pero al menos hay una demanda creciente de neutralidad tanto por parte de los trabajadores como de la ciudadanía. Y es que no es razonable pagar con el dinero de todos las instituciones de unos cuantos. Pero la ocupación de TV3 no se ha discutido hasta hace relativamente poco y solo se empieza a hacer muy tímidamente.  Lo mismo cabe decir de todas y cada una de las instituciones catalanas, desde el Sindic de Greuges hasta el Parlament.

El problema que subyace es sencillamente la resistencia a reconocer contrapesos o “check and balances” (que en democracia son consustanciales al ejercicio de poder) por parte de unas élites muy acostumbradas a hacer y a deshacer a su antojo desde hace muchos años.  Como decía Montesquieu, es sabido desde siempre que todo hombre con poder tiende a abusar de él. Con el agravante de que en una sociedad relativamente pequeña como es la catalana este ejercicio del poder político prácticamente sin cortapisas y sin rendición de cuentas puede volverse muy asfixiante si se extiende, como ha ocurrido, a prácticamente todos los ámbitos de la vida, el económico, el  cultural y el social y se impulsa desde las instituciones y con dinero público. El que este ejercicio prácticamente incontrolado del poder político (y en gran parte económico y social) se hiciera en clave nacionalista facilitaba que cualquier tipo de oposición se tachase de “anticatalana”, lo que coloca en una posición muy incómoda a los ciudadanos que pedían más profesionalidad, más transparencia, menos corrupción y menos impunidad.

Durante muchos años el discurso ideológico dominante prometía que la cesión de este enorme poder Cataluña a sus élites tradicionales era lo que aseguraba la inclusión y el progreso económico y social de todos los ciudadanos, tanto de los catalanes “de origen”, es decir, descendientes de padre y madre catalanes que tenían el catalán como lengua materna como de los catalanes “de residencia”, es decir, los descendientes de los inmigrantes de otras regiones españolas cuya lengua materna era el español. Indudablemente el segundo grupo contaba, al menos inicialmente, con menos recursos económicos y educativos que el primero y además se movilizaba mucho menos en las elecciones autonómicas. El abandono por parte de las instituciones españoles del espacio público en Cataluña gracias a una serie de pactos con los nacionalistas catalanes para asegurarse la mayoría en el Parlamento nacional completó el panorama.

Este es el discurso y este es el modelo que ha enterrado el procés definitivamente. La exclusión del poder político, social y económico que sufría una buena parte de los catalanes no nacionalistas se ha manifestado de forma muy evidente, lo mismo que el componente xenófobo e identitario del independentismo. En ese sentido, la elección del Presidente Torra visibiliza perfectamente esa ruptura. En definitiva, lo que estamos viendo en el independentismo es la nostalgia por un pasado donde el “sol poble” –o, para ser más exactos, sus élites- hacían y deshacían sin que nadie protestase demasiado y menos que nadie los catalanes venidos de fuera. En ese sentido, la añoranza una pequeña patria identitaria recuerda a la de los brexiteers por el imperio perdido o a la de los votantes de Trump por una América fuerte, masculina y blanca. Nada de eso va a volver porque la historia avanza en una dirección distinta. Afortunadamente la nueva sociedad catalana es más abierta y más diversa y los catalanes de diversas procedencias reclaman el espacio político que les corresponde. En eso, al menos, el nacionalismo sí ha tenido éxito aunque quizás no de la forma en que lo imaginó.

El problema, claro está, es que el que el pasado no pueda volver no garantiza que el futuro vaya a ser mejor. La realidad es que en sociedades diversas, plurales y abiertas como son ya las nuestras en Occidente la única forma de resolver los conflictos entre ciudadanos que consideran –sin muchas razones objetivas, para qué nos vamos a engañar- que tienen pocas cosas en común es a través de los mecanismos de las viejas democracias liberales, más necesarios hoy que nunca.  Si una comunidad intenta imponer su voluntad a la otra (y más si como ocurre en Cataluña las dos representan más o menos la mitad de la población) la única posibilidad de hacerlo es recurriendo al modelo de las llamadas “democracia iliberales” eufemismo para referirnos a autocracias con elecciones, del tipo de Hungria, Turquía, Polonia y otros discípulos aventajados. En estos modelos la pluralidad y la diversidad real de sus sociedades tienen que ser eliminadas o al menos silenciadas porque no se ajustan al modelo ideal que les gustaría a sus gobernantes. Cabría también renunciar a la imposición de las preferencias de una comunidad sobre la otra y optar por el modelo de dos comunidades diferenciadas cada una con sus propias instituciones al que tienden –más o menos explícitamente- países como Bélgica.

Lo que está claro es que cualquiera de esos dos modelos es infinitamente peor que el que todavía tenemos hoy en unos cuantos países afortunados, incluida España. Nuestras democracias y las instituciones que las acompañan pueden ser imperfectas y mejorables pero son también enormemente valiosas. Representan la mejor fórmula que los seres humanos hemos podido diseñar para no confundir los errores intelectuales con errores morales ni a los adversarios políticos con los enemigos. Y es que, parafraseando a David Rieff, siempre será preferible una diversidad desmoralizadora que una falsedad unificadora.

 

 

Recomendaciones de lectura veraniega: “El baile de la corrupción” de Jorge Trías

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Esta tarde el PP tendrá un nuevo líder o lideresa. Por eso no es mal momento para recordar que nuestro colaborador Jorge Trías Sagnier ha publicado recientemente el libro “El baile de la corrupción”  en la editorial Penguin Random House donde narra en primera persona la historia de los papeles de Bárcenas. Jorge Trías, ex diputado del PP, se encontró en el ojo del huracán por su relación con Antonio Pedreiro, el primer instructor del caso Gürtel,  que le pidió ayuda para atajar las maniobras procesales del PP, y también por su relación con personajes como Luis Bárcenas, Luis Fraga y con otros importantes miembros del PP, en particular Mariano Rajoy.

El libro se lee de un tirón no solo por su estilo directo y claro si no porque la historia, contada con mucha honestidad, es increíble.  Quizás lo más llamativo de todo -como también destaca el autor- es que la corrupción institucional del PP que se extendía a muchas de las Administraciones que controlaba no le importaba nada a ninguno de sus dirigentes. Literalmente Rajoy se fumaba un puro. Lo que les importaba es que no les salpicasen a ellos los escándalos de corrupción y a ser posible que les salpicasen a sus rivales políticos (del propio partido).  Efectivamente, estamos ante un baile de políticos  sin principios dispuestos a usar con mucho desparpajo sus terminales judiciales y mediáticas para protegerse. Lo de preocuparse por erradicar la corrupción o, más modestamente, por los intereses generales ni está ni se le espera. En este sentido el libro es demoledor.

El libro tiene también el mérito de poner orden  -incluso cronológico- en el relato de unos hechos no por conocidos menos escandalosos, especialmente leídos de principio a fin, que es algo que no permite la lectura de la prensa diaria siempre pendiente del último caso de corrupción.  Es sabido que la memoria del elector es muy corta. La impresión que produce la lectura de las andanzas del PP en esta época es tremenda. Que un partido -y un ex Presidente del Gobierno- con una losa como ésta se haya podido mantener tantos años en el poder revela las profundas carencias que todavía tenemos como sociedad y las de nuestros representantes políticos, incluidos los de una oposición que durante años fue incapaz de ponerse de acuerdo para regenerar la vida política española. Claro está que alguno de los viejos partidos -muy destacadamente los nacionalistas- han compartido prácticas similares a las que se aquí se relatan.

Por último, Jorge Trías cuenta también su calvario personal como denunciante de una trama de corrupción en el  todopoderoso partido del gobierno y las consecuencias bien conocidas -y muchas veces denunciadas en este blog- tanto profesionales como incluso personales que sufren quienes se atreven a dar ese paso.  Aprovechemos para recordar que el Proyecto de ley para proteger a los denunciantes de la corrupción sigue estancado en el Congreso. El nuevo Gobierno tiene una oportunidad de oro para impulsarlo y demostrar así que hay voluntad política para dejar atrás, de una vez por todas, el baile de la corrupción. En fin, una lectura para meditar y volver a la vuelta del verano con renovados bríos para intentar dejar atrás de una vez por todas la vieja política que tan bien describe en esta obra Jorge Trías.Y ojalá que el que más interés tenga en hacerlo sea el nuevo o la nueva dirigente del PP.

La selección de empleados públicos: esbozo de ideas para un necesario debate

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“Toda organización necesita adherirse a ciertos valores que ha de reafirmar constantemente, en la misma medida que nuestro cuerpo requiere vitaminas y minerales. Debe tener un norte. De lo contrario, se desintegrará y degenerará en confusión y parálisis” (Peter Drucker)

 

El acceso al empleo público es la puerta de entrada al ejercicio de actividades profesionales en puestos de trabajo, ámbitos funcionales o cuerpos y escalas de la Administración Pública y de las entidades de su sector público. Una puerta que solo se debería abrir cabalmente para aquellas personas que hayan acreditado de forma contrastada capacidad y mérito, o si se prefiere mayor talento, en procesos en los que se garantice el principio de igualdad y la libre e igual concurrencia con el resto de candidatos a ingresar en la función pública. No siempre es así, incluso no lo es en muchos casos.

De la mejor o peor forma de llevar a cabo esa selección dependen, al fin y a la postre, los resultados de esos procesos y, en última instancia, el buen funcionamiento y la calidad de los servicios públicos que se deben prestar a la ciudadanía. Mientras esto nadie se lo tome en serio, que no se esperen milagros, pues estos no se producen cuando el “material humano” –como nos recuerda Schumpeter- no es el idóneo. La buena o mala Administración Pública, como institución que es, depende en gran medida de la mejor o peor calidad de las personas que la integran. Una institución, como expresó Emerson, “es la sombra alargada de un hombre”. De ahí que seleccionar los mejores, sean mujeres u hombres, es un reto existencial de primera importancia para el sector público.

