¿Es posible ilegalizar los partidos secesionistas catalanes, como propone Pablo Casado?

Este artículo tiene su origen en mi Trabajo de Fin de Grado cuyo tutor fue el profesor Emilio Pajares Montolío y que pueden consultar aquí: Ilegalización Partidos Lucia Gomá.

El panorama político español ha estado protagonizado estos últimos meses por el intento de secesión llevado a cabo por los partidos involucrados en el denominado procés. Algunos dirigentes de estos partidos han sido acusados de delitos de rebelión, sedición y malversación de caudales públicos, y de ellos algunos se encuentran todavía en prisión provisional y otros huidos de la justicia, fundamentalmente por las actuaciones llevadas a cabo los días 6 y 7 de septiembre y 1, 10 y 27 de octubre de 2017.

Lo anterior ha generado un debate sobre la paradoja de que existan partidos políticos representados tanto en las Cortes Generales como en los parlamentos autonómicos cuyos programas de gobierno consisten casi en exclusiva en la ruptura de la unidad de España, planteando incluso la vía unilateral, contraviniendo y rechazando lo dispuesto en la Constitución y en las leyes.

Conviene recordar, a este respecto, que el Tribunal Constitucional (Sentencia 3/1981) considera que los partidos políticos deben ser entendidos como un tipo específico del derecho de asociación, que se encuentran regulados genéricamente en el artículo 22 y la Ley Orgánica del Derecho de Asociación, y específicamente en el artículo 6 de la CE y la Ley Orgánica de Partidos Políticos. En este sentido, el artículo 22 de la CE advierte expresamente que “aquellas asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales” y prevé que podrán ser disueltos judicialmente.

Ahora bien, ¿cabe entender que los partidos independentistas persiguen fines ilegales como ha propuesto Pablo Casado este mismo martes? Pues no. No cabe entender que dichos partidos se crean con el fin de cometer delitos (STC 48/2003) pues, con base en nuestra Constitución y concretamente en el pluralismo político consagrado como valor superior del ordenamiento, es perfectamente lícita la defensa de esta ideología, siempre que –y aquí está, quizás, la cuestión– actúen dentro del marco de la Constitución y el ordenamiento jurídico.

Esto se debe a que España no es una democracia militante, en tanto que no impone una adhesión positiva al ordenamiento, ni una necesidad de adaptarse a un marco ideológico establecido por la CE, ni tampoco se ponen límites a la reforma constitucional. No ocurre lo mismo en otros países europeos, como Alemania, Francia o Portugal, que sí son democracias militantes y regulan, de formas diferentes, este tipo de previsiones en sus ordenamientos jurídicos.

Por ello y en primer lugar, la propuesta de Casado implicaría necesariamente la reformar nuestra Constitución y nuestro Código Penal para poder entender que estos partidos persiguen fines ilícitos.

Sin embargo, todo derecho tiene sus límites, y los del pluralismo político también y su vulneración se puede perseguir por dos vías: la penal y la específica, ambas reguladas en la Ley Orgánica de Partidos Políticos 6/2002.

La vía penal es el delito de asociación ilícita (art. 515 del CP).  Existen cuatro tipos de asociaciones punibles, aunque sólo la primera podría ser aplicable a este caso. Dice así: ‘‘son punibles las asociaciones ilícitas que tengan por objeto cometer algún delito, o después de constituidas, promuevan su comisión’’.

Por ejemplo, así ocurrió con el Partido Comunista Español (reconstituido) por la Sentencia de la Audiencia Nacional 6287/2006. No obstante, a mi juicio, no cabe entender que los partidos independentistas catalanes se han creado con el objeto de cometer delitos, sino sólo de conseguir ciertos fines que no están previstos en la Constitución; por tanto, entiendo, no sería posible perseguirlos a través de este tipo, al menos en su primer supuesto.

No hay que olvidar que estos partidos llevan decenas de años participando en las instituciones del Estado e incluso posibilitando gobiernos en el ámbito estatal sin tener, de hecho, un carácter independentista (sino más bien nacionalista), actuando siempre dentro del marco de la ley y la CE. Ello sin perjuicio de que tanto estos partidos como sus electores han adquirido un perfil más extremista a lo largo de la última década que parece difícil de rectificar.

Sin embargo, a la vista del segundo supuesto que contempla la norma, esto es, el caso de que estos partidos promuevan la comisión de delitos después de su constitución, sí podría ser aplicable a los partidos secesionistas catalanes cuyos dirigentes han sido acusados de los delitos antes mencionados.

Para llevar a cabo esta medida, el juez penal tendría que entrar a valorar diferentes aspectos, como si el partido es efectivamente el medio a través del cual se han cometido estos delitos, si se trata de un entramado organizado para delinquir o si se trata únicamente de ciertas personas las que hayan actuado al margen de la ley, pero, sobre todo, tendremos que esperar a que efectivamente exista condena por la comisión de estos delitos, con base en el principio de presunción de inocencia.

Además, únicamente sería posible cuando estos partidos hayan cometido delitos para llevar a cabo la independencia (no por el hecho de tener una ideología independentista); ello sin olvidar que es muy complicado que esta medida se lleve a cabo, ya que la justicia penal es lenta, exigente, rige para ella el principio de intervención mínima (esto es: solo se debe hacer uso del derecho penal en los supuestos más graves y extraordinarios) y tiene naturaleza subsidiaria (es decir, únicamente cabrá su aplicación cuando no sea posible una forma de protección menos perjudicial).

La otra vía es la específica, que viene regulada en el artículo 10 de la LOPP y se divide en dos causas de ilegalización:

La primera prevé la posibilidad de ilegalizar un partido cuando, de forma reiterada y grave, no cumpla con los requisitos de organización y funcionamiento democráticos. La segunda, cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante las conductas a que se refiere el artículo 9.

El artículo 9, por su parte, hace una larga enumeración de actividades cuya realización se considera prohibida para los partidos, lo cual parece expresar la voluntad del legislador de no dejar lagunas jurídicas con el fin de “ahogar” lo máximo posible –téngase en cuenta el momento de aprobación de la norma– a Batasuna. En efecto, muchos autores critican que esta ley se había creado con el único fin de ilegalizar este partido y que se ha convertido, en palabras de Bastida Freijedo, en una “ley de caso único” por lo que sería de difícil aplicabilidad en la actualidad. En cualquier caso, la enumeración de esta lista de actividades consideradas como ilegales no parece tener aplicación a la actual crisis secesionista catalana, ya que va demasiado ligada al apoyo y colaboración con organizaciones terroristas.

