Las conversaciones de la Ministra de Justicia

El último escándalo (por ahora) al que se enfrenta este Gobierno ha sido el de las escuchas telefónicas del comisario Villarejo, que afectan a la ministra de Justicia. Como se suele decir, a perro flaco todo son pulgas, y es preciso reconocer que la mayoría que aupó al poder a Pedro Sánchez, con ser legal y suficiente para esta acción, se ha revelado muy escasa para asegurar una legislatura –o una media legislatura- tranquila y apacible y más cuando se abren las cloacas del Estado.

A las declaraciones con vuelta y marcha atrás del Gobierno en varias de sus iniciativas se han unido las ya consumadas dimisiones de dos ministros por hechos muy anteriores a su nombramiento, las dudas sobre el doctorado del propio Presidente del Gobierno  y ahora los audios de conversaciones muy antiguas (2009) en las que se oye al comisario Villarejo, Baltasar Garzón y la ministra de Justicia Dolores Delgado hablar de manera informal e íntima de cuestiones como la orientación sexual de algunos jueces o las supuestas actividades poco edificantes o incluso delictivas de personas pertenecientes al Poder Judicial o a la Fiscalía. Por no hablar de las del propio Villarejo, un personaje hoy en prisión preventiva pero condecorado por el Ministerio del Interior, no se nos olvide.

Es comprensible que un Gobierno en minoría y con apoyos tan controvertidos como los procedentes de los separatistas catalanes sea víctima de duros ataques en sede parlamentaria, máxime cuando se ha presentado como un nuevo referente moral frente a la corrupción del Gobierno anterior del PP. Ahora bien, ¿todo vale? ¿Debemos examinar la conducta de nuestros políticos en los más mínimos detalles, incluyendo su vida privada y teniendo en cuenta conversaciones filtradas con intenciones claramente de extorsión y chantaje? Cabría instar a que tirara la primera piedra quien pudiera sentirse totalmente a salvo si supiera que le han grabado todas sus conversaciones privadas, con sus amigos con una cerveza en la mano o en la intimidad del dormitorio. Aunque no todos tengamos amigos como el comisario Villarejo, seguro que todos hemos cometido indiscreciones o hemos dicho cosas que nos sonrojarían si fuesen publicadas.

Porque hay un ámbito de la intimidad que debe de ser respetado si no queremos convertir nuestra vida política en el Gran Hermano. En privado se puede ser incorrecto, incluso decir  cosas que se sabe que son injustas y hasta ofensivas, y más con una copa en la mano. Cosas que jamás se dirían en público y que, en muchas ocasiones, tampoco responden a lo que se piensa de verdad. Es una válvula de escape, como insultar en el fútbol o a otro conductor en tu coche, que no expresan tus verdaderas convicciones y que se dicen con unas claves privadas que a veces solo un grupo reducido de personas entiende en su verdadera dimensión, a modo de private joke.

Eso no quiere decir que no deba esclarecerse lo que proceda en cuanto al funcionamiento de las «cloacas de Interior» y a la existencia de lo que parece ser una especie de mafia policial paralela que representada por el comisario Villarejo y sus andanzas en connivencia con altos responsables políticos.  Esto es lo que hay que investigar porque es muy importante para el Estado de Derecho y para el funcionamiento de nuestras instituciones. Si hay funcionarios que tienen que someterse de forma especialmente estricta a las leyes son los que llevan armas y los que investigan delitos. Como siempre decimos en Hay Derecho, el fin no justifica los medios, ni en este ámbito ni en ningún otro. Bastante menos interesante es si  una Ministra usó hace muchos años una determinada expresión despectiva sobre la condición sexual de alguien ni con quién compartió mesa, por poco de fiar que parezca el contertulio. Más relevante puede ser si la Ministra no ha dicho la verdad en algún momento o si incumplió alguna obligación deontológica o legal. Ya se verá.

En todo caso, no queremos dejar de llamar la atención sobre la querencia de nuestro viejo bipartidismo por nombrar Ministros de Justicia procedentes de la Judicatura o la Fiscalía. Los resultados de las puertas giratorias entre política y justicia no suelen muy buenos, aunque también hay que reconocer que últimamente en el Ministerio de Justicia no tenemos mucha suerte. Al reprobado Ministro Catalá sucede ahora la Fiscal de la Unión Progresista de Fiscales, también reprobada, Dolores Delgado. Se ve que el PSOE no ha aprendido mucho desde que fichó a Baltasar Garzón y empezó el baile político-judicial.