Tras unos cuantos años de cierre a cal y canto de las Ofertas de Empleo Público como consecuencia de unas medidas de contención presupuestaria adoptadas –según el discurso oficial- para hacer frente a la crisis fiscal, aparece la luz al final del túnel. Si ya en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 (Ley 3/2017, de 27 de junio) comenzaba un proceso gradual y aún tímido de “descongelación de la Oferta”, por medio de la inclusión de determinadas medidas tales como la tasa adicional de reposición para la estabilización del empleo temporal en determinados sectores, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018 (Ley 6/2018, de 3 de julio) amplía esa aplicación de la tasa adicional de reposición para la estabilización del empleo temporal a otros sectores e, incluso, en determinados ámbitos y permite superar el techo de la tasa del cien por ciento, pero aún son –como dice la expresión castellana- “habas contadas” y en buena medida condicionadas a la salud financiera de la entidad pública respectiva

No cabe llamarse a engaño. Las políticas de previsión de efectivos en las Administraciones Públicas y en su sector público siguen marcadas con el fuego de la manida tasa de reposición. Línea de actuación a través de la cual una política presupuestaria restrictiva condiciona cualquier política de recursos humanos en el ámbito público. Un mecanismo disfuncional que, en verdad, nada ahorra. Y, además, la tasa de reposición es –como ya he tratado en otro lugar- viva manifestación de una política que no consigue los objetivos que pretende, pues cerrar las ofertas de empleo con siete llaves (piénsese que las ofertas se ejecutan en los siguientes ejercicios presupuestarios y que las vacantes se cubren normalmente con interinos) solo han logrado empobrecer la prestación de los servicios públicos, precarizar hasta límites insostenibles el empleo público y alcanzar efectos patológicos no queridos; por ejemplo, el envejecimiento acusado de las plantillas y la no captación o incorporación de talento joven, que al ver las puertas de acceso del sector público cerradas ha optado por dirigir sus pasos, en un viaje sin retorno, hacia la carrera profesional en el sector privado.

La capacidad de atracción de la función pública para el talento joven cada día es más limitada. El formato tradicional de pruebas selectivas de acceso a la función pública (de contenido básicamente memorístico, que exige esfuerzos ingentes de aislamiento social y que no tiene otro incentivo que, como dijera el profesor Nieto, “atravesar el Jordán y besar la tierra prometida” de la estabilidad funcionarial), no produce hoy en día vis atractiva –como reconoce Elisa de la Nuez- para los jóvenes millennials de la generación digital, que viajan frecuentemente, hablan idiomas y están abiertos a nuevas tendencias, e inmersos en las tecnologías de la información y de las comunicaciones. O se lleva a cabo una buena política de reclutamiento y se modifican profundamente los sistemas de selección o la Administración Pública tendrá un serio problema si es que quiere incorporar a sus plantillas a los mejores profesionales. La mediocridad de candidatos o la inserción en sus filas de profesionales sin competencias digitales e idiomáticas suficientes no creo que sea lo que necesite precisamente una Administración Pública que estará sometida a fuertes presiones de transformación derivadas del entorno en las próximas décadas.

Una rápida mirada al pasado identifica una suerte de tradición o una cadena de hipotecas que arranca de la supresión (siempre parcial) del sistema de cesantías en el siglo XIX y primeras décadas del XX, momento histórico en el que se entronizó la “oposición” (siempre de marcado carácter memorístico) como la alternativa o solución idónea para evitar que la discrecionalidad se transformara sin solución de continuidad en pura arbitrariedad a la hora de resolver tales procesos selectivos. En todo caso, en pleno siglo XXI España sigue siendo un país preñado de clientelismo. Y eso afecta (y mucho) a la construcción de un sistema eficiente de selección de personas en la Administración Pública, al menos en buena parte de ellas.

Al margen de las hipotecas del pasado, están los condicionamientos mucho más próximos. Mi tesis es que España no ha sabido construir aún, cuarenta años después de aprobada la Constitución de 1978, un modelo de función pública propio de un Estado democrático avanzado. Produce sana envidia observar, por ejemplo, la fortaleza de la institución de función pública o del servicio civil de países con fuerte tradición de descentralización como Canadá o República Federal de Alemania. En el Código de Valores y de Ética del Sector Público de la Administración Federal canadiense se explicitan de forma diáfana las evidentes conexiones que tiene una función pública profesional con el Estado democrático y con la confianza de la ciudadanía en sus instituciones. En estos términos se recoge esa idea: “Bajo la autoridad del gobierno elegido y en virtud de la ley, los funcionarios federales ejercen un rol fundamental al servicio de la ciudadanía canadiense, las entidades y el interés público. En su condición de profesionales cuyo trabajo es esencial al bienestar de Canadá y a la viabilidad de su democracia, son garantes de la confianza pública” Y así concluye: “Un sector público federal, profesional e imparcial es un elemento clave de nuestra democracia”.

En nuestro caso, por el contrario, la función pública que surge a inicios del sistema constitucional de 1978 seguía muy marcada por el modelo diseñado en el régimen franquista, aunque fuera en su etapa de pretendida apertura (Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964) y recibía buena parte de las herencias (o patologías) de los siglos XIX y XX, entre ellas “la recomendación” (instalada cómodamente en la puerta de atrás de buena parte de los procesos selectivos). La Ley de medidas para la reforma de la función pública de 1984 no pasó de ser un mero remedo para posibilitar que las Comunidades Autónomas pudieran legislar diciendo prácticamente lo mismo que “papá” Estado. El isomorfismo institucional fue una nota evidente en la función pública autonómica de entonces, aunque no pudieron copiar –porque, fruto de su propia historia, sencillamente no se podía trasladar el modelo- la tradición de los cuerpos de élite.

Ya entonces, en esos primeros años de andadura constitucional en los que se alumbró un nuevo sistema institucional del corte descentralizado, se abrieron simas enormes entre los tres niveles de gobierno en lo que a función pública respecta, también en el campo de la selección. No se improvisan fácilmente estructuras profesionales de nuevo cuño y menos aún cuando buena parte del personal, salvo el que procedía de traspasos de servicios del Estado, se seleccionó por medio de contratación temporal (o de nombramientos de interinos), con escasas exigencias de entrada, y posteriormente fue aplantillado a través de procedimientos de acceso “blandos” que fueron desde las pruebas restringidas (“por una sola vez”) hasta los concursos-oposición en los que primaban con fuerte puntuación “la mochila” de puntos (antigüedad) que cada aspirante ponía encima de la mesa. Aún así, en aquel período hubo de todo, pues en algunas Comunidades Autónomas las exigencias de acceso fueron más elevadas o al menos razonables, mientras que en otras los procedimientos de aplantillar personal interino, laboral temporal o contratado administrativamente se convirtieron en la regla. Ahora, treinta años después, vuelve la misma historia. Quien con esos retales piense que se construye el traje de una función pública profesional e imparcial, yerra de plano.

Si determinadas prácticas de clientelismo, amiguismo o nepotismo, arraigaron en algunas Comunidades Autónomas en los primeros años de formación de las estructuras administrativas, mucho más lo hicieron (inclusive, en algunos casos, se ha prolongado hasta nuestros días) en el nivel local de gobierno. Con la excepción de algunas Administraciones locales de grandes dimensiones o de cierto tamaño, los sistemas de acceso a un buen número de empleos públicos locales han estado contaminados por innumerables patologías.

Por eso es muy importante cuando abordamos los procesos de selección diferenciar de qué nivel de gobierno estamos hablando, pues poco o nada tiene que ver el sistema de acceso a la Administración General del Estado (sobre todo a los cuerpos de élite) con el existente en las Comunidades Autónomas y mucho menos, en ambos casos, con el que se practica en la mayor parte de entidades locales. Cabe constatar que tratar de función pública como objeto general, o la selección de empleados públicos como realidad concreta aplicable a todo el empleo público, no deja de ser actualmente un pío deseo.

En efecto, el empleo público en España está hoy en día totalmente fracturado en compartimentos estanco, incomunicados entre sí, con lógicas de funcionamiento dispares y que no se puede reconducir fácilmente a una unidad conceptual, ni menos aún aportar recetas de aplicación general. Este contexto institucional es un límite innegable para llevar a cabo diagnósticos comunes (por lo demás casi imposibles) o soluciones que valgan para cualquier tipo de nivel de gobierno. Hay, eso sí, principios constitucionales de aplicación común (pero con una efectividad completamente distinta según el nivel de gobierno), así como reglas básicas (algunas descafeinadas por el propio principio dispositivo incorporado al EBEP, como certeramente lo calificó Federico Castillo Blanco; y otras más consistentes, aunque de carácter coyuntural recogidas en la legislación presupuestaria). Todos estos principios y reglas son aplicables a todos los niveles de gobierno, pero mediante vías espurias (negociación colectiva) o a través de la simple omisión, apenas se cumplen en algunos casos o en otros incluso se aplican solo parcialmente, una vez edulcorados. Y ello influye en el terreno de la selección de empleados públicos, en el que aparentemente hay unas reglas comunes aplicables en todos los casos, pero en verdad cada entidad pública o incluso cada cuerpo o escala selecciona materialmente con criterios distintos y distantes, así como mediante procedimientos que tienen poco que ver unos con otros en sus aspectos materiales o sustantivos, esto es, en la ejecución de tales procesos (sí aparentemente en los formales).

No profundizaré más en este tema, pero la selección de funcionarios o empleados públicos, tanto en su concepción formal como en su aplicación sustantiva, es en estos momentos en España de geometría variable. Nada tienen que ver las pruebas selectivas de acceso a cuerpos de élite del Estado, donde no hay fase de concurso (son “oposiciones libres”, con exigentes temarios que absurdamente vuelven a examinar a los candidatos de aquellos conocimientos que ya acreditaron en sus estudios universitarios, largos y sacrificados períodos de preparación memorística, y contenidos muy diferentes en función del cuerpo al que se pretenda acceder), con el acceso que se ha producido a la alta función pública de las Comunidades Autónomas y de los entes locales, en el que las exigencias son menores y, en no pocos casos, tienen un formato de concurso-oposición que busca, de forma no expresa, “aplantillar” personal interino o laboral temporal. La tasa de reposición adicional para estabilización del empleo temporal va en esa línea. Y esta tasa adicional se aplica, por regla general, en el empleo público autonómico, foral o en el local. Habrá que esperar que esas convocatorias “especiales” de estabilización pasen para establecer procesos selectivos dirigidos exclusivamente a la captación de talento. ¿Será tarde? Lo veremos en poco tiempo.