Por tanto, el único supuesto que podría ser aplicable es el que viene contenido en el artículo 9.2.b) de esta Ley Orgánica, es decir, ‘‘fomentar la violencia como método de ejecución de objetivos políticos’’, por el que, de hecho, se interpuso una querella contra estos partidos ante la Fiscalía General del Estado de forma anónima. El auto del Tribunal Supremo 20.907/2017 sí que observa violencia en las actuaciones llevadas a cabo por los principales dirigentes de estos partidos durante el día 1 de octubre y, por ello, podrían ser condenados por el delito de rebelión. Sin embargo, el tipo de violencia a la que se refiere el artículo 9 de la LOPP, según entienden muchos autores, es una violencia más bien ligada al terrorismo y, teniendo en cuenta el principio de interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, pudiera entenderse que no cabe aplicarlo a este caso, ni tampoco analógicamente.

Por tanto, podrían llegar a ilegalizarse y disolverse judicialmente los partidos políticos que hayan cometido delitos para llevar a cabo la independencia a través de la vía penal, y no por la vía específica, salvo una interpretación amplia del requisito de la violencia. Sin embargo, al entrar en fricción esta medida con el derecho fundamental a la libre asociación y al poner en peligro el pluralismo político, parece complicado que esto se pudiera llevar a cabo y habría que acudir a otras formas de resolución menos gravosas.

En conclusión, aunque no se puede exigir al Estado que actúe sólo cuando la democracia ya haya sido efectivamente dañada y éste tiene el deber de protegerse de cualquier injerencia ilícita que se hagan sobre nuestros derechos y libertades, estos supuestos deben interpretarse de forma restrictiva, respetando y asegurando siempre la libertad de expresión, de asociación y el pluralismo político.

Rectores de ida y vuelta: la dinámica de las puertas giratorias en la Universidad

Entre los males que aquejan a  la Universidad española, de los que me hecho eco en otro post  de este blog  ( De nuevo sobre la Universidad española de 7 de Junio 2018), está la politización de algunas de nuestras Universidades, y dado que  estas no se politizan solas, lo hacen  gracias a la politización  (generalmente partidista) de sus representantes. Unas más que otras, todo hay que decirlo, y tenemos algunas  Universidades bastante profesionales. Pero otras están muy politizadas. No vamos a recordar de nuevo el escandaloso caso de la URJC, que vuelve a estar en el foco de la prensa diaria en estos días por manifestaciones ante el juez cada vez más desconcertantes de algunos profesores, que manifiestan haber sido presionados y manipulados por políticos de la CAM hasta el punto de  haber sido amenazados con  perder sus puestos.

Nos vamos a centrar  hoy en el caso de algunos Rectores que se presentan al puesto  al parecer a la espera de un futuro mejor, más reconocido políticamente, más remunerado,  con mayor influencia y expectativas futuras, etc. pues es difícil saber las motivaciones de alguien que tras solo un año después  (14 meses exactamente) de  haber sido elegido para el rectorado de una universidad, en este caso la UNED, (puesto que ya había ocupado durante 4 años)  lo  abandona por la política, en concreto para ser Secretario de Estado de la nueva Ministra de Educación, cargo por cierto también había desempeñado  entre 2004 y 2008 siendo Ministro Angel Gabilondo.

Lo más perjudicial para la universidad en este caso, desde el punto de vista de quien escribe estas líneas, es que a las últimas elecciones de 2017 se habían presentado nada menos que cinco  candidatos a Rector, algunos de ellos con CVs excelentes desde el punto de vista académico y profesional  y, entre ellos, una mujer,  Catedrática de Filología española, V.M.A , que, tras reñidas elecciones – como puede suponerse con 5 candidatos en liza-, quedó la segunda, a muy poca distancia del profesor Alejandro Tiana, que quedó en primer lugar, pero  a poca distancia de la segunda candidata.

Es pertinente recordar aquí la escasísima representación de mujeres rectoras en nuestras Universidades. De hecho, en la UNED, desde su creación en 1972, solo ha habido dos mujeres rectoras: la profesora E.P.V y la profesora A.M, esta última no elegida directamente, sino tras dejar el profesor J. M. el rectorado a mitad de mandato también  para ocupar destinos más “relevantes”.

 El profesor Tiana tomó posesión de su  cargo como Rector en su primer mandato el   8 de julio de 2013 (viniendo también de otro cargo político); fue reelegido el 7 de abril de 2017 y tomó posesión el 28 de abril. Un total 14 meses en el cargo en este mandato. Con él ha dimitido el Gerente de la UNED, al que el Rector Tiana trajo  consigo y la Jefa de Recursos Humanos, dejando por el camino una serie de medidas de política de personal sobre las que se había estado trabajando – y que estaban en su programa electoral- ,entre otras el estudio de la carga investigadora de los profesores, campo de batalla de muchas universidades.

Las universidades en general, y la UNED en particular por su especial complejidad -recordemos además que es la única Universidad Pública que es competencia del Estado junto con la Universidad internacional Menéndez Pelayo) necesitan de una mayor estabilidad y profesionalidad en sus órganos directivos. No merece la pena poner en marcha iniciativas  y proyectos si luego se va a dejar todo en el aire por los intereses políticos de un Rector que además puede haber cerrado el paso a  otros candidatos que tenían más intereses profesionales y académicos en la Universidad.

El largo camino hacia la BBC o la disputada renovación de RTVE española

Vaya por delante que en este blog hemos defendido siempre un modelo de televisión pública neutral e independiente. Hemos escrito posts sobre el tema, algunos demasiado optimistas como éste y algunos más pesimistas como éste a medida que pasaban los meses y la propuesta para reformar RTVE  -siguiendo el paradigmático modelo de la BBC, según nos decían- encallaba.  Mientras tanto, en RTVE un presidente de partido (el PP en este caso) seguía con las viejas tácticas de siempre, y los trabajadores comenzaron una campaña de protestas por tanta manipulación y falta de profesionalidad. Por si fuera poco, RTVE se negaba a facilitar datos sobre su gestión pleiteando con el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para no informar a los ciudadanos por ejemplo de los costes de Eurovisión, entre otros. RTVE es la entidad pública que más veces ha ido a los Tribunales de Justicia contra el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Los que vean sus telediarios supongo que tendrán además una opinión formada sobre otras cuestiones como el grado de sometimiento a las directrices políticas.