En todo caso, en Hay Derecho pensamos que conviene no rebajar la política a una lucha descarnada por el poder, en que la cualquier puñalada, la dé quien la dé, y por la razón que sea, valga para derribar al adversario. La política es un instrumento para resolver los problemas de los ciudadanos y, aunque conlleva necesariamente una lucha para determinar quién los resuelve, éste debería ser el medio, y no el fin. No debemos convertir nuestro debate público en un barrizal donde todos, políticos y ciudadanos, tenemos mucho que perder .

La propuesta del Gobierno de reforma exprés de la CE para eliminar los aforamientos y el caso Casado

El anuncio del Presidente Sánchez de reforma de la Constitución en 60 días con la finalidad de eliminar los aforamientos suscitó sorpresa, expectación y, desde luego, ilusión. Por fin parecía al alcance de la mano algo por lo que ha luchado este blog desde su fundación. Pero pronto nuestra ilusión se convirtió en decepción.

En primer lugar, se aclaró desde Moncloa que no se trataba en realidad de eliminar los aforamientos, sino solo de “limitar” su ámbito de actuación a los asuntos relacionados con el ejercicio del cargo público. Más tarde se nos tranquilizó señalando que este límite se limitaría a su vez excluyendo del mismo los delitos de corrupción. En tercer lugar, que como diseñar una propuesta tan técnicamente endiablada parece que no está al alcance del Gobierno (¿cómo se delimita propiamente lo qué es corrupción?), se dejaría el asunto en manos del Consejo de Estado, para que esta institución cuadrase el círculo y formulase la propuesta definitiva. Cuando todo eso se haga, se hablará con el resto de grupos parlamentarios con el fin de alcanzar los consensos necesarios. Y, conseguida tal cosa, empezarán a contar los sesenta días.

En conclusión, que la propuesta del Gobierno de reforma exprés de la CE para eliminar los aforamientos, ni es una propuesta, ni es del Gobierno, ni es exprés, ni es para eliminar los aforamientos. Lo que realmente sea, lo dejamos a juicio del lector.

Pero hay más. Mientras todo esto ocurría, el Tribunal Supremo redactaba un auto acordando, contra la opinión de la jueza de instrucción, el archivo de las actuaciones contra el aforado y actual líder del PP, Sr. Casado, al no apreciar la existencia de “indicios consistentes” de la participación de este señor en los delitos de prevaricación y cohecho impropio en el famoso caso del máster de la URJC. En relación a la prevaricación, porque la cooperación necesaria en ese delito exige cierto concierto de voluntades previo o simultáneo con el funcionario autor de la misma, y lo único que se le puede probar al Sr. Casado es que se matriculó, pagó las tasas, no asistió a clase, no hizo los trabajos, no hizo los exámenes, se le convalidó la mayoría de las asignaturas a diferencia de sus compañeros no políticos y sacó sobresaliente en las que no se le convalidó; todos ellos actos neutros, típicos de la actividad estudiantil ordinaria en España, que no pueden justificar ni siquiera la apertura de un proceso contradictorio para valorar la posible participación en la prevaricación realizada por otros. En relación al cohecho impropio, porque no procediendo examinar la prevaricación, estaría prescrito, aparte de que no se ve muy claro a cambio de ese regalo qué podía ofrecer al Instituto de Derecho Público dirigido por el Sr. Álvarez Conde -que se nutría en gran medida de subvenciones de la Comunidad de Madrid gobernada por el PP (algunas de la Consejería de Justicia)- un simple diputado del PP de la Asamblea de Madrid, asesor del Consejero de Justicia y líder de nuevas Generaciones del PP… No es una broma. Lean ustedes el auto por favor. Es muy cortito.