Con ello no estoy diciendo que el modelo de acceso a través de pruebas selectivas que tienen los cuerpos de élite sea el adecuado, ni mucho menos. Su obsolescencia es evidente. Es un modelo antiguo y atomizado en su diseño, caduco en su ejecución y muy distante de cómo se seleccionan altos funcionarios en las democracias avanzadas. Además privilegia a personas que proceden de determinados estratos sociales, con una permeabilidad territorial muy baja. En este país, el absurdo peso de los temarios (el número de temas) ha sido siempre determinante para jerarquizar a los cuerpos y a su pretendido prestigio social. Una tradición antigua, que carece hoy en día de cualquier fundamento racional y objetivo. Pero las cosas son como son. Y siguen siendo así.

En esa línea, interesa destacar la completa inadecuación actual de tales sistemas de selección de empleados públicos si lo que se quiere realmente es captar talento joven e incorporarlo a una Administración Pública inmersa en un proceso de transformación que, en poco más de diez años, cambiará radicalmente su faz, sus funciones y tareas, así como los perfiles de sus puestos de trabajo. No cabe duda que hay que invertir mucho en introducir la innovación en el diseño y ejecución de las pruebas selectivas de acceso al empleo público. Repensar la selección de empleados públicos requiere de forma inexorable tratar los retos que deberá afrontar la Administración Pública en los próximos doce años. Colocarnos en un escenario de 2030 puede ser un buen punto para percibir que el sector público que entonces tendrá este país será distinto y distante, cualitativa y cuantitativamente hablando, del que tenemos hoy en día.

En primer lugar, está el constatable y creciente envejecimiento de plantillas en las Administraciones Públicas, que resulta ser un reto importante por lo que implica de relevo generacional, de gestión de conocimiento y de captación de talento joven, pero que a su vez es una ventana de oportunidad para afrontar ese cambio cualitativo de perfiles de puestos de trabajo que necesitará la Administración Pública en los próximos diez o quince años. La selección de empleados públicos del futuro estará marcada por la evolución del empleo y sobre todo por los nuevos perfiles profesionales que se exijan en los próximos diez o quince años (muy distantes, por cierto, a esos perfiles burocrático-tramitadores que pueblan hoy en día nuestro sector público y que están llamados a desaparecer gradualmente con el desarrollo de la digitalización, la automatización y la Inteligencia Artificial). Una tendencia que además estará influida de forma determinante por la volatilidad de las tareas y por la más que previsible reducción del tamaño de las Administraciones Públicas, al menos en algunos de sus ámbitos o esferas tradicionales. La pregunta que cabe hacerse es obvia: ¿Alguna Administración Pública está pensando estratégicamente en esas cuestiones a la hora de definir su Oferta de Empleo Público y rediseñar sus procesos selectivos actuales y futuros? La respuesta ya la conocen.

 

[1] Este Post es una versión resumida y retocada de algunos pasajes de la Presentación del Estudio Introductorio que lleva por título: “Repensar la selección de empleados públicos: momento actual y retos de futuro”, que será publicado el próximo mes de septiembre en el número monográfico de la Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas (RVOP, editada por el Instituto Vasco de Administración Pública) sobre Repensar la selección de empleados públicos. En ese número monográfico colaboran también un elenco de profesionales cualificados en materia de recursos humanos (Xavier Boltaina, Javier Cuenca, Elisa de la Nuez, Manuel Férez, Jorge Fondevila, Mikel Gorriti, Clara Mapelli, Joan Mauri, Carlos Ramió y Miquel Salvador), con diferentes contribuciones de innegable interés sobre diferentes aspectos de ese tema. La RVOP se edita en papel y en abierto.

 

Cuando las medias verdades son las peores fake news

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Según el diccionario de la Real Academia Española, el término «posverdad» se define como la «distorsión deliberada de una realidad, que manipula creencias y emociones con el fin de influir en la opinión pública y en actitudes sociales» (aquí).

No es casualidad que este término entrase en el diccionario patrio en 2017 y fuera escogido como «la palabra del año» en 2016 por el diccionario Oxford (aquí). Y es que se trata de un concepto que, aunque se considera que tiene su origen a principios de la década de los noventa, comenzó a ganar popularidad a raíz de las últimas elecciones presidenciales en Estados Unidos y el referéndum británico sobre su salida de la Unión Europea; de hecho, Oxford justifica su elección en las estadísticas que demuestran que su uso se disparó a partir de mayo de 2016 (aquí su gráfico). Así, es bastante probable que las palabras «Trump» y «brexit» sean las que más veces hemos visto aparejadas con el concepto de noticias falsas; aunque también podríamos añadir «Rusia» y «Cataluña».

Sin duda, los cimientos de la posverdad son las famosas fake news, esas noticias falsas que pueblan los medios de comunicación y que nos ofrecen conclusiones sin ningún tipo de evidencia que las respalde. Las noticias falsas no son algo nuevo, pero preocupan, cada vez más, sus efectos. En ese sentido, dos importantes acontecimientos del periodismo español se han centrado sobre el tema este año: tanto el XIII Seminario Internacional de Lengua y Periodismo, como los Premios Internacionales de Periodismo Rey de España han considerado necesario reflexionar sobre este asunto. El resumen de las conclusiones de los dos eventos es prácticamente el mismo: las noticias falsas siempre han existido, el problema es que las redes sociales propician que la difusión sea hasta seis veces más rápida que mediante los medios tradicionales. Es más, según revela un estudio realizado por científicos del MIT y publicado en la revista Science, las noticias falsas se propagan más rápido que la verdad (aquí para conocer todos los datos del estudio). Deb Roy, jefe científico de Twitter y uno de los autores del estudio, señala que «de media, las informaciones falsas reciben un 70% más retuits que las veraces» (aquí).

El hecho de que a diario podamos toparnos con noticias falsas es, por tanto, una cuestión que debemos asumir como inevitable. En ese sentido, se escriben sobre cualquier tema: si bien las relacionadas con la política copan la mayor parte de los titulares, encontramos sobre alarmas terroristas, leyendas urbanas o desastres naturales. De mis preferidas de este año está el riesgo inminente de una megaerupción en el Teide que mantuvo preocupados a los turistas británicos durante unos días, gracias a las publicaciones de Express o The Sun  (aquí si quieres conocer más sobre cómo vamos a desaparecer en breve las islas Canarias).

No obstante, aunque las informaciones que publican mentiras son, evidentemente un problema, como sociedad tenemos una gran ventaja, puesto que, tal y como dice la sabiduría popular: «antes se coge al mentiroso que al cojo». Las mentiras son, dentro de lo que cabe, fáciles de desmontar; no hace falta un gran sentido crítico para percatarse de ellas, puesto que la realidad nos da de frente: podríamos llegar a creernos durante unos minutos que un terrorista está atropellando personas en nuestra ciudad, pero, con encender la televisión o ponerse en contacto con la policía, veríamos enseguida qué es lo que está pasando. Sin embargo, son mucho más preocupantes las medias verdades, las que podríamos denominar noticias falseadas. El gran peligro que tenía la noticia sobre la erupción del Teide, por ejemplo, era que, si obviamos las fotos recicladas del volcán Kilauea, los datos que aportaba eran verdaderos. Objetivamente la información sobre el gran número de sismos de los que se hacían eco los tabloides era cierta, puesto que habían sido detectados por el Instituto Volcanológico de Canarias. Por eso, las noticias podían ofrecer respaldo veraz a sus conclusiones, lo que provocaba que fuera más fácil influenciar sobre los lectores. En cualquier caso, esconder una lengua de fuego volcánico es difícil y por eso estas pseudonoticias sobre catástrofes naturales son menos creíbles. Sin embargo, ¿qué sucede cuando estamos hablando sobre cuestiones visualmente mucho más difíciles de desmontar?

El verdadero peligro que nos acecha como sociedad, y que, en mi opinión, sobre todo los juristas deberíamos tratar de evitar caer en él, son todas aquellas noticias falseadas -en las que se sobreentiende el deliberadamente falseadas– que se esconden tras medias verdades y condicionan los grandes debates políticos. De hecho, uno de los mayores riesgos que corremos es asumir que este «asunto de mentiras» solo afecta a las grandes masas y que todo es un problema de no hacer un uso responsable de las redes sociales.

Todo lo contrario, a diario aseveraciones tajantes permean los más altos círculos del país y provocan que la polémica gire en torno a verdades que no lo son. Aunque pudieran parecer detalles menores, se trata de una cuestión fundamental, por ejemplo, dejar claro que no es lo mismo delito que fraude fiscal; o por qué el debate sobre la Nación no puede consistir en si nos convertimos en un estado federal o no, puesto que el concepto, en sí, no implica necesariamente cambios. Al final, una a una, noticias de estas características condicionan los debates más importantes y generan opinión pública fundada en argumentos no del todo ciertos (en este blog ya se ha hablado sobre la importancia de no dejarse llevar por «lo que se dice» para juzgar temas importantes: aquí). Y es que, por retomar el inicio, son estas medias verdades las que van creando la posverdad.

En definitiva, la posverdad supone edificar una realidad paralela a la verdad o, tal y como destaca la definición de la RAE, distorsionar deliberadamente una realidad. Pero, ¿por qué tienen tanto éxito las noticias falseadas? ¿Cómo es posible que esa edificación se sostenga con unas bases tan poco sólidas? Pues bien, la respuesta a estas preguntas la debemos buscar en lo que destaca la definición inglesa: «relating to or denoting circumstances in which objective facts are less influential in shaping public opinion than appeals to emotion and personal belief». En ese sentido, el autor estadounidense Ralph Keyes publicó, en 2004, un libro titulado The Post-truth Era, en el que la definió de una forma muy visual con la metáfora «prolongación sentimental de la realidad». La posverdad no trata tanto de mentiras, como de emociones.