Pero la veamos o no, a nosotros y a muchos de nuestros conciudadanos nos gustaría que, como muestra de madurez de nuestra democracia y puesto que la pagamos con nuestros impuestos, la RTVE estatal respondiese, de una vez por todas, a un modelo de tele pública profesional y no partidista. Y sobre todo, nos gustaría que tuviera una dirección profesional y que su Presidente no cambiase cada vez que cambia el Gobierno y que además se eligiera por concurso abierto entre muchos candidatos, cuanto más solventes mejor.  ¿Un sueño fuera del alcance de los españoles? Pues desde luego está costando. En el momento de escribir estas lineas, parece que se avanza aunque a trompicones hacia ese objetivo, aunque por en medio se ha aprobado nada menos que un Real Decreto-ley , del Real Decreto-ley 4/2018 de 22 de junio por el que se concreta, con carácter urgente, el régimen jurídico aplicable a la designación del Consejo de Administración de la Corporación RTVE y de su Presidente.

Como breve «excursus», hay que señalar que también hemos hablado también en este blog del mal uso sistemático de los Decretos-leyes cuando no se da el presupuesto de la situación de extraordinaria y urgente necesidad como es obviamente el caso (más que en la imaginación o en la conveniencia de los políticos de turno, claro está). Desde ese punto de vista, este Real Decreto-ley viene a ser uno más de los muchos en que el Gobierno se tira a la piscina, sabiendo que está llena de agua porque tiene los votos para convalidarlo y porque aunque se recurra por algún partido (como suele suceder) ante el Tribunal Constitucional para cuando llegue la sentencia -si como previsiblemente ocurre  lo declara inconstitucional- dará bastante igual ya que habrá pasado un tiempo  y unas cuantas elecciones. Y como de costumbre, nadie asumirá ninguna responsabilidad política. No es el primer caso, ni será el último en que esto suceda y es que en España gobernar mediante decretos-leyes en contra de la Constitución no tiene coste político alguno. Es más, sale baratísimo.

Claro está que el PP, que durante su gobierno utilizó a mansalva el Decreto-ley (incluido el de la famosa amnistía fiscal de Montoro declarado inconstitucional hace un año sin que tampoco pasara nada) alega que interpone el recurso contra el Real Decreto-ley porque reduce la democracia a su mínima expresión y desconoce la separación de poderes (en este caso entre el Legislativo y el Ejecutivo). No deja de tener su punto que lo diga ahora que está en la oposición. Se ve que desde allí  aumenta la sensibilidad por la neutralidad institucional y las quiebras al Estado de Derecho se  perciben con mucha más nitidez que cuando se está en el Gobierno.

En nuestro caso, nuestro Real Decreto-ley proclama nada más y nada menos lo siguiente: «En definitiva, el presente real decreto ley tiene como objetivo resolver una situación provocada por la falta de cumplimiento por parte de las Cámaras del mandato contenido en la disposición transitoria segunda de la Ley 5/2017, de 29 de septiembre, por la que se modifica la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, para recuperar la independencia de la Corporación RTVE y el pluralismo en la elección parlamentaria de sus órganos. Los contenidos del artículo único resuelven con urgencia la
situación permitiendo, de manera provisional, a la Corporación ejercer eficazmente su función de servicio público hasta la elección del nuevo Consejo de Administración a través del procedimiento que las propias Cámaras aprobaron en 2017. En consecuencia y a la vista de los hechos descritos, la extraordinaria y urgente necesidad de este real decreto ley resulta plenamente justificada.»

Es decir, como sus señorías incumplen los mandatos legales, el Gobierno incumple la Constitución para garantizar el cumplimiento de la ley. La argumentación no resiste el más mínimo análisis jurídico pero al parecer ha surtido efectos desde el punto de vista político.

Efectivamente, durante semanas hemos contemplado la escenografía puesta en marcha por sus señorías consistente básicamente en echarse la culpa unos a otros sobre la imposibilidad de alcanzar un consenso sobre el comité de expertos previsto en el concurso público para elegir al Presidente y al Consejo de Administración de la RTVE española. Sí, así, como lo leen. No es que no se pongan de acuerdo en los nombres de los Consejeros o el del Presidente o  en tener un modelo de televisión pública u otra, lo que sería más o menos comprensible. Ese acuerdo ya se alcanzó en la Ley 5/2017. En lo que no se ponían de acuerdo ni en quienes debían nombrar a los expertos que les asesorasen para evaluar a los candidatos, o para ser más exactos, qué número de expertos podría nombrar cada partido y si con esos nombramientos algunos partidos (conjuntamente) tendrían  o no «mayoría absoluta» (sic) en el comité de expertos.

Por lo que se ve, nuestros representantes temían -probablemente con razón porque les nombran ellos- que los nombrados por los partidos fueran en realidad «expertos de parte» o más bien «expertos de partido» y no expertos a secas.  Ya sabemos que los políticos manejan con soltura estas categorías que a los profanos nos resultan incomprensibles. Si alguien es realmente un experto actuarán como tal, es decir, con neutralidad, profesionalidad e independencia a la hora de determinar los mejores candidatos posibles. Entre otras cosas porque se juega su reputación profesional, que para un experto es bastante valiosa. Y si no son expertos, sencillamente nos podemos ahorrar este viaje incluido el Decreto-ley y seguir nombrando a los Presidentes y al Consejo de Administración de RTVE a dedo. Es menos estético, sin duda, pero por lo menos es más honesto y se marea menos a la ciudadanía.

Pues bien, según las últimas noticias los partidos políticos han conseguido desbloquear el concurso público. Efectivamente, las Mesas del Congreso y del Senado, reunidas este martes en sesión conjunta en la Cámara Baja, han aprobado por unanimidad el concurso público de RTVE para elegir un nuevo Consejo de Administración en tres meses mediante un comité de expertos que evalúe a los candidatos que se presenten para presidir la radio televisión pública. El comité de expertos es elegido (como no) por los grupos políticos, pero mediante un procedimiento que garantice que ningún partido tengo mayoría. Aleluya.

Lo gracioso del caso es que el Congreso da luz verde al procedimiento del concurso cuando todavía se está nombrando al Consejo de Administración interino del famoso Real Decreto-ley para renovar de forma «urgente» a los actuales consejeros. Se trataba, básicamente, de sustituir a los consejeros afines al PP por otros afines a los grupos que votaron la moción de censura, con mención destacada a Podemos que colocaba algunas personas muy afines. El modelo tradicional, vamos, quizás con la esperanza de que la transitoriedad llegue hasta las próximas elecciones.