Sobra decir que los jueces que han tomado esta decisión han sido designados por un CGPJ con mayoría de vocales elegidos por el PP. Por enésima vez se prueba la perniciosa vinculación entre aforamiento y control partitocrático del órgano de gobierno de los jueces. Por enésima vez se coloca un nuevo clavo en el ataúd de la credibilidad de la justicia española, ahora que tan poco la necesitamos. Porque el problema de fondo es precisamente ese. Puede que con jueces ferozmente independientes esa decisión hubiera sido la misma (ya saben, la justicia penal como última ratio, la presunción de inocencia, el socorrido recurso a la “pena de banquillo”, etc.) pero el problema es que hoy en día eso casi nadie se lo cree. Y el mayor problema de todos es que, sin duda alguna, el que no se lo cree es el Sr. Casado. A la vista de lo que acaba de ocurrir, ¿alguien piensa de verdad que el PP, con mayoría absoluta en el Senado, puede cambiar de opinión tanto en relación a los aforamientos como en la designación de vocales del CGPJ?  El Sr. Casado ha aprendido la lección en carne propia, de esas que pocas veces se olvidan: con una jueza de instrucción ya estaría sentado en el banquillo; con el TS sigue liderando el PP y hasta puede llegar a ser Presidente del Gobierno.

Por eso me resulta asombroso que personas inteligentes sigan defendiendo la institución de los aforamientos, incluso con la limitación (por otra parte tan difícil) a los asuntos propios del cargo, excluyendo la corrupción. Hace poco mi amigo Manuel Conthe, reconocido experto en combatir sesgos, falacias e incentivos perversos, ponía en twitter, como ejemplo de despropósito, el que una posible querella por prevaricación contra la Presidenta del Congreso por no tramitar una enmienda pueda ser ventilada ante un juez de instrucción y no ante el TS. A mí sinceramente lo que me parece un despropósito es lo contrario. ¿Alguien se imagina lo que puede suponer para nuestra maltrecha vida política que sobre esa cuestión decida un juez designado por un CGPJ controlado por el PP?  Pues lo que nos faltaba, seguramente. En el otro caso la Sra. Presidenta, en el hipotético supuesto de que le “tocase” un juez de instrucción poco preparado o desequilibrado (que de todo hay en la viña del Señor), todavía contaría con la garantía de la inmunidad y del suplicatorio, aparte de la revisión inmediata de una sala de la Audiencia Provincial, con el resultado de que no habría posible escándalo jurídico ni, especialmente, político.

Y lo que no es argumento tampoco es que por esa vía estamos deslegitimando en bloque las decisiones del TS en cuestiones muy delicadas, como la prisión provisional de los políticos presos ordenada por el juez LLarena -también miembro de la sala que ha dictado el auto de marras- porque este, queridos amigos, es precisamente el problema. Y perdónenme por repetirme tanto. La reputación, la credibilidad, la legitimación de nuestras instituciones hay que cuidarla y protegerla desde el minuto uno, porque un buen día las necesitaremos para combatir el populismo, y entonces nos hubiera gustado encontrárnoslas más fuertes…

Termino con unas palabras de The Economist glosando el circo montado con ocasión del proceso de confirmación del Sr. Kavanaugh como juez del Tribunal Supremo de los EEUU: “The legitimacy American institutions enjoy rests on more than following rules. They must also be considered fair –or suffer the consequences” (La legitimidad de la que disfrutan las instituciones americanas descansa en algo más que en seguir las reglas. También deben ser consideradas justas, o sufrir las consecuencias). ¿Estamos nosotros todavía a tiempo de evitar sufrir las consecuencias?

¿Por qué no excluir los cargos asociados de la base imponible del IVA y del IEE para reducir la factura de la electricidad?

La noticia preocupante de estos últimos días, está siendo el incremento continuo del precio de la electricidad en el mercado mayorista y la repercusión que tiene en la factura que pagamos todos los consumidores. El incremento de la factura eléctrica afecta fundamentalmente a los consumidores vulnerables y a la competitividad de las empresas. Ante esta situación de alarma que se ha generado, la ministra del ramo se ha visto en la necesidad de improvisar una serie de medidas urgentes para controlar el alza de los precios, posponiendo una vez más la necesaria reforma en profundidad de todo el sistema eléctrico.

Entre otras medidas, se ha planteado la supresión o suspensión del  Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, que grava la generación. Se tiene la vana esperanza que la supresión de este Impuesto se acabe repercutiendo en el precio de la electricidad. Esta medida está siendo muy discutida porque nada asegura que las empresas generadoras reduzcan el precio de la electricidad, como consecuencia de la supresión de este Impuesto. Por otra parte, las estimaciones que se hacen, dan como resultado la escasa incidencia que tendría la supresión o suspensión del Impuesto en el precio de la electricidad.