Las noticias falseadas tienen éxito porque apelan a nuestros sentimientos y a los constructos sociales que vamos creando con base en prejuicios y desinformación. Según el filósofo Grayling, el éxito de la posverdad radica en nuestro narcicismo, ya que considera que el lema de nuestro tiempo es «mi opinión vale más que los hechos» (aquí). Esto tiene una relación directa con el sesgo de confirmación, ese concepto estudiado en psicología que describe la tendencia por la que buscamos información que confirme nuestras ideas preconcebidas y rechazamos aquella que no las apoye. Esto explica por qué retuiteamos más las noticias que nos hacen sentir respaldados en nuestras opiniones: nos gusta tener razón. Esta conclusión es coherente con otra de las afirmaciones del estudio científico antes citado que señala que, no podemos culpar a los bots cuando somos los humanos los mayores responsables del éxito de estas noticias.

Esto último nos lleva a concluir que, aunque entidades tan dispares como la ONU, Facebook o la UE están tratando de tomar medidas al respecto, no debemos engañarnos: no son soluciones tecnológicas lo que necesitamos. La posverdad no es más que el síntoma de un mal cuya única cura es la educación y… reflexionar antes de compartir.

Celebremos a Lemkin: 70 años de la Convención sobre Genocidio

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Este año se celebra el 70 aniversario de la aprobación de la Convención para la prevención y sanción del delito del genocidio (la “Convención sobre Genocidio”). Hablar de esta Convención supone hacerlo, necesariamente, de Raphael Lemkin.

En su doble condición de lingüista y jurista, Lemkin no solo acuñó el neologismo “genocidio”, sino que fue el verdadero impulsor y alma mater de la Convención sobre Genocidio.

Lemkin, un gran desconocido, se ha asomado este año a nuestras librerías a través de dos magníficos volúmenes. Por un lado, el apasionante relato “Calle Este-Oeste” (comentado aquí), en el que, el abogado y profesor de Derecho Internacional, Philippe Sands entrelaza la vida de su abuelo, con las de los juristas Lemkin y Lauterpacht —”padres intelectuales” de la tipificación de los crímenes de genocidio y contra la humanidad, respectivamente— y el abogado y asesor jurídico de Hitler, Hans Frank.

Por otro lado, a través del libro del que quiero hablarles en esta entrada. La biblioteca de Literatura y Derechos Humanos del Instituto Berg, acaba de publicar la primera traducción al castellano de la autobiografía inacabada de Raphael Lemkin (aquí). El editor y traductor del libro, el profesor de Derecho Internacional Joaquín González Ibáñez, nos acerca en esta cuidadísima edición, a la verdadera dimensión del personaje de Lemkin.

En esta autobiografía uno descubre al niño apasionado por la lectura, la naturaleza y soñador en el que ya se atisba una conciencia moral que marcará su futuro. Como cuando describe la fuerte impresión que le produjo, leyendo con once años la novela Quo vadis, la persecución, por sus creencias, de los cristianos en el tiempo de Nerón.

Aquel niño, se licenció posteriormente en filología en la universidad de Heidelberg y obtuvo un doctorado en derecho. Esta formación conjunta en Lingüística (Lemkin hablaba 12 idiomas) y Derecho permiten entender también algunos elementos esenciales de su biografía. Un lingüista comprende la relevancia de la palabra. Como indica Antonio Muñoz Molina en el magnífico prólogo a esta edición, titulado “El dueño de una palabra“, “las palabras nombran lo real: lo que existe pero no puede ser nombrado tampoco se puede comprender, y mucho menos prevenir“. De ahí la importancia de acuñar un término que describiera el crimen dirigido a la destrucción de grupos nacionales, raciales, culturales y religiosos. Su formación jurídica, y su posterior ejercicio como fiscal y como abogado, le permitieron entender también el papel crucial del Derecho y del marco jurídico, lo que le lleva a preguntarse “¿cómo alguien podía ser condenado por el asesinato de un hombre y un gobierno no por la exterminación de un grupo?”

Esta biografía muestra también, al Lemkin visionario que predica en el desierto sobre las intenciones de Alemania con respecto de los judíos y que atisba claramente al leer “Mein kampf” de Hitler.

Varios capítulos del libro se dedican a su huida de Polonia, ya invadida por los nazis, que en un rocambolesco viaje le lleva por Suecia, Riga, Letonia, Rusia, Japón y, finalmente, a Estados Unidos. En este último país, donde pasó el resto de su vida, su actividad principal fue la académica —profesor, entre otras, de las universidades de Duke y Yale— y desempeñó también cargos en la administración americana, por ejemplo, en el Consejo de Economía de Guerra y Administración Económica. Pero, Lemkin que hizo suya la máxima de Tolstoi de que “creer en una idea exige vivirla“, consciente de que “los ideales, como los antiguos dioses, demandan constantes sacrificios“, abandonó sus responsabilidades en la administración americana, para dedicar muchos años de lobby, esfuerzo y privaciones personales, fuera del amparo de ninguna estructura estatal o institución, para sacar adelante la Convención sobre Genocidio.

Dice un proverbio griego que “solo un médico herido puede curar“. Lemkin, que sufrió en carne propia el exterminio de prácticamente toda su familia, como fino jurista sabía que la jurisprudencia que emanó de los juicios de Nuremberg, en los que participó, era aplicable solo a tiempos de guerra y a las guerras de agresión (esto es, no fijaban el genocidio como un crimen punible en tiempos de paz) y no a otro tipo de guerras —como las defensivas—, ni definían el concepto de agresión. La Convención sobre Genocidio era necesaria porque la defensa del hombre como parte del “genos” (palabra griega que utiliza para acuñar el término genocidio, y que describe la unidad básica social (nación, raza, tribu) por medio de la cual el hombre crece y se desarrolla en su dimensiones sociales y culturales) es “demasiado valiosa como para ponerla en un viejo bote lleno de grandes agujeros, flotando en los tormentosos mares de la política mundial“.

El libro describe también los vaivenes y dificultades de las negociaciones de un Tratado internacional como la Convención sobre Genocidio. A pesar de que, tras el Holocausto, se dieron las condiciones para su aprobación, no fue fácil vencer la resistencia de algunos Estados a la limitación que, para su soberanía, implicaba el reconocimiento internacional de estos crímenes.

Pero por encima de todo, el libro nos muestra la dimensión y grandeza de un individuo excepcional (nominado dos veces al premio nobel de la Paz), de un gran jurista y un humanista, comprometido con su tiempo y que luchó, con obsesión mesiánica, por conseguir la ilegalización internacional de la destrucción de un pueblo. Leyendo las notas y los esquemas de los borradores que Donna-Lee Frieze incluyó en la edición inglesa de este libro, y que se reproducen también en la edición española, uno se topa con las palabras de Lemkin que pensaba que su autobiografía “será interesante porque muestra cómo un individuo privado de casi todos los medios, por si solo puede tener éxito en concertar una ley moral en el mundo y como se puede estremecer la conciencia mundial con este fin“.

Como indica el profesor González Ibáñez, en la introducción a este libro, Lemkin “abraza una visión de la Humanidad a contrapie de las visiones nacionalistas, supremacistas y excluyentes del siglo XX, pero también opuestas a las que nuestro siglo XXI está atestiguando“.

Por todo ello, este año, celebremos no sólo el aniversario de la Convención sobre Genocidio, como logro del Derecho Internacional (es el primer tratado del Derecho Internacional de los Derechos humanos), sino que celebremos también el ejemplo y la figura de Raphael Lemkin, a los que nos acerca, con indudable acierto, esta edición española de su autobiografía.

La compra pública innovadora (II): un ejemplo concreto en el canal de Isabel II

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Por Vanessa Canelo, Antonio Lastra y  Jaime Flores.

Canal de Isabel II ha incoado el 31 de mayo de 2018[5] un procedimiento de CPP diseñado ad hoc para la adjudicación del contrato nº 279/2017, de “Servicios de Investigación y Desarrollo de un sistema innovador de inspección de galerías y colectores visitables mediante drones”. Mediante este contrato, cuyo objeto es el diseño, fabricación y validación de un dron autónomo y autoguiado de utilización en la inspección del alcantarillado visitable y otro tipo de galerías asociadas al ciclo integral del agua,Canal de Isabel II pretende solventar el problema existente en una gran parte de las galerías y colectores de la red de alcantarillado que gestiona mediante una solución innovadora. Canal de Isabel II gestiona más de 2.000 kilómetros de colectores visitables en la red de alcantarillado de la Comunidad de Madrid. Los más pequeños tienen una altura de 1,7 metros de alto, y su cota más baja en la red puede alcanzar una profundidad de 25 metros, lo que dificulta la capacidad de maniobra en el desarrollo de las funciones de cualquier operario. En esta red de alcantarillado, además, se acumulan sustancias que en grandes cantidades acarrean riesgo de salud para los operarios, además de un ambiente corrosivo para los instrumentos de medida e instalaciones eléctricas necesarias en el colector.

La solución que se buscadebe contemplar los siguientes aspectos fundamentales que se desarrollan en detalle en el Pliego de Prescripciones Técnicas del procedimiento:

  • Enriquecimiento y optimización de la toma de datos de la red inspeccionada. Hasta ahora los que acceden a la red para recoger información son los vigilantes. El apoyo de los drones a esta labor de inspección proporcionará una toma de datos más exhaustiva puesto que serán recogidos durante todo su recorrido. Posteriormente toda la información será analizada en gabinete bajo unos criterios de detección de anomalías más homogéneos. Mediante inspecciones periódicas, se tendrá información valiosa sobre la evolución de la red, y el alcance de los problemas que, en su caso, sean detectados.