Está claro que la transición promete.  Supongo (y me encantaría equivocarme) que presenciaremos todo tipo de escaramuzas y triquiñuelas jurídicopolíticomediáticas antes de alcanzar el resultado final del concurso. El camino de la BBC, como el de la virtud, es definitivamente estrecho y dificultoso. Pero es importante considerar que es el único posible en una democracia avanzada y, sobre todo, que es el que reclamamos los ciudadanos que las pagamos. Y además con un poco de suerte cunde el ejemplo en las televisiones autonómicas. ¿Se imaginan una TV3 neutral y despolitizada?  Yo tampoco pero tengo claro que sí los ciudadanos catalanes (y los trabajadores) la  exigen a los políticos no les quedará otra. Y es que en democracia el cargo más importante es el de ciudadano.

El Tribunal Supremo salva la Plusvalía Municipal: el contribuyente ha de probar que no obtuvo ganancia

La STS de 9/7/2018  ha resuelto una grave duda  sobre las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad del IIVTNU (conocido como Impuesto de Plusvalía Municipal),  por la STC de 11 de mayo de 2017.

Recrodemos que esa sentencia declaró que los artículos 107.1. 107.2 y 110.4 de la Ley de Haciendas Locales (LHL) eran inconstitucionales en cuanto hacían “tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE.” Sin embargo concretaba que lo eran “únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” y consideró lícita la forma de cálculo del impuesto: “es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales”.

Por otra parte también decía: “la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, … llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.”

Esta declaración de que el legislador es el que tiene que establecer el sistema para ver si existe o no aumento planteó la gran duda: ¿significaba esto que no se podía liquidar el impuesto hasta que se dictara esa norma? ¿Eran por tanto nulas todas las liquidaciones del Impuesto, aunque se transmitiera por un valor mayor que el que figuraba en el título de adquisición?

Esto es lo que declararon numerosas sentencias: que al no existir una ley que estableciera un sistema para determinar cuando existía incremento del valor, no podía este determinarse por la administración “sin quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria»  (por todas, la STSJ Madrid 19/7/2017). En consecuencia, todas las liquidaciones del impuesto serían nulas hasta que una Ley fijara el sistema.

El TS rechaza esta interpretación por las siguientes razones:

– Expone que la STC 59/2017 no declara la inconstitucionalidad total o absoluta de todos los preceptos artículos sino “ únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”. La posterior manifestación del TC sobre la necesidad de que el legislador regule cuando existe incremento no puede desvirtuar  la ratio decidendi de la semtencia, ni someter a la misma nulidad las liquidaciones en las que ha habido incremento que aquellas en las que no hubo ganancia.

– En segundo lugar entiende que sí existe cobertura legal para determinar si existe o no aumento de valor. Dice que el TC ha  con la determinación de valores entendieron que “remitir a la LGT los «medios» con arreglo a los cuales la Administración tributaria podrá comprobar el valor… resulta “aceptable desde la perspectiva del artículo 133.1”( FJ 9 de la STC 194/2000). De ello concluye “el empleo de los medios de comprobación que establece la LGT en los artículos 105 y siguientes de la LGT” excluye la arbitrariedad en la determinación del incremento del valor y por tanto no se infringe ni la reserva de Ley ni la seguridad jurídica.

La conclusión es que la inconstitucionalidad del art. 110.4 -que impide alegar la inexistencia de ganancia- es total. Justamente por eso -porque el contribuyente puede probar esa inexistencia- la de los puntos 1 y 2 del art. 107 es parcial. Por tanto la sentecia concluye que será posible liquidar el Impuesto de Plusvalía sin perjuicio de que el contribuyente pueda alegar la no sujeción por falta de incremento real de valor del  inmueble. 

El TS no se para aquí y considera que corresponde al contribuyente la prueba de la inexistencia. Argumenta que se ha de aplicar aplica del art. 105 LGT “conforme al cual «quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo», y también porque la STC 59/2017 declaró inconstitucional el art. 110.4 LHL, “al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica”. Este último argumento no me parece convincente: que una norma sea nula por impedir alegar la falta de incremento no significa que a falta de norma alguna sobre como determinar si existe esa ganancia sea el contribuyente el obligado la prueba.

Cuando el TS trata de aclarar como debe proceder el contribuyente, no es muy claro a mi juicio:

En principio dice que “podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas”. Pero al añadir que puede “(b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios” parece indicar que esos indicios han de ser complementados por una tasación pericial. Y la referencia que también puede “(c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT” añade confusión a qué debe hacer el contribuyente.

Creo que la interpretación correcta es que la administración no podría rechazar sin más esas el principio de prueba aportado, salvo que ella pruebas para desvituarlas, pues la STS dice que “deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones”.

Lo que sucede es que esto en la práctica no creo que se dearrolle así, pues como dice la propia sentencia  la valoración de la prueba la efectúa la propia administración. Lo normal es que el esfuerzo inicial del contribuyentes sea inútil y que en la práctica solo tendrá el recurso administrativo y judicial. Su situación es de absoluta inseguridad jurídica, y la idea de que la administración va realmente a valorar la prueba presentada con la liquidación, ilusoria.

La STS además deja muchos temas sin resolver.

El primero es el de la desproporción del impuesto cuando la ganancia sea mínima, a lo que se refiere la propia sentencia sin ofrecer solución: “pudieran darse casos en los que la plusvalía realmente obtenida por el obligado tributario fuera tan escasa que la aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL pudiera suscitar dudas desde la perspectiva del artículo 31.1 CE”.

Otra cuestión es cuando si para determinar el incremento hay que tener en cuenta la depreciación monetaria o se pueden sumar gastos e impuestos al valor de adquisición. Si atendemos a que la ratio decidendi de la STC -que tanto cita el TS- es el principio de capacidad económica, es evidente que la respuesta debe ser afirmativa, pero me hubiera encantado que verlo en la sentencia.

Pienso que nadie con sentido común podía esperar que el TS confirmara la nulidad de todas las liquidaciones de plus-valía no prescritas, y estoy de acuerdo con el TS en que esa no era la voluntad del TC, ni seguramente hubiera sido justo. Pero a mi juicio la STS deja a los contribuyentes que de verdad no han obtenido ganancias a merced de unas administraciones que abusarán de esta doctrina, de sus mayores medios y de la autotutela administrativa para cobrar cuando no deben.

El estudio sobre sueldos públicos de Hay Derecho en La Vanguardia

La Vanguardia se hace eco de nuestro estudio sobre sueldos públicos y entrevista al  responsable del estudio, Jaime Castellano. La noticia se puede ver aquí

¿Por qué Jose Félix Tezanos no debe ser presidente del CIS?