Sorprendentemente, o no tan sorprendentemente, se ha optado por esta medida de incierto resultado y no se ha contemplado la posibilidad de reducir otros tributos como el Impuesto sobre la electricidad (IEE) y el Impuesto sobre el valor añadido (IVA), que gravan directamente el consumo de electricidad. La reducción de estos impuestos repercutiría directamente en la factura eléctrica, reduciéndola. Lo que se propone para lograr la reducción del IVA y del IEE, es excluir de la base imponible de estos Impuestos unos costes que abonamos los consumidores y que no están vinculados a la actividad de suministro eléctrico.

Para entender la propuesta que se hace, hay que tener en cuenta que la factura eléctrica -es decir, el importe que los consumidores abonamos por el suministro de energía eléctrica- se caracteriza por su complejidad. Está integrada por diferentes conceptos: sólo una parte de lo que se paga en la factura corresponde a la electricidad consumida; otra parte, son costes del sistema y el resto, impuestos.  Entre los costes del sistema hay que distinguir los peajes de acceso, precio que hay que pagar por la utilización de las redes de transporte y distribución, y los cargos asociados, categoría en la que se incluyen costes tan variados como la retribución especifica de la producción de las instalaciones de generación a partir de energías renovables, la retribución adicional de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, las anualidades correspondientes al pago del déficit de tarifa de ejercicios anteriores. En resumen, el precio del suministro eléctrico lo componen: el precio de la electricidad en el mercado (al que se añade una parte regulada), los costes del sistema (peajes de acceso y cargos asociados) y los impuestos (IVA e IEE)

En la regulación que hace en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales del hecho imponible del IEE –artículo 92.a)- tras la modificación introducida por Ley 28/2014, de 27 de noviembre, se determina con claridad en qué consiste la actividad de suministro de energía eléctrica, incluyendo “… tanto la prestación del servicio de peajes de acceso a la red eléctrica como la entrega de electricidad»

Así pues, se incluye en esta actividad, tanto la entrega de electricidad como el transporte y la distribución a través de las redes. Y no se incluyen otro tipo de actividades variadas cuyos costes se cargan al conjunto de consumidores que forman parte del sistema eléctrico, tales como los incentivos a las fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos o las anualidades correspondientes al déficit del sistema eléctrico.

En consecuencia, no se puede incluir dentro de las bases imponibles del IVA y del IEE, los costes derivados de unas actividades que no tienen la consideración de suministro eléctrico. Se trata en muchos casos de cuantiosas ayudas que los consumidores conceden anualmente a distintas empresas para el fomento de las energías renovables y para otros fines no vinculados estrictamente a la actividad de suministro.

Resulta paradójico que los consumidores concedan importantes ayudas a las referidas empresas mediante el pago de los cargos asociados, que deberían ser financiadas con partidas de los Presupuestos Generales del Estado, y que los importes abonados por tales conceptos incrementen la base imponible de los impuestos que abonan por el suministro eléctrico, siendo que estas ayudas en ningún caso pueden considerarse contraprestaciones por el suministro eléctrico.

Hacienda considera que deben incluirse en la base imponible de estos Impuestos, el precio de la electricidad suministrada, los peajes de acceso que es necesario abonar por la utilización de las infraestructuras para suministrar la electricidad, lo cual es lógico, pero añade, y aquí está la trampa, estos otros costes que no tienen nada que ver con la actividad del suministro eléctrico.

Estos costes desvinculados de la actividad de suministro de electricidad,  representan una parte importante de la factura eléctrica que pagamos los consumidores. De manera que si se excluyen de las bases imponibles del IVA y del IEE, se consigue de forma inmediata reducir el importe de estos Impuestos y, por tanto, de la factura de la electricidad que pagan todos los consumidores.

La propuesta de exclusión de estos costes desvinculados de la actividad de suministro eléctrico de las bases imponibles el IVA y del IEE, no requiere ninguna modificación legal. Basta con que Hacienda aplique estrictamente, y no con fines recaudatorios, la legislación reguladora de estos Impuestos.  Si no se hace es porque prevalece el interés recaudatorio frente a la voluntad de resolver los problemas, graves en algunos casos, que  plantea entre los consumidores el incremento de la factura eléctrica.

El 1 de octubre, un enfoque semántico

Cercano el primer aniversario del 1 de octubre de 2017, parece conveniente reflexionar sobre los hechos acaecidos entonces y plantearse la pregunta que a menudo nos dirige la opinión internacional: ¿por qué España no permite a Cataluña celebrar un referéndum de autodeterminación?