 

  • El dron permitirá optimizar los recursos de personal y la mejora de las condiciones de seguridad en el trabajo, minimizando la posibilidad de siniestros en ambientes potencialmente peligrosos como el interior de los colectores visitables.

 

  • La operativa de grabación a través de drones supondrá también una disminución de gastos puesto que libera parte del personal de inspección de visitables para otras tareas y optimiza, a través de la grabación en video, las tareas de planificación de actuaciones.

 

La propuesta de utilización de drones autoguiados para la inspección de espacios confinados a gran profundidad es pionera e innovadora. De los diferentes estudios realizados previamente por parte de Canal de Isabel II se considera que las tecnologías más avanzadas que permitirían cubrir con éxito el objeto del contrato se encuentran entre los TRL 4 (Validación de componente y/o disposición de los mismos en entorno de laboratorio), y que se podría esperar que, a través de un proceso de I+D, se alcance un grado de TRL 7 (Demostración de sistema o prototipo en un entorno real). A mayor abundamiento, se ha podido establecer que podrían existir diferentes combinaciones tecnológicas que alcanzarían los objetivos esperados, por lo que la CPP es una herramienta adecuada para la resolución del reto.

En este sentido, el objeto del contrato se refiere exclusivamente a actividades de I+D que abarcan desde la exploración y diseño de soluciones hasta la creación de prototipos funcionales en un entorno real cumpliendo unas condiciones de calidad aceptables y que cubran las especificaciones técnicas previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas del procedimiento.

Al objeto de desarrollar varias soluciones de forma simultánea, de forma que se maximicen las probabilidades de éxito, y de conformidad con las recomendaciones de la Guía 2.0 para la compra pública de innovación, el procedimiento de CPP se ha dividido en fases, con sus correspondientes evaluaciones de carácter eliminatorio de conformidad con los criterios de valoración establecidos en el apartado 8 del Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que están relacionados con el objeto del contrato:

  • Fase 0 (Convocatoria y selección de propuestas)

 

En esta Fase se seleccionarán aun máximo de cinco (5) empresas, por orden de puntuación obtenida, y se invitará a dichas empresas para participar en la Fase 1 (Exploración de soluciones).

  • Fase 1 (Exploración de soluciones)

 

Las empresas cuyas ofertas hayan sido seleccionadas en la fase anterior desarrollarán sus diseños y propuestas técnicas durante un plazo máximo de 3 meses. El resultado será un proyecto detallado que definirá la solución propuesta (el Prototipo).

En esta Fase se seleccionarán hasta un máximo de tres (3) prototipos, correspondientes a tres empresas, seleccionados por orden de puntuación, invitándose a dichas empresas para participar en la Fase 2 (Construcción de Prototipos Funcionales).

  • Fase 2 (Construcción de Prototipos Funcionales)

 

En esta fase, las empresas seleccionadas en la fase anterior deberán desarrollar y construir los correspondientes “Prototipos Funcionales”, realizándose las oportunas “pruebas en entornos controlados” o simulados, en un plazo máximo de 9 meses.

En esta fase se seleccionarán hasta un máximo de dos (2) Prototipos Funcionales, correspondientes a dos empresas, seleccionadas por orden de puntuación, invitándose a dichas empresas a participar en la Fase 3 (Estudio y análisis de viabilidad de las soluciones).

  • Fase 3 (Estudio y análisis de viabilidad de las soluciones)

 

En esta fase, los 2 “prototipos funcionales” seleccionados serán mejorados y se construirá su diseño definitivo, “Prototipo definitivo”, y se probará su funcionamiento en “entorno real” según sus características, en un plazo máximo de 6 meses.

En esta fase se seleccionará, en base a los resultados obtenidos en las pruebas en entorno real, cuál de los dos prototipos obtiene la mayor puntuación.

Las empresas que hayan participado en lasFases 1, 2 y 3 recibirán una remuneración consistente en el importe que hubieran ofertado para cadafase, sin superar el importe máximo establecido en cada una de ellas.

Canal de Isabel II podrá adquirir de la empresa cuyo prototipo definitivo resulte mejor valorado en la Fase 3, hasta dos unidades del dron final diseñado, a un precio que será el resultado de sumar al precio de mercado de los componentes, un 15% adicional. Canal de Isabel II se reserva el derecho de optar por no comprar ninguna unidad si así lo considera oportuno.

Los términos “proyecto detallado”, “prototipo funcional”, “entorno controlado”, “prototipo definitivo” y “entorno real” se definen en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

El procedimiento de CPP referido al contrato nº 279/2017, de “Servicios de Investigación y Desarrollo de un sistema innovador de inspección de galerías y colectores visitables mediante drones”, si bien se refiere a una actividad con el código CPV[6]73100000-3 (Servicio de investigación y desarrollo experimental), no cumple con ninguna de las dos condiciones previstas en los apartados a) y b) del citado artículo 8 LCSP, por lo que está excluido de la LCSP:

  1. Tanto los riesgos y beneficios del contrato, como los derechos de propiedad intelectual e industrial de los prototipos diseñados y desarrollados en ejecución del mismo, se compartirán con la empresa adjudicataria, debiendo ésta mencionar a Canal de Isabel II en el registro de la marca y/o logo del producto final producido en ejecución del contrato. Se incluye una disposición de devolución (call-back provision) que Canal de Isabel II únicamente invocaría en caso de que el adjudicatario no proceda a la explotación de los derechos de propiedad intelectual e industrial en el plazo máximo de cinco años, o si los mismos son utilizados en detrimento del interés público.

 

  1. El servicio objeto del contrato no se remunera íntegramente por el poder adjudicador, en particular, la totalidad de las horas de trabajo de los recursos humanos de ingeniería necesarias para el diseño y desarrollo del dron autónomo y autoguiado.

 

Innovación en la contratación pública (I). La compra pública precomercial

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Por Vanessa Canelo,  Antonio Lastra y Jaime Flores Cabeza, del canal de Isabel II.

La Compra Pública de Innovación (en adelante, “CPI”) es un instrumento para fomentar la innovación desdela compra y/o puesta en práctica de soluciones innovadoras por parte de las Administraciones Públicas, así como del resto de entes, organismos y sociedades del sector público. Es especialmente interesante porque plantea la participación activa del sector público, junto con los operadores de mercado, en la búsqueda y desarrollo de soluciones innovadoras, o actuando como primer cliente de tecnologías nuevas o mejoradas, sin utilizar la herramienta de las subvenciones.

Teniendo en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el preámbulo de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española, la contratación pública supone aproximadamente el 20% del Producto Interior Bruto, y a nivel de la Unión Europea, la Comisióntambién estima un valor total de la contratación pública de aproximadamente el 19% del Producto Interior Brutoeuropeo[1]-, no es de extrañar que, desde el legislador comunitario hasta los niveles legislativos nacionales, se haya apostado por utilizar la CPI para fomentar -en algunos casos, hacer despegar-, el (necesario) viraje hacia la innovación en los modelos económicos de los estados miembros de la Unión Europea.

Este post pretende dar unas pinceladas muy (muy) generales de lo que es la CPI y su marco jurídico, poniendo como ejemplo un procedimiento de una de las modalidades de CPI, incoado por Canal de Isabel II, S.A. (en adelante, “Canal de Isabel II”), cuya convocatoria se encuentra en este momento publicada en su perfil de contratante[2], por lo que los pliegos de dicho procedimiento se encuentran a disposición pública.

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, ya contemplaba dos de las tres modalidades de CPI que vamos a desarrollar. En particular, la Compra Pública de Tecnología Innovadora (en adelante por sus siglas, “CPTI”), y la Compra Pública Precomercial en su artículo 4.1.r) (en adelante por sus siglas, “CPP”).

Las nuevas Directivas europeas sobre contratación pública aprobadas el 26 de febrero de 2014: la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, y la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; han incorporado la innovación como una política pública al mismo nivel al que sitúan la social y la medioambiental. Así, la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, establece que las especificaciones técnicas deben definirse en términos de requisitos de rendimiento y exigencias funcionales (artículo 42), dispone que los criterios de valoración para determinar cual es la oferta económicamente más ventajosa deben incluir, por ejemplo, características sociales, medioambientales e innovadoras (artículo 67.2), y asimismo prevé la CPP en su articulado, e introduce en su artículo 31 un nuevo procedimiento de contratación pública de innovación, la “Asociación para la Innovación”.

El 9 de marzo de este año entró en vigor la ley nacional que ha transpuesto las Directivas 2014/24/UE, sobre contratación pública y la 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, “LCSP”).

Sin extendernos demasiado en todas las referencias a la innovación que la LCSP contiene desde su Preámbulo V (“Se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo”), durante todas las fases de la licitación, en general y de forma no exhaustiva, se mencionan las siguientes:

  • Artículos 126 Reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas (especificaciones técnicas en términos de requisitos de rendimiento o exigencias funcionales), y 127 Etiquetas (etiquetas o certificados que no restrinjan la innovación).

 

  • Artículo 145 Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato (pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio; criterios cualitativos como la calidad, incluido el valor técnico, características innovadoras; aplicar más de un criterio cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, o en contratos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja, entre otros).

Asimismo, la LCSP aborda las tres modalidades de CPI:

  • Artículo 8 Negocios y contratos excluidos en el ámbito de la Investigación, el Desarrollo y la Innovación. Referido a la CPP, a la que excluye de los contratos sujetos a la LCSP, excepto que se cumplan una serie de condiciones. La CPP si bien queda excluida de la LCSP, se sujeta a los principios generales de la misma. El objeto de la CPPse ciñe exclusivamente a actividades de I+D+i, en relación con la búsqueda de una solución que no exista en el mercado, y que debe contar con un grado TRL[3] inferior a 7.

 

  • Artículos 177-182 Procedimiento de asociación para la innovación. Procedimiento para el desarrollo de productos, servicios u obras innovadoras aún no disponibles en el mercado, y la compra ulterior del producto resultante, siempre que corresponda a los niveles de rendimiento y costes máximos acordados según criterios objetivos. El valor de los productos o servicios no será desproporcionado con respecto a la inversión necesaria para su desarrollo. En este caso debe preverse una fase de I+D (con subfases propias) y otra de ejecución (dos grandes etapas).