Es decir, ¿por qué un reputado catedrático de sociología no debe dirigir el Centro de Investigaciones Sociológicas por el simple hecho de ser  miembro de la dirección del partido gobernante, y no hay problema para que otro miembro sin cualificación especial pueda ser ministro, o secretario de Estado?

Concretando aun más, el Centro de Investigaciones Sociológicas es un Organismo autónomo de carácter administrativo, con personalidad jurídica y patrimonio propios, adscrito al Ministerio de la Presidencia, y regido en base al derecho público. ¿Por qué, entonces, la ministra de la Presidencia puede ser miembro de la ejecutiva del PSOE, pero el Presidente del CIS no?

Conviene prestar mucho cuidado a la hora de distinguir entre Gobierno y Administración, por bastantes motivos, pero entre ellos por este que ahora comentamos. El Gobierno dirige la Administración, efectivamente;  así lo dice el art. 97 de la CE. Pero el art. 103 CE también dice que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Pues bien, dentro de la estructura administrativa hay organismos con un componente de neutralidad especialmente marcado a la hora de servir esos intereses generales. No son instrumentos de ejecución de una determinada visión política, sino que sus fines fundamentales vienen predeterminados por la ley y se espera de ellos que los ejecuten con la mayor objetividad posible. Ello no obsta a que el gestor correspondiente deba ser nombrado por el Gobierno, pero teniendo en cuenta siempre su papel institucional.

Esto precisamente ocurre en el caso del CIS, que tiene por finalidad el estudio científico de la sociedad española, principalmente a través de la investigación mediante encuestas. Y ello en interés común de todos los españoles, ya sean investigadores, políticos, profesionales o simples ciudadanos, que esperan de la institución máxima objetividad y competencia técnica. Por supuesto que la dirección del organismo está legitimada para considerar, fundamentalmente en base a criterios científicos, que ese interés general puede cumplimentarse mejor por una vía que por otra, fomentando una línea de estudio de manera preferente a la alternativa.  Pero lo que sería totalmente inadmisible es que el CIS se dedicase a investigar y publicitar solo aquellos asuntos que pudiesen interesar políticamente a un determinado partido político. Ya no hablamos siquiera de “cocinar” los resultados en interés de una determinada opción.

Tocamos aquí la diferencia esencial entre una determinada visión técnica (o incluso política) del interés general, y una visión partidista que ponga a la institución al servicio de los intereses instrumentales del partido. Pues bien, es obvio que el riesgo de confundir ambas esferas resulta extraordinariamente elevado cuando el director del organismo, por muy competente que pueda ser, forma parte de la ejecutiva del partido del Gobierno.

Pero junto a esta que acabamos de desarrollar existe otra razón nada menor, que es la de preservar en esta época tan proclive a la tentación populista, la legitimidad de nuestras instituciones, lo que exige en estos casos todavía un mayor esfuerzo, tanto de neutralidad, como de apariencia de neutralidad.

No olvidemos que las instituciones son fundamentales, además de por el cumplimiento de los objetivos materiales para los que han sido diseñadas, porque ayudan a extender el sentido de comunidad y de responsabilidad entre los ciudadanos. Gracias a ellas no sentimos que las decisiones tomadas en nuestro nombre y que nos afectan son decisiones tomadas por “ellos” –ya sea la casta, el establishment o el adversario político- sino por nosotros. Por eso, cuando un partido político captura una institución, especialmente cuando lo hace de manera tan aparente como en este caso, introduce un nuevo clavo en el ataúd de la legitimidad democrática, no necesariamente por motivos sustanciales o de fondo, pero si por los de forma, no menos importantes.

Por todos estos motivos el Sr. Tezanos no debe ser Presidente del CIS, a estas alturas ni siquiera aunque dimita de su cargo en el partido, porque el daño a la legitimidad de las instituciones es ya irreparable.

 

Un triunfo del Estado de Derecho: Gracia Ballesteros, denunciante de Aquamed, gana en el TS

Es frecuente que dediquemos los posts en este blog a denunciar fallos de nuestro Estado de Derecho. Pero también hay triunfos, a veces muy importantes, y también hay que contarlos. Por eso hoy queremos hablar de Gracia Ballesteros, denunciante del caso Aquamed, que después del usual calvario judicial  (sentencia del Juzgado de lo Social de 3 de mayo de 2016, recurrida en suplicación por Aquamed, sentencia confirmatoria de la Sala de lo social del TSJ de Madrid de 13 de febrero de 2017)  ha conseguido que el Tribunal Supremo inadmita el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de Aquamed, pagada por todos los contribuyentes por cierto.

De esta forma, queda confirmada la nulidad de su despido (producido el 31 de julio de 2015, hace casi 3 años) así como la obtención de una indemnización a cargo de la empresa pública Aquamed. Esto quiere decir que la mala práxis de los directivos de Aquamed (algunos de ellos encarcelados por los casos de corrupción denunciados por Gracia y sus compañeros) la vamos a pagar todos los contribuyentes. Hay que insistir que los responsables directos del despido (el ex Director general de Aquamed Arcadio Mateo y la Directora de RRHH, Gabriela Mañueco) no pagan de su bolsillo estas cantidades ni tampoco los honorarios de los abogados que van recurriendo y llevando el asunto hasta el TS. Este dinero lo pagamos los contribuyentes. Gracia Ballesteros, por supuesto, sí tiene que pagar de su bolsillo los gastos de su defensa jurídica, además de los costes del calvario personal y profesional sufrido después de denunciar lo que sucedía en Aquamed en defensa de los intereses generales.

Si al leer esto se están indignando, tienen toda la razón. Es el mundo al revés. Los responsables de los daños ocasionados al erario público y más cuando hablamos de casos de corrupción tienen que sufrir algún tipo de perjuicio, empezando por el económico que es el más evidente.  Si no, se dedicarán a disparar contra los denunciantes de corrupción o de su mala praxis  con pólvora del Rey. Y necesitamos que se apruebe de una vez la ley de protección de los denunciantes de la corrupción que lleva empantanada casi 2 años en el Congreso de los Diputados. Difícil creer en una auténtica voluntad política de regeneración  si no se pone fin de una vez a casos como el de Gracia. Aunque esta vez haya salido bien.

El impuesto de sucesiones y donaciones: ¿supresión o mantenimiento?

Los tributos y en particular los impuestos constituyen, como bien es sabido, una  limitación del derecho de propiedad justificada por la necesidad de financiar los gastos públicos.