Como suele suceder, la respuesta requiere una clarificación semántica.

Si por “referéndum” se entiende una pieza de un mecanismo de cambio jurídico-político, ya sea porque se califica como vinculante o, más ladinamente, se etiqueta como consultivo, pero se pretende exaltar su resultado como prueba de la voluntad del pueblo soberano, la respuesta es clara: porque eso no solo sería ilegal, sino muy injusto.

De lege data, la Ley es categórica. En lo que toca al referéndum vinculante, su aceptación supondría saltarse a la torera el procedimiento de reforma constitucional, el cual exigiría una consulta al conjunto de la nación española (168.3 CE), que es la soberana en estos términos, los del Derecho positivo. Y si hablamos de un referéndum consultivo, su autorización es también competencia exclusiva del Estado (149.1.32º CE).

Pero sobre todo conviene hacer lo que a menudo no se hace y es recordar por qué esas reglas deben prevalecer de lege ferenda. Naturalmente, la Constitución se puede cambiar y hasta existiría obligación moral de hacerlo si constatáramos que ello es una exigencia democrática…, mas no es así, todo lo contrario. La democracia, como enseñan los manuales de Derecho político, no se reduce a la regla de las mayorías: con un voto más, no se puede hacer cualquier cosa, sino que en todo caso han de respetarse los derechos fundamentales de todos. Sin ello, si no se garantiza una libertad ideológica, una libertad de expresión o una igualdad de oportunidades, no solo se atenta contra la dignidad del individuo, sino que ni siquiera cabe hablar en puridad de mayorías, porque el proceso de formación de las mismas está viciado de raíz. Ese equilibrio es lo que garantiza o intenta garantizar la Constitución de 1978, que no peca precisamente de reprimir el legítimo deseo de autogobierno de los catalanes. Y si algo se le puede reprochar al estatus presente, es que en cierto grado fracasa por dejar desprotegido al sector no independentista de la sociedad catalana. No es normal que TV3 sea un altavoz monocolor del separatismo; no es de recibo que se incumplan las decisiones judiciales sobre el peso de los idiomas en sistema educativo; es sangrante que se sancione el empleo del español en el letrero de un negocio o que las autoridades utilicen el espacio público para publicitar una opción ideológica (lazos amarillos), pero su policía marque de cerca a los que intentan limpiar ese espacio de símbolos partidistas… Por todo ello, es difícil creer que una hipotética república catalana sería un dechado de virtudes democráticas. No en vano sus defensores evitan cuidadosamente el debate sobre cuáles serían los valores de su Constitución y sus actos y declaraciones, de corte esencialista (catalanes de pura cepa somos solo algunos) y supremacista (los demás son paletos o traidores), hacen temer lo peor.

Ahora bien, ¿significa ello que debió enviarse a la policía a un cuerpo a cuerpo con los ciudadanos que intentaban votar el 1 de octubre pasado? A mi juicio, no. Eso fue un error jurídico y político, por la sencilla razón de que el dichoso “referéndum” era un fenómeno complejo, que albergaba una segunda acepción. Era lo ya descrito (una pieza de un engranaje perverso), pero con ello se entremezclaba el deseo de millones de ciudadanos de expresar un parecer colectivo. ¿Eran segregables ambas cosas, para darles también un tratamiento jurídico diverso, de forma que se pudiera combatir la una con todo el arsenal de armas legales, aunque tolerar la otra?

Desde luego no era ése el deseo de los movimientos independentistas, para cuyos fines la represión era una inestimable baza propagandista (tan es así que muchos tenían preparadas las fotos de las magulladuras aun antes del 1 de octubre…). Tampoco era admisible la disgregación para los constitucionalistas, quienes proclamaban que “si algo es ilegal, es ilegal, y no se puede permitir”.

Sin embargo, el ordenamiento jurídico sí ofrecía una solución más matizada. Para diseccionar el problema y dar a cada uno de sus componentes un tratamiento distinto, bastaba acudir a un principio general del Derecho, de rutinaria aplicación en muchos ámbitos: el de conservación de los actos. Si algo es ilegal y moribundo, pero lleva en sus entrañas otra cosa legítima, se puede sacar ésta y ponerla a salvo. De este modo, en los contratos, separamos las cláusulas válidas de las nulas; incluso solemos pactar que, si una disposición es nula, se entenderá sustituida por aquella otra que, siendo conforme a Derecho, mejor refleje la intención de las partes. De igual modo, el art. 50 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común proclama que “los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste”. Y el Tribunal Constitucional, al igual que el Tribunal de Justicia de la UE, cuando se enfrentan a una Ley que podría ser ilegítima, pero alberga en su seno una lectura pro Constitutione o compatible con el Derecho de la UE, practican una operación de urgencia para alumbrar esa interpretación admisible y entronizarla como vinculante.