 

  • En relación a la CPTI, ésta queda sujeta a la LCSP y puede emplearse para cualquier tipo de contrato (obras, servicios o suministros), y mediante cualquiera de los procedimientos de licitación previstos en la misma, por ejemplo el abierto: artículo 156 y ss. Procedimiento abierto, y artículo 159 Procedimiento abierto simplificado, o procedimientos restringidos o negociados: Artículos 160-165, y Artículo 167 Procedimiento de licitación con negociación (y con publicidad), siempre que la obra, bien o servicio exista en el momento de la licitación únicamente como prototipo, o requiera el desarrollo de tecnología nueva o mejorada, pero pueda desarrollarse en un tiempo razonable. No hay I+D y generalmente, el objetivo es que el comprador del sector público actúe como primer cliente que prueba la solución, o cliente de referencia.

A los efectos de orientar a las Administraciones Públicas y demás organismos del sector público en la utilización de la CPI, así como de impulsar el uso de dicho instrumento, el Ministerio de Economía y Competitividad publicó en 2011 la Guía de la compra pública innovadora.

A partir de la entrada en vigor de las mencionadas Directivas de 2014, y con la experiencia acumulada con el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, dicho Ministerio actualizó esta guía en 2015 publicando la Guía 2.0 para la compra pública de innovación. En este documento se enfatiza la innovación como concepto esencial y no accesorio de otros, definiendo la innovación y el marco jurídico en el que debe utilizarse a efectos de la contratación pública, e incidiendo en las actuaciones que pueden favorecer la innovación (las consultas preliminares de mercado; la alerta temprana; la búsqueda de la mejor relación calidad-precio y no solamente del precio más bajo, proponiendo la consideración de las características innovadoras para conformar criterios técnicos de valoración; considerar la innovación para establecer condiciones especiales para la ejecución de los contratos; etc.), sin olvidar la necesidad de adaptar las licitaciones de forma que se favorezca el papel de las PYME por su  papel innovador en los mercados.

Pero además de lo anterior, la Guía 2.0 para la compra pública de innovación es todavía hoy un texto de referencia para las unidades de contratación en el sector público, por sus recomendaciones sobre el marco jurídico de las tres modalidades de procedimientos de CPI y sobre cómo abordar la incoación de cada una de ellas.[4]

Canal de Isabel II ha incoado el 31 de mayo de 2018[5] un procedimiento de CPP diseñado ad hoc para la adjudicación del contrato nº 279/2017, de “Servicios de Investigación y Desarrollo de un sistema innovador de inspección de galerías y colectores visitables mediante drones”. Mediante este contrato, cuyo objeto es el diseño, fabricación y validación de un dron autónomo y autoguiado de utilización en la inspección del alcantarillado visitable y otro tipo de galerías asociadas al ciclo integral del agua,Canal de Isabel II pretende solventar el problema existente en una gran parte de las galerías y colectores de la red de alcantarillado que gestiona mediante una solución innovadora. Canal de Isabel II gestiona más de 2.000 kilómetros de colectores visitables en la red de alcantarillado de la Comunidad de Madrid. Los más pequeños tienen una altura de 1,7 metros de alto, y su cota más baja en la red puede alcanzar una profundidad de 25 metros, lo que dificulta la capacidad de maniobra en el desarrollo de las funciones de cualquier operario. En esta red de alcantarillado, además, se acumulan sustancias que en grandes cantidades acarrean riesgo de salud para los operarios, además de un ambiente corrosivo para los instrumentos de medida e instalaciones eléctricas necesarias en el colector.

La solución que se buscadebe contemplar los siguientes aspectos fundamentales que se desarrollan en detalle en el Pliego de Prescripciones Técnicas del procedimiento:

  • Enriquecimiento y optimización de la toma de datos de la red inspeccionada. Hasta ahora los que acceden a la red para recoger información son los vigilantes. El apoyo de los drones a esta labor de inspección proporcionará una toma de datos más exhaustiva puesto que serán recogidos durante todo su recorrido. Posteriormente toda la información será analizada en gabinete bajo unos criterios de detección de anomalías más homogéneos. Mediante inspecciones periódicas, se tendrá información valiosa sobre la evolución de la red, y el alcance de los problemas que, en su caso, sean detectados.

 

  • El dron permitirá optimizar los recursos de personal y la mejora de las condiciones de seguridad en el trabajo, minimizando la posibilidad de siniestros en ambientes potencialmente peligrosos como el interior de los colectores visitables.

 

  • La operativa de grabación a través de drones supondrá también una disminución de gastos puesto que libera parte del personal de inspección de visitables para otras tareas y optimiza, a través de la grabación en video, las tareas de planificación de actuaciones.

 

La propuesta de utilización de drones autoguiados para la inspección de espacios confinados a gran profundidad es pionera e innovadora. De los diferentes estudios realizados previamente por parte de Canal de Isabel II se considera que las tecnologías más avanzadas que permitirían cubrir con éxito el objeto del contrato se encuentran entre los TRL 4 (Validación de componente y/o disposición de los mismos en entorno de laboratorio), y que se podría esperar que, a través de un proceso de I+D, se alcance un grado de TRL 7 (Demostración de sistema o prototipo en un entorno real). A mayor abundamiento, se ha podido establecer que podrían existir diferentes combinaciones tecnológicas que alcanzarían los objetivos esperados, por lo que la CPP es una herramienta adecuada para la resolución del reto.

En este sentido, el objeto del contrato se refiere exclusivamente a actividades de I+D que abarcan desde la exploración y diseño de soluciones hasta la creación de prototipos funcionales en un entorno real cumpliendo unas condiciones de calidad aceptables y que cubran las especificaciones técnicas previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas del procedimiento.

Al objeto de desarrollar varias soluciones de forma simultánea, de forma que se maximicen las probabilidades de éxito, y de conformidad con las recomendaciones de la Guía 2.0 para la compra pública de innovación, el procedimiento de CPP se ha dividido en fases, con sus correspondientes evaluaciones de carácter eliminatorio de conformidad con los criterios de valoración establecidos en el apartado 8 del Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que están relacionados con el objeto del contrato:

  • Fase 0 (Convocatoria y selección de propuestas)

 

En esta Fase se seleccionarán aun máximo de cinco (5) empresas, por orden de puntuación obtenida, y se invitará a dichas empresas para participar en la Fase 1 (Exploración de soluciones).

  • Fase 1 (Exploración de soluciones)

 

Las empresas cuyas ofertas hayan sido seleccionadas en la fase anterior desarrollarán sus diseños y propuestas técnicas durante un plazo máximo de 3 meses. El resultado será un proyecto detallado que definirá la solución propuesta (el Prototipo).

En esta Fase se seleccionarán hasta un máximo de tres (3) prototipos, correspondientes a tres empresas, seleccionados por orden de puntuación, invitándose a dichas empresas para participar en la Fase 2 (Construcción de Prototipos Funcionales).

  • Fase 2 (Construcción de Prototipos Funcionales)

 

En esta fase, las empresas seleccionadas en la fase anterior deberán desarrollar y construir los correspondientes “Prototipos Funcionales”, realizándose las oportunas “pruebas en entornos controlados” o simulados, en un plazo máximo de 9 meses.

En esta fase se seleccionarán hasta un máximo de dos (2) Prototipos Funcionales, correspondientes a dos empresas, seleccionadas por orden de puntuación, invitándose a dichas empresas a participar en la Fase 3 (Estudio y análisis de viabilidad de las soluciones).

  • Fase 3 (Estudio y análisis de viabilidad de las soluciones)

 

En esta fase, los 2 “prototipos funcionales” seleccionados serán mejorados y se construirá su diseño definitivo, “Prototipo definitivo”, y se probará su funcionamiento en “entorno real” según sus características, en un plazo máximo de 6 meses.

En esta fase se seleccionará, en base a los resultados obtenidos en las pruebas en entorno real, cuál de los dos prototipos obtiene la mayor puntuación.

Las empresas que hayan participado en lasFases 1, 2 y 3 recibirán una remuneración consistente en el importe que hubieran ofertado para cadafase, sin superar el importe máximo establecido en cada una de ellas.

Canal de Isabel II podrá adquirir de la empresa cuyo prototipo definitivo resulte mejor valorado en la Fase 3, hasta dos unidades del dron final diseñado, a un precio que será el resultado de sumar al precio de mercado de los componentes, un 15% adicional. Canal de Isabel II se reserva el derecho de optar por no comprar ninguna unidad si así lo considera oportuno.

Los términos “proyecto detallado”, “prototipo funcional”, “entorno controlado”, “prototipo definitivo” y “entorno real” se definen en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

El procedimiento de CPP referido al contrato nº 279/2017, de “Servicios de Investigación y Desarrollo de un sistema innovador de inspección de galerías y colectores visitables mediante drones”, si bien se refiere a una actividad con el código CPV[6]73100000-3 (Servicio de investigación y desarrollo experimental), no cumple con ninguna de las dos condiciones previstas en los apartados a) y b) del citado artículo 8 LCSP, por lo que está excluido de la LCSP:

  1. Tanto los riesgos y beneficios del contrato, como los derechos de propiedad intelectual e industrial de los prototipos diseñados y desarrollados en ejecución del mismo, se compartirán con la empresa adjudicataria, debiendo ésta mencionar a Canal de Isabel II en el registro de la marca y/o logo del producto final producido en ejecución del contrato. Se incluye una disposición de devolución (call-back provision) que Canal de Isabel II únicamente invocaría en caso de que el adjudicatario no proceda a la explotación de los derechos de propiedad intelectual e industrial en el plazo máximo de cinco años, o si los mismos son utilizados en detrimento del interés público.

 

  1. El servicio objeto del contrato no se remunera íntegramente por el poder adjudicador, en particular, la totalidad de las horas de trabajo de los recursos humanos de ingeniería necesarias para el diseño y desarrollo del dron autónomo y autoguiado.