Pero los tributos y los impuestos también pueden tener otros fines distintos a los fiscales, como veremos, ya que vamos a sostener que el impuesto de sucesiones y donaciones debe configurarse como un impuesto extrafiscal, como a nuestro juicio deberían configurarse todos los impuestos patrimoniales.

El artículo 31 de nuestra Constitución es la clave de bóveda de nuestro sistema tributario. En él se establece: “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.

De acuerdo con lo así dispuesto, los tributos han de establecerse y exigirse de acuerdo con la capacidad económica de cada uno y de todos los contribuyentes. Con progresividad. Y sin que puedan ser confiscatorios.

Estas exigencias son comunes para todos los impuestos, sean estos fiscales o extrafiscales.

El actual impuesto de sucesiones y donaciones es un impuesto de naturaleza fiscal, aunque de manera modesta ya que en el año 2016 representó tan sólo el 0,8% de nuestros ingresos tributarios.

Es evidente, por ello, que su hipotética supresión no habría de suponer una merma significativa de la recaudación.

¿Pero debe suprimirse el impuesto como en estos últimos tiempos no pocos sostienen?

Se alega por los que así lo sostienen que el impuesto incurre en doble tributación ya que el patrimonio transmitido mediante la herencia o la donación procede de una renta que ya ha tributado o ha debido de tributar antes.

También se dice que lo que se produce, en particular en el caso de la herencia, es una sucesión y ésta, por su naturaleza, no debería suponer la realización de hecho imponible alguno. ¿Son válidos estos argumentos?

La respuesta no es fácil.

Que los transmitentes y adquirentes son distintas personas no se puede negar, como tampoco que existe una transmisión de la propiedad entre unos y otros.

En sentido contrario tampoco se puede negar que exista sucesión.

También es cierto que la capacidad económica que se pone de manifiesto en el adquirente con la correspondiente adquisición del patrimonio es correlativa con su extinción en la persona del transmitente.

Y que lo ahora gravado ya lo ha sido antes, o ha debido serlo, cuando se obtuvo la renta cuya acumulación, a través del ahorro, ha generado el patrimonio trasmitido como ocurre con todos los impuestos patrimoniales.

Por todo ello, a nuestro juicio, los argumentos esgrimidos por los que abogan por la supresión del impuesto no carecen de fundamento.

Pero tampoco carecen de fundamento los argumentos de los que abogan por su mantenimiento.

Tiene razón éstos, en efecto, cuando ponen de manifiesto que la acumulación de la renta es mayor que la de la renta misma debido a la mayor participación de las rentas del capital en la formación del producto interior bruto (PIB).

Tampoco cabe negar que la herencia es un privilegio porque, habitualmente, el único motivo de la adquisición patrimonial que con ella se produce será el nacimiento y no otros motivos de mérito o capacidad.

En cualquier caso creemos que unos y otros argumentos pueden ser conciliados.

A nuestro juicio, esta conciliación se podría hacer configurando el impuesto como un impuesto extrafiscal al servicio de la redistribución de la renta.

Esta configuración debería tener como ejes el establecimiento de un amplio mínimo exento y la fijación de unos tipos de tributación moderados.

Un amplio mínimo exento para centrar debidamente los efectos redistributivos del impuesto.

Y unos tipos de tributación moderados porque así deben ser, a nuestro juicio, los tipos de la tributación patrimonial debido a la doble imposición, siquiera económica, que la misma conlleva ya que la renta acumulada y convertida en patrimonio ya ha tributado antes como sostienen con razón, tal como hemos dicho antes, los que abogan por la supresión del impuesto.

Ocupémonos ahora de la otra exigencia del artículo 31 de la Constitución, de la igualdad.

En este punto, hemos de decir que el impuesto de sucesiones y donaciones, actualmente vigente en España, no se aplica con igualdad, por diversos motivos.

El principal de ellos es porque la tributación no sólo depende del valor del patrimonio trasmitido sino también de la residencia de los causantes o donatarios en unas y otras Comunidades Autónomas, según se trate de herencias o donaciones.

Ello sucede así porque se trata de un impuesto cedido a estas Comunidades que, además, disponen de capacidad normativa para la regulación de aspectos esenciales en la determinación de la tributación.

Lo cierto es que todas las Comunidades han reducido el impuesto, pero no lo han hecho por igual ni al mismo tiempo.

No podemos admitir que esto haya sucedido al amparo de la autonomía financiera que el artículo 156 de la Constitución les reconoce sino más bien por la búsqueda de réditos electorales.

Por lo demás, el Estado ha hecho dejación del ejercicio de sus competencias básicas constitucionales en el orden tributario cuyo ejercicio debiera de haber llevado a una cierta, al menos, coordinación entre las diferentes Comunidades.

Otro de los motivos de desigualdad es el favor de la ley a los patrimonios empresariales de carácter familiar cuya transmisión, prácticamente, no tributa por el impuesto si se aprovecha debidamente lo dispuesto en la misma, lo que no es difícil.

No desconocemos que los tributos han de preservar la capacidad productiva de un país. Ello también está entre los fines extrafiscales de los tributos.

Pero creemos que ello no debiera suponer la anulación del tributo, como sucede en nuestro caso, sino sólo su modulación.

El último motivo de desigualdad del que nos ocuparemos es el parentesco entre transmitentes y adquirentes al determinar el mismo la tributación en gran medida.

La consideración del parentesco está fundada en razones de afectividad, pero poco tienen que ver estas razones con la capacidad económica que, como hemos dicho, es la clave de bóveda constitucional de la tributación.

De una última cuestión relativa a la progresividad del impuesto nos queremos ocupar.

Se trata de su incremento en función del patrimonio preexistente del adquirente cuando éste rebase ciertos niveles, también condicionado al mismo tiempo por el parentesco.

A nuestro juicio, este incremento de la progresividad no está justificado porque la capacidad económica a tener en cuenta debería sólo venir referida al patrimonio transmitido y adquirido.

Cuando se transmite, a su vez, el patrimonio del ahora adquirente, lo que antes o después sucederá, será el momento para determinar la capacidad económica que su transmisión y adquisición representa.

 

Cambio de uso de elementos privativos en propiedad horizontal: últimas noticias jurisprudenciales

Un tema recurrente en las propiedades horizontales es si se puede cambiar el uso de un local a vivienda, o viceversa, sin necesidad del consentimiento de la junta de propietarios y, en su caso, con qué requisitos. Por ejemplo, que un elemento que era una oficina pase a tener el uso de vivienda por la sola voluntad de su titular.

Una reciente sentencia de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de junio de 2018, viene a hacer un resumen muy completo de la situación a día de hoy.