Tal es lo que cabía haber hecho en este caso. En su vertiente de “mandato popular”, que se quería emplear como palanca para forzar un cambio institucional anti-democrático, el referéndum era ilegítimo, lo que autorizaba a encausar a los cargos públicos que lo organizaran o ampararan, siquiera por malversar el erario público para fines privados. En cambio, la conducta de los ciudadanos que acudían a las urnas bien pudo interpretarse pro Constitutione como una simple manifestación de una “opinión” y un “deseo”. No por vez primera (¡ya hubo otra, véase aquí!), los dirigentes del partido Podemos tuvieron razón cuando, pese a no compartir los objetivos del procés, quisieron visualizar la votación como lo que (en su particular jerga…) llamaron una “movilización popular”.

Debe tenerse en cuenta, además, que ese componente legal que pugnaba por salir a la luz no era cualquier cosa, sino el ejercicio de un derecho fundamental, la libertad de expresión. Los Tribunales Constitucionales apuntan que los derechos fundamentales producen un “efecto irradiación”. En este contexto, yo lo llamaría, con vitalismo orteguiano, el “efecto palpitación” o “el efecto brinco”. Ese retoño que está oculto en un cascarón ilegal, cuando es un derecho fundamental, golpea las paredes que lo encierran y exige al intérprete que lo libere y lo proteja.

Se me dirá, no obstante, que el alumbramiento que propugno no siempre procede. Cuando una cláusula nula es esencial, arrastra la nulidad de todo el contrato. Y hay disposiciones que adolecen de vicios, cánceres tan graves, que no son curables. ¿Era este el caso?

De nuevo, para despejar estas dudas, existe un principio jurídico muy recurrido, el de proporcionalidad, que es un pilar fundamental de nuestro Derecho Administrativo (vid. art. 4 Ley de Régimen Jurídico del Sector Público) y del acervo europeo. Los poderes públicos pueden limitar la libertad privada (el llamado licere agere) mediante medidas que sean útiles, necesarias y proporcionales para la consecución de un fin legítimo. Quiere esto decir que la actuación represiva debe servir de algo, ha de ser la menos gravosa posible de las útiles y no debe causar más daño que el que pretende evitar.

Pues bien, en el caso que nos ocupa había una medida, nada gravosa para la autonomía privada, que era tan útil como cualquier otra para el interés general. Bastaba una jugada semántica: declarar que eso no era un referéndum en el sentido constitucional y legal. A partir de ahí, si dos millones de personas querían reafirmar lo que ya sabíamos, esto es, que simpatizan con los partidos independentistas, yo se lo habría permitido. Como si querían repetirlo todos los días del mes de octubre, hasta que se aburrieran.

Otra medida como el cierre y custodia de locales públicos, no es que añadiera mucho, pero tampoco dañaba, si en efecto se hubiera verificado, como reclamaron fuentes policiales, de madrugada, antes de la llegada del público.

Ahora bien, la salida que se eligió (enviar a la policía a retirar las urnas de locales ya abarrotados) no solo resultaba innecesaria, sino que ni siquiera era idónea, en cuanto era contraproducente para los fines perseguidos: fue una empresa condenada al fracaso y su único efecto podía ser victimizar a los infractores de la Ley. Por eso, el Gobierno acabó suspendiendo el operativo, si bien después de regalar a los independentistas las muy valiosas fotos de empellones y porrazos, que tan bien supieron rentabilizar.

Moraleja pues, en mi poco autorizada opinión: si aquéllos vuelven dar la tabarra con la consulta popular, no vale la pena decretar otro 155 (total, para que dure dos días y vuelta a empezar…); apliquemos un antídoto de humor, esto es, dejémosles contarse por enésima vez…

¿Quién ampara a nuestros jueces?