 

 

 

Antonio Lastra de la Rubia

Coordinador de Innovación de red

Subdirección de I+D+i de Canal de Isabel II

 

Jaime Flores Cabeza

Responsable de Investigación e Innovación

Subdirección de I+D+i deCanal de Isabel II

[1] Comisión Europea (2011). Indicadores de contratación pública 2010.

[2] Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en www.madrid.org

[3]TRL, TechnologyReadinessLevels.

[4] El Ayuntamiento de Madrid ha publicado recientemente una completa recopilación de recomendaciones sobre CPI, la Guía de Contratación pública de Innovación del Ayuntamiento de Madrid

[5]Se han publicado la convocatoria y los pliegos del procedimiento en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid y en el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (www.madrid.org).

[6]CommonProcurementVocabulary. Sistema de clasificación único de actividades económicas aplicable a la contratación pública en la Unión Europea, conforme al Reglamento (CE) No 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007.

La cláusula suelo y el Tribunal Supremo

/en /por

La Sala de lo Civil, Sección Pleno, del Tribunal Supremo, dictó la sentencia nº.241/2013, de 9 de mayo, en la que declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores de las seis escritura públicas que se reseñan en los Hechos de la sentencia, por las causas que se indican en apartado “Séptimo” del fallo.

A raíz de la misma un verdadero aluvión de demandas se han presentado en los Juzgados, y sorprendentemente, en otra sentencia, concretamente la nº 171/2017, con los mismos supuestos de hecho el mismo TS ha mantenido un criterio diferente rechazando la reclamación efectuada por el prestatario.

Picado por la curiosidad  he leído con detenimiento y en su integridad la sentencia de 2013 y, en resumen recojo aquí mis impresiones de lector curioso:

Lo primero que me ha llamado la atención es que en un momento en que tanto se cultiva la “memoria histórica” el TS no haya tenido en cuenta que el préstamo dinerario es un contrato en que el plazo de devolución suele dilatarse en el tiempo y el prestamista, como todos nosotros, puede verse afectado por el fenómeno de la inflación o pérdida del valor adquisitivo del dinero. Si partimos de 1960 hasta hoy, la inflación ha oscilado entre el 24,44% en 1977 hasta un menos 0,50% en 2015. Para obviarla, como en los arrendamientos urbanos, se podría pactar una cláusula de estabilización o actualización de acuerdo con el IPC, pero lo normal es que no sea así y los prestamistas la tengan en cuenta al pactar los tipos de interés.

El tipo de interés, por su parte, puede ser fijo o variable, en este caso utilizando un tipo de referencia, que es uno de los establecidos oficialmente ya que ningún prestamista inventa su propio  tipo, al que se añade un diferencial fijo. Además puede pactarse una cláusula que establezca un límite a la variabilidad: uno, de suelo, al fijar un mínimo que debe abonar el prestatario al prestamista, en general una entidad financiera, que por principio y como toda sociedad, tiene ánimo de lucro y debe obtener beneficios para poder retribuir a sus accionistas y a sus acreedores de los que se nutre para poder prestar a terceras personas; y otro, un límite de techo, en beneficio del prestatario, para el supuesto que una inflación desbocada  pudiera elevar los tipos de interés oficiales empleados.

Lo segundo que he observado es que estando regulado el contrato de préstamo en el Código Civil, texto donde se ubica la doctrina general de los contratos, en la sentencia, a pesar de su extensión, no se cita más que el art. 1.7 (el Tribunal puede fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados ateniéndose al sistema de fuentes establecido); el 1255 (autonomía de la voluntad, con los límites de la Ley, la Moral y el Orden Público); el 1755 (no se deben intereses si no se han pactado); el 1261 ( necesidad de consentimiento, objeto y causa) y el1303 (sobre los efectos de la nulidad).

El TS basa su sentencia, fundamentalmente, en las normas alegadas por el demandante que pedía la nulidad de la cláusula suelo, y no la de techo, a través de una acción de cesación, basándose en la Ley 26/1984, de Defensa de consumidores y usuarios y la Ley 7/1998 de Condiciones generales de la contratación, que traspone la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores completando su argumentación con jurisprudencia del TS y del TJUE; con un informe del Banco de España y otro de la Comisión creada para la aplicación de la Directiva e, incluso, los informes del Abogado General del TJUE. Todo ello en una labor didáctica más que notable pero demasiado prolija, a mi juicio, y destinada claramente a la obtención del fallo deseado.

En Primera Instancia, la sentencia estimó que las cláusulas suelo debían considerarse condiciones generales integradas en una pluralidad de contratos, elaboradas de forma unilateral y previa por el prestamista y, atendiendo al desfase en relación con las cláusulas techo, las declaró abusivas y en consecuencia nulas.

En Segunda Instancia, se revocó la sentencia del Juzgado rechazando que las cláusulas suelo y techo tuviesen naturaleza de condiciones generales de contratación, pues eran un elemento esencial del contrato; entendiendo que no había imposición por el prestamista pues su aceptación había sido libre y voluntaria, que se habían cumplido las previsiones normativas sobre transparencia bancaria (Orden 5/5/1994) y no se producía desequilibrio en las prestaciones de las partes.

La argumentación del TS, en síntesis, aparte de resolver un problema de legitimación de la entidad demandante, se centra en  demostrar que estas cláusulas son condiciones generales de contratación aunque se trate del objeto principal del contrato (según eso las cláusulas de todos los contratos son condiciones generales); que pueden ser declaradas abusivas si no son claras y comprensibles ( decir que si se ha pactado un interés inicial del 6,35% y si éste varía no pueda ser inferior al 3% no es claro y comprensible, ya me contarán); que los Tribunales pueden entrar a valorar la abusividad  de una cláusula ( no creo que nadie pueda discutirlo); y que la información precontractual debe ser lo suficientemente demostrativa como para que el prestatario sea consciente de la consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrata.

Una vez razonado lo anterior, el TS concluye que las cláusulas son válidas y lícitas, incluso las cláusulas suelo y sin techo, y que lo único que hay que comprobar es si ha habido control de incorporación y control de transparencia. A partir de este momento los razonamientos están basados en suposiciones con escaso valor jurídico, a mi juicio, para concluir que no son transparentes y que falta información. Para valorar el carácter de abusivas, aparte de distinguir entre profesionales y consumidores, limitando el control a estos últimos, aclara que la transparencia debe permitir al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos y llega a la conclusión de que se ha creado una apariencia de contrato de préstamo a interés variable, que falta información suficiente de ser un elemento definitorio del objeto principal del contrato, que falta una simulación de escenarios diversos, que falta una advertencia clara y comprensible sobre el costo y que está enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos. Por esto último falla y declara la nulidad de las cláusulas suelo, no teniendo esta nulidad efectos retroactivos, doctrina ésta que tuvo que rectificar.

En relación a la falta de información y la afirmación que hace de que la cláusula está  enmascarada  en la escritura entre una abrumadora cantidad de datos  la sentencia no da ningún papel a los notarios autorizantes; sólo menciona genéricamente al notario al referirse a los requisitos que la Orden de 5 de mayo de 1994 impuso a las entidades financieras de entregar al solicitante un folleto informativo y la oferta vinculante, el derecho a examinar la escritura pública durante los tres días anteriores a su otorgamiento y la obligación del notario de informar a las partes y de advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza o a la baja.

Lamentablemente, el TS no tiene en cuenta que el notario, según la Ley y el Reglamento Notarial, es un funcionario público autorizado para dar fe de lo contratos y demás actos extrajudiciales; que los instrumentos públicos, entre los que están las escrituras, deberán redactarse empleando un estilo claro, puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con la Ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma; que deberá redactarlos conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción; y que si ha sido redactado conforme a minuta, consignará la parte de quien proceda y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación.

En  cambio el TS  en la sentencia mencionada al principio, nº 171/2017, de 9 de marzo, en base a la declaración de la notario autorizante de la escritura cuestionada y aceptando la prueba de que  la entidad financiera había proporcionado a su cliente la información adecuada, estimó cumplido el requisito de la transparencia desestimando la demanda y reconociendo la validez y eficacia de la cláusula discutida.

A mi juicio, el TS en la sent. 241/2013 hace una exposición de la posición del prestamista que no se corresponde a la realidad porque cuando una persona solicita un préstamo a una entidad financiera, de la que es cliente, habla personalmente con el Director o con el empleado que le suele atender para que le informe sobre el producto que más le conviene y para estudiar conjuntamente la operación. Solicitar un préstamo no es ir a comprar una bicicleta y elegir una de las que tiene el comerciante en su almacén y pagar el precio. Lleva su tiempo el perfilar las condiciones que al final serán recogidas en la escritura de cuantía, plazo, intereses y, en su caso, las garantías a prestar, con la colaboración de familiares y hasta amigos, en el caso de las personales y presentando datos de patrimonio y de bienes susceptibles de ser empleados en las garantías reales. A mi modo de ver no es justo decir que las entidades de crédito enmascaran las condiciones del préstamo (la prueba está en la reseña que hace la sentencia de las cláusulas de las escritura) y, mucho menos, que el notario que lee la escritura antes de otorgarse por las partes no haya hecho hincapié en los intereses pactados y la variabilidad de los mismos con las cifras de suelo y techo.

Llegado a este punto pienso que el TS debió habérselo pensado más antes de decidir.  Se hubiera evitado tener que aclarar la eficacia de esa nulidad que tan a la ligera declaró, la rectificación de sus efectos por el TJUE, la avalancha de demandas posteriores y el cambio de criterio en otra sentencia porque en ese caso sí considera que la entidad y el notario informaron adecuadamente al cliente. Para mí, la sentencia de la Audiencia dio en el clavo. Personalmente sólo haría una objeción: podía haber estudiado si había o no que corregir la equidistancia entre el interés pactado inicialmente y el suelo y  esa misma equidistancia  entre el interés pactado inicialmente y el techo, para que la equivalencia de prestaciones y condiciones fuese igual en un caso y otro; y eso a pesar de la amenaza de la inflación. Esta misma cuestión es apuntada sin entrar en ella en la sentencia del juzgado de Primera Instancia.