El supuesto de hecho consistía en lo siguiente: en el título constitutivo de la propiedad horizontal se dice que en la planta baja hay “un local para oficina”.  Parece ser que lo que había era una oficina bancaria. Su propietario, se supone que tras abandonar el banco el local, y sin acuerdo de junta, cambia el uso a vivienda. Es demandado y pierde en primera instancia, porque el juez entiende que es imprescindible un acuerdo unánime de los propietarios, dado que se trata de una modificación del título constitutivo.

La Audiencia Provincial dice dos cosas: por una parte, que el derecho de propiedad de los elementos privativos en el régimen de la propiedad horizontal permite el uso del bien adecuado a su naturaleza cualquiera que sea mientras no vulnere los límites genéricos de toda propiedad y los específicos de la propiedad horizontal y que no puede ser limitado por la mera descripción que de los pisos o locales se realice en el título constitutivo.

Pero para el caso concreto que analiza señala que el título constitutivo no solo se limita a describir los dos elementos privativos con los que cuenta el edificio, señalando que el local en cuestión se dedica a oficina sin más, sino que además, después de referirse a esa descripción señala, respecto al edificio, “que a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal del local ubicado en la planta baja lo es para oficina, destino declarado que no se compadece con la mera descripción del local a efectos de su identificación”. Es decir, considera que hay una asignación expresa de uso, no una mera descripción, lo que hace necesario el acuerdo unánime de los propietarios en junta.

Se recurre en casación y el Tribunal Supremo acepta el recurso, revoca la sentencia de la Audiencia y reitera los requisitos que exige para entender que hay una prohibición de cambiar el uso de un elemento privativo sin consentimiento unánime de los propietarios, con mención a las sentencias ya dictadas sobre el tema y que constituyen jurisprudencia. No basta con menciones de uso, sino que se requiere prohibición expresa. Así lo expresa la sentencia:

Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

 (i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 C.E .), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa.

 (ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010 ; 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008 ) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Así lo reconocía la sentencia de 21 de diciembre de 1993 .

 Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, (salvo que) el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

En definitiva, el Tribunal Supremo establece claramente que el cambio de uso de un elemento privativo, por ejemplo de oficina a vivienda o viceversa, solamente requerirá el acuerdo de junta por unanimidad (y, en su caso, modificación estatutaria), cuando la prohibición se encuentre establecida de manera expresa, no es suficiente con ciertas menciones, porque la interpretación de las limitaciones debe hacerse siempre de manera restrictiva, de acuerdo con una jurisprudencia que la propia sentencia califica de “contundente”.

En todo caso, las limitaciones son siempre posibles, y, si son expresas y se encuentran en el título constitutivo o los estatutos, absolutamente vinculantes, lo que tiene interés para supuestos como el uso para aprovechamiento vacacional, acerca del cual escribí este post. Y para cambiar el uso, obviamente habrá de contarse con los permisos legales correspondientes, singularmente del ayuntamiento, formalizarlo en documento público notarial e inscribirlo en el registro de la propiedad.

Sigue diciendo la sentencia que el derecho de cambio de uso no implica autorización de hacer obras en elementos comunes (sentencia 9 de octubre de 2009), pues en tal caso será preciso que lo conceda la Junta de Propietarios, a salvo lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo.

Asimismo recalca que cuestión distinta es que  el nuevo uso o destino del elemento privativo pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, lo que se sustanciaría conforme a lo dispuesto en la ley de Propiedad Horizontal (artículo séptimo.2).

 

El acercamiento de presos a Cataluña: una decisión discrecional

Nuestros coeditores Miguel F. Benavides y Elisa de la Nuez publicaron ayer un artículo con igual título que éste -y diferente subtítulo- en el que defendían la naturaleza jurídica de la decisión del acercamiento de los presos catalanes, la legalidad de la medida y, de algún modo, también su inevitabilidad, precisamente a causa de su calificación como «jurídica». Lo cierto es que intentamos hacer un post conjunto, reflejando las diferentes formas de ver las cosas, pero la complejidad de escribir un texto a tantas manos y de conciliar todas las posturas nos obligó a escribir dos artículos distintos, mostrando ciertas diferencias técnicas, lo cual, por lo demás, valoramos positivamente, porque muestra la diversidad de opiniones existente en nuestro blog.

Lo primero que nos gustaría destacar es que la ley no especifica literalmente que un preso deba cumplir condena en un lugar próximo a su residencia: el artículo 25 de la Constitución orienta la pena a la reeducación y reinserción social y el artículo 12 de la Ley Penitenciaria destaca que la distribución de los presos en los establecimientos penitenciarios debe «evitar el desarraigo social de los penados». Las Reglas Penitenciarias Europeas de 11 de enero de 2006, es cierto, disponen que los detenidos deben estar ubicados, tanto como sea posible, en prisiones situadas cerca de su hogar. Pero parece claro que ninguna de las anteriores impone el acercamiento, sino que sólo fomenta el arraigo social que pueda conducir y beneficiar la reinserción.

O, dicho de otro modo, la decisión no está reglada, sino que admite un amplio margen de discrecionalidad. Es más, puestos en contacto con profesionales vinculados a Vigilancia Penitenciaria, nos confirman que es una decisión discrecional -a cargo, no de los jueces, sino de Instituciones Penitenciarias (dependiente del Gobierno)- y, además, que lo habitual es que no tenga lugar traslado alguno hasta el momento en que se dicte sentencia, pues el interesado ha de permanecer hasta entonces a disposición del tribunal por los diversos trámites que en esa fase han de practicarse (por eso se le preguntó a Llarena si hay alguna diligencia más que hacer). Tras dictarse el auto de procesamiento, aunque sería más comprensible el acercamiento, lo cierto es que tampoco suele hacerse entonces, por simples razones de coste del traslado, necesidad de reclasificación, exámenes médicos, etc. Una vez firme la sentencia, es cuando en la práctica se procederá el acercamiento.

Por su parte, el propio Reglamento Penitenciario, en su artículo 273.e), se refiere expresamente al carácter excepcional del traslado. Y, por último, la ley no determina que se trate de un derecho que pueda reclamar el preso. El Tribunal Supremo (en sentencia de fecha 14 de octubre de 2011 de la sala de lo contencioso-administrativo) declaró que el principio de evitar el desarraigo social de los penados tiene carácter orientativo y que «no nos hallamos ante un derecho subjetivo del interno a cumplir la condena en centros penitenciarios próximos a su domicilio o residencia habitual, pues el referido artículo 12.1 LOGP está incluido dentro del Título I de la Ley Orgánica General Penitenciaria, denominado ‘De los establecimientos penitenciarios y medios materiales’, y no dentro del Título Preliminar de la Ley donde se regulan entre otros aspectos los derechos de los internos».