En estos y otros casos, recuerdo que en un libro sobre derecho inglés preguntaban a un alto magistrado de los tribunales superiores de Londres qué condiciones ideales consideraba debería tener un juez y contestó: “simplemente un poco de ciencia, bastante experiencia y mucha prudencia”. Lo cuento sin ánimo de molestar.

Funcionarios lenguaraces

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La escritora británica Taylor Caldwell, en su obra “La columna de hierro” (1965), recreaba la vida del gran orador y jurista romano Marco Tulio Cicerón poniendo en su boca, en uno de sus famosos discursos en los que analizaba los males de la República, lo siguiente: “El presupuesto debe equilibrarse, el Tesoro debe ser reaprovisionado, la deuda pública debe ser disminuida, la arrogancia de los funcionarios públicos debe ser moderada y controlada, y la ayuda a otros países debe eliminarse, para que Roma no vaya a la bancarrota. La gente debe aprender nuevamente a trabajar, en lugar de vivir a costa del Estado”. Aunque Caldwell pasó nueve años investigando la vida del genial jurista romano, nunca sabremos si tal cita es cierta, ya que no aparece en ninguno de los textos que han llegado hasta nosotros, aunque encaja perfectamente con la filosofía del gran defensor de la República -cuya defensa le costó la vida- y sus ideas sobre lo que debía ser el ejercicio de la función pública.

Por su parte el ilustre jurista mexicano José Campillo Sáinz, conocido internacionalmente por sus obras sobre la ética profesional de los juristas y la deontología de los funcionarios públicos, expuso en 1995 en México D.F. lo que vino en llamar el “Decálogo del Servidor Público”, detallando los diez mandamientos que todo funcionario debía respetar escrupulosamente en el desempeño de su labor. Tras desarrollar mandamientos esenciales como el amor a la profesión, el respeto a la Ley, la veracidad, la lealtad, la probidad y la eficiencia, su mandamiento número 7 decía: “Sé discreto. No reveles los secretos que conozcas con motivo del desempeño de tu encargo ni te aproveches de la información que tengas para tu beneficio personal o de tus allegados”.

Traigo a colación las dos citas anteriores por el espectáculo mediático que estamos viviendo en los últimos tiempos, protagonizado por algunos altos funcionarios que relatan sin rubor en medios de comunicación y en algunas obras publicadas las peripecias vividas durante el ejercicio de su profesión, formulando además aventurados juicios de valor sobre el trabajo de otros compañeros. No me tengo por un integrista del funcionariado, pero he de reconocerles a todos ustedes que esta actitud de “puertas abiertas” que afecta a secretos conocidos en el desempeño de su función me parece escasamente respetuosa con la confianza que el Estado deposita en alguien cuando le encomienda el delicado ejercicio de un empleo o servicio público.

En mi modesta opinión, cuando uno desempeña una función tan delicada como la de juez, fiscal, inspector tributario, policía o notario, entre otras, mediante las cuales ejerce -en diferentes ámbitos- el “imperium” del Estado, y para las cuales dispone incluso del auxilio de las fuerzas de orden público, su desempeño debe ser siempre comedido, justo, eficiente y -sobre todo- discreto. Cuando uno acusa, inspecciona, investiga, juzga o documenta asuntos que afectan a otros ciudadanos, o a sus familias o empresas, debe asumir que no está actuando por sí mismo, sino mediante el ejercicio cedido a su favor de unas exorbitantes facultades públicas que el Estado ha acordado delegar en el ejerciente tras superar las oposiciones correspondientes. No es, por tanto, el individuo concreto el que está actuando sino el propio Estado -o la autoridad que le ha investido- a través de él. Sin la fuerza que confiere el poder del Estado, la actuación de todos esos profesionales habría sido absolutamente irrelevante para la opinión pública, o resaltaría mucho menos de lo que ha acabado destacando al final.

Por esa razón están de más ciertas manifestaciones públicas y reivindicaciones personales cuando uno se ha limitado a cumplir con su deber, por el que además ha percibido durante años una remuneración pública. Cuando una persona desempeña estos delicados cargos tiene que asumir que no es él sino el Estado el que acierta o falla, el que condena o absuelve, el que sanciona o da fe. Por ello resulta altamente conveniente venir ya suficientemente aplaudidos de casa, sin sentir la necesidad personal de reivindicarse por tener un mayor o menor acierto en esa delicada labor.

Resultan por tanto extemporáneas determinadas manifestaciones procedentes, en especial, de ciertos protagonistas de casos judiciales recientes, algunas de las cuales demuestra una absoluta falta de respeto al sistema procesal penal español, en el que un Juez instruye el procedimiento y un Tribunal diferente lo juzga, para evitar que la resolución quede condicionada por la previa labor investigadora. Por ello, algunas concretas y recientes declaraciones sobre las condenas o sobre el papel desempeñado por los diferentes acusados parecen de todo punto inapropiadas, especialmente viniendo de la única persona que -por expresa disposición de la Ley- tiene la imposibilidad de sentenciar por ser el Juez instructor, y haber quedado “contaminado” por el ejercicio de esa función. Realmente a algunos les importa más dejar los focos y la notoriedad de que gozaron en cargos y tiempos pasados que el respeto al sistema del que hasta hace poco formaban parte.

Especialmente chocante me ha resultado la actitud del notario de Barcelona que autorizó algunas escrituras relativas al “caso Nóos” y otras que afectaban a la Infanta Cristina y a su esposo. La lectura de sus recientes declaraciones al diario “El Mundo”, plagadas de comentarios que lindan con el cotilleo y de apreciaciones personales sobre actitudes, instrucciones y confidencias de los interesados, aparte de resultar improcedentes en la actitud de un servidor público, están en las antípodas de la discreción y reserva que debe mostrar un fedatario en el ejercicio de su labor. Y -lo que es peor- transmiten una impresión de frivolidad, ligereza y escaso rigor técnico que ofrece una pésima imagen de la función notarial.

En definitiva, pocos protagonistas de los anteriores comentarios han demostrado apreciar la profunda frase de la jurista y precursora del feminismo en España Concepción Arenal, quien dijo “odia al delito y compadece al delincuente”. Muchos ponen por delante de esa compasión un incontenible ego personal y unas evidentes ansias de notoriedad. Nada hay que reprochar en todo ello a los medios de comunicación, que se han limitado a hacer -y muy bien- su trabajo. Pero esta especie de “Sálvame de Luxe” de altos empleados públicos da que pensar si encaja bien con el correcto ejercicio de un servicio público, o más bien responde a un desmedido afán de protagonismo, a cierta ambición política o a alguna pesada carga que pueda quedar sobre su conciencia profesional. No entiendo bien por qué en España nunca conocemos el nombre de los cirujanos, bomberos, policías o militares que salvan vidas a diario y, en cambio, tenemos glosar a diario las discutibles hazañas de unos cuantos burócratas con irrefrenable complejo de Eliot Ness.

 

Comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial sobre la renovación del CGPJ

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POR UNA RENOVACIÓN DEMOCRÁTICA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

El presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) anunció el tres de julio pasado la apertura del proceso de renovación del máximo órgano de gobierno de la magistratura española.

Con arreglo a la normativa vigente, los aspirantes a las vocalías judiciales del CGPJ deberán presentar su candidatura refrendada por un mínimo de veinticinco avales. Eso sí, por muchos apoyos que recaben, la decisión final pertenece en exclusiva a las cámaras parlamentarias. Por tanto, se cede a las formaciones políticas la composición de la totalidad de un órgano creado, precisamente, para preservar al Poder Judicial de injerencias políticas.

La Plataforma viene denunciando desde el año 2011 que, abandonado el modelo mixto del año 1980, el gobierno judicial se ha precipitado por un descrédito creciente que ha salpicado a la justicia entera. Los arbitrarios nombramientos de altos cargos judiciales con el escandaloso “intercambio de cromos”, el abuso del procedimiento disciplinario o la opacidad en las comisiones de servicio, son hirientes ejemplos de esta arquitectura viciada. Tanto es así que organismos internacionales como el Consejo de Europa han advertido de tan anómala situación.

Los jueces españoles han reaccionado mediante firmes reivindicaciones que hallan eco progresivo ante la opinión pública, gracias a la cada vez más sólida unidad asociativa. La última huelga de jueces y fiscales, con un seguimiento de hasta un sesenta y cinco ciento, ha sido uno de los hitos más representativos de esta acción conjunta.

La Plataforma promovió en el año 2013, coincidiendo con la última renovación del Consejo, las denominadas “elecciones alternativas”, una contestación simbólica ante la farsa institucional que invita a los jueces a involucrarse en una red clientelar de gratitudes recíprocas con la política. La alta participación alternativa reveló a la ciudadanía que la judicatura es ajena a los manejos de los políticos togados.

La Plataforma propone a las asociaciones judiciales el respaldo a una lista de unidad formada solamente por doce candidatos, para eliminar así el margen de maniobra de los partidos políticos. Dicha lista será escogida previamente por toda la carrera judicial según el principio “un juez/un voto” entre los precandidatos que libremente opten por concurrir a unos comicios preparatorios. La experiencia de las elecciones alternativas, corroborada en las recientes votaciones al Comité Ético donde se ensayó con éxito un régimen de plena democracia judicial, demuestra que es técnicamente factible.

A las asociaciones judiciales se les brinda la oportunidad histórica de poner fin a la manipulación de la Justicia, la asignatura pendiente de la transición española. Por dignidad y coherencia urge un compromiso sin ambigüedades que muestre a la ciudadanía que nuestros jueces son ajenos a una politización que, lejos de contaminar al Poder Judicial, no afecta más que a una minoría encumbrada a la cúpula del gobierno corporativo. En definitiva, se trata de llevar la unidad asociativa a sus últimas consecuencias.