Por si fuera poco, no debemos olvidar que, para bien o para mal, la política y la política penitenciaria siempre han sido deliberadamente entremezcladas lo cual, a veces, no contribuye sino a su propia deslegitimación. Siempre existe, por consiguiente, una sombra de sospecha sobre la actuación de la política penitenciaria cuando de casos mediáticos se trata.

A esto ha contribuido el propio Gobierno. Durante la semana previa a la votación de la moción de censura, se habló reiteradamente del acercamiento de presos vascos y catalanes. La misma tarde en que Sánchez fue investido presidente, el señor Gabriel Rufián, de Esquerra Republicana, reclamaba el traslado inmediato de presos. Después de que el pasado 11 de junio la alcaldesa de Barcelona, Ada Colau, le exigiese “acercar cuanto antes” a Cataluña a los políticos en prisión, el propio Sánchez confirmó, durante su primera entrevista en la ahora cuestionada RTVE, que le parecía “razonable» acercar a los presos “para que estuviesen cerca de los familiares y de los letrados”. Unos días más tarde, el propio Ministro de Interior, Fernando Grande-Marlaska, designó al nuevo Secretario General de Instituciones Penitenciarias -el hombre al frente del departamento encargado de ordenar el traslado de presos, a propuesta de la Junta de Tratamiento (ex arts. 31.2 y 273.e) del Reglamento Penitenciario)-; un hombre que, al margen de su experiencia profesional, es profundamente político: primero trabajó durante una década en el Defensor del Pueblo y después como director general de la asesoría jurídica en el Ayuntamiento de Carmena.

La conclusión de todo ello es que el gobierno ha usado el margen de discrecionalidad de que legalmente dispone en el sentido que le ha parecido oportuno, pero, como toda potestad discrecional, ha de ser razonada, no debe caer en la arbitrariedad y puede y debe ser valorada, en su oportunidad y conveniencia, de acuerdo con criterios también jurídicos. Aquí es inevitable, además, hacer alguna consideración política, si por tal se entiende un determinado criterio sobre cómo debe resolverse un problema: no en vano la dispersión de los presos etarras se basaba en la “política antiterrorista”. Por ejemplo, este texto del Ararteko vasco resume bastante bien la cuestión para al final destacar que la dispersión tuvo como fundamento la lucha antiterrorista y que, disuelta la banda, procedería el acercamiento en virtud de criterios humanitarios.

Si se acepta esto, la cuestión estriba entonces en evaluar la oportunidad de la estrategia. A continuación haremos unas consideraciones al respecto, no sin antes advertir dos cosas: a) que somos conscientes de que este tipo de cuestiones están separadas y no forman parte de la pena (por lo que podría admitirse el acercamiento de los presos de ETA si la política antiterrorista no tuviera ya sentido); y b) que la posición que se mantenga aquí es independiente de la que corresponda a la cuestión de si procede o no la prisión provisional, sobre la que mucho se ha hablado en este blog.

Dicho esto, un argumento a favor de la decisión del Gobierno, en la línea de la política de símbolos a la que nos ha acostumbrado el Partido Socialista desde la época de Zapatero, es que el acercamiento pudiera entenderse por parte de los partidos independentistas como un gesto que puede contribuir a la distensión; sin duda así se “venderá”. Pero, como toda estrategia, si sale mal, puede revertir en el efecto contrario:

1.- Puede ser interpretada como una concesión de un gobierno débil a quienes les han apoyado en su asalto al poder; un precio, en definitiva, por conseguir el apoyo en la moción de censura.

2.- Por supuesto, que Cataluña sea la única Comunidad Autónoma con competencias en materia penitenciaria no es baladí. Ya en su primera versión, del año 1979, el Estatuto de Autonomía de Cataluña, contemplaba en su artículo 11.1) la transferencia de competencias en materia penitenciaria a la Generalidad. A continuación, el famoso Estatut del año 2006 desarrolló en su artículo 168 lo antes previsto. Existe, por tanto, un riesgo que es preciso tomar en cuenta: una vez recaiga sentencia y se cumplan los requisitos que prescribe la ley española, quedará en manos del Ejecutivo catalán la concesión de permisos penitenciarios y el acceso de los presos al tercer grado. Ello no significa que los permisos no sean acordes de Derecho; pueden muy bien serlo. Pero cuestiona la oportunidad de una estrategia política de evidente fragilidad, teniendo en cuenta que Cataluña hace apenas unos meses perpetró un golpe de Estado y no ha dado señas de retroceso desde entonces.

3.- Precisamente por ello, se plantean serias dudas sobre si el principio de reinserción social se cumple mejor al volver al ambiente social y político que generó la comisión de sus presuntos delitos; estarán más cerca de sus familias, lo cual es deseable, pero también de las instituciones serviles gracias al uso ilegítimo de las cuales ingresaron en prisión.  

4.- Al respecto, las últimas declaraciones de Torra y de partidos como ERC no auguran nada bueno; hace sólo tres días, decían no descartar otra declaración de independencia si el Estado rechaza un referéndum. Y eso por no mencionar otros escenarios menos optimistas: las continuas protestas de los CDR, la falta de imparcialidad de los medios públicos catalanes o el uso partidista de los símbolos en el espacio público.

5.- Como consecuencia de lo anterior y en aras a la autoprotección del Estado, es prudente conservar las competencias de supervisión de estos presos cuando parece evidente que, si se las entregan a quienes siguen en franca deslealtad con el Estado y sus leyes, previsiblemente se va a defraudar el objetivo de la pena que es su vuelta a la norma constitucional, a su reinserción constitucional.

No procede, por tanto, convencerse a uno mismo de que la decisión sobre el destino los consellers presos obedece a criterios simplemente técnicos e inmaculados, como si de rellenar las casillas de un formulario como cualquier otro se tratara. Desde nuestro punto de vista, parece evidente que la medida no es imperativa desde el mismo momento en que se ha hecho buena publicidad de los efectos políticos que con aquélla se pretenden lograr.

Y, precisamente por ese motivo, nos gustaría concluir manifestando nuestro acuerdo con el artículo al que, por lo demás, se ha dirigido esta réplica: a fin de despejar las dudas que sobre las normas penitenciarias se ciernen a veces, consideramos deseable una reforma legislativa que asegure que las decisiones que se tomen con base en aquéllas -que, no lo olvidemos, afectan a derechos fundamentales- y así queden al margen del oportunismo político