Vaya por delante que considero que la prevaricación judicial es el más abyecto de los crímenes que puede cometer un juez, por lo que dicho delito debería llevar aparejada, siempre, la pena privativa de libertad, además de la inhabilitación. La inhabilitación debería alcanzar al ejercicio de cualquier profesión jurídica. De la misma forma, deberían quedar inhabilitados (para siempre), para ejercer cualquier profesión jurídica, aquellos individuos que cometieran graves crímenes contra la libertad personal (por ejemplo, el secuestro).

Estamos asistiendo, de forma impasible, a serios ataques a determinados jueces, perpetrados por personas que en su día ejercieron la función judicial y que fueron condenadas por ese gravísimo delito de la prevaricación (el más grave que puede cometer un juez en el ejercicio de sus altas funciones, encaminadas a dar satisfacción a un derecho fundamental, el de la tutela judicial efectiva). Los ataques se refieren a imputaciones claras de irregularidades o posibles delitos cometidos por jueces en ejercicio que instruyen causas importantes. Imputaciones relativas no a su esfera personal, sino al ejercicio de sus funciones como juez.

Como informó El País, el 24 de julio de 2017: “Inhabilitado 10 años un juez por cerrar un caso en el que se acusaba a un amigo suyo. El Supremo confirma la condena al juez Fernando Presencia, decano de Talavera de la Reina”. “La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Pablo Llarena…”

Pues bien, el referido señor Presencia viene firmando y publicando en un diario digital, denominado “Diario 16”, y atribuyéndose explícitamente la condición de “Juez” (“Juez Fernando Presencia”), una serie de artículos que parecen obedecer al rencor e inquina personal que su autor parece profesar sobre el Magistrado del Tribunal Supremo señor Llarena.

Así, el día 10 de agosto de 2018, se publicó el siguiente artículo:

 «El Tribunal alemán de Schleswig-Holstein desconfió de la neutralidad del Juez Llarena para instruir la causa del procés”

Las opiniones vertidas por dicho señor son inaceptables para quien se atribuye expresamente la condición de Juez, sin estar amparadas, en mi opinión, por el derecho fundamental a la libertad de expresión; pues suponen opiniones que no tienen el más mínimo asidero jurídico. Ni un lego en Derecho podría decir tantas barbaridades jurídicas y con la clara intencionalidad con la que se dicen: desprestigiar al Poder Judicial español.

La Resolución del Tribunal alemán que cita no contiene la más mínima referencia a la posterior doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión que también cita.

Dicho torticero artículo se escribe desde la más evidente mala fe, por quien quiere desprestigiar al Poder Judicial español y más directamente a un Magistrado del Tribunal Supremo.

Posteriormente, y sin ánimo exhaustivo, este señor ha publicado las siguientes perlas:

El 13 de agosto de 2018: “La figura jurídica del “huido” es una creación del juez Llarena que no existe en el proceso penal español”

En la que el “Juez” vuelve a verter insidiosas apreciaciones sobre la actividad procesal del Juez del Tribunal Supremo señor Llarena. Con absoluta mala fe, trata de vincular una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 2018 (que nada tiene que ver con España) a actos procesales del Tribunal Supremo de fechas anteriores (como es el caso del Auto de 9 de julio de 2018, del Juez instructor señor Llarena); que califica como artimañas.

Sobre lo insidioso de dicha opinión, puede verse: “El Supremo responde a Puigdemont que llamarle «huido» es «adecuado y en absoluto desconsiderado»

Del 2 de septiembre: “Pudo cometerse prevaricación en la designación de Pablo Llarena como instructor del Procés” 

Se dice que “El caso de Pablo Llarena no ha sido la primera vez que se han violado en el Tribunal Supremo sus propias Normas de Reparto para “seleccionar” al magistrado instructor en las causas catalanas”.

Otra del 4 de septiembre: “Falsificada el acta que propuso a Pablo Llarena como Magistrado del Tribunal Supremo” 

Se dice que “Fueron los propios integrantes de la Comisión Permanente del CGPJ los que hicieron públicas sus dudas acerca de la validez de los acuerdos adoptados el día 14 de enero de 2016, entre cuyas decisiones se encontraba la composición de la terna que llevaría a Pablo Llarena a la Sala 2ª del Tribunal Supremo”

El 10 de septiembre: “La Fiscalía propuso a Pablo Llarena cometer prevaricación con Puigdemont”

Se dice que “antes de que Pablo Llarena resolviera rechazar formalmente la entrega de Carles Puigdemont, la Fiscalía del Tribunal Supremo ya anunciaba públicamente que no era asumible una entrega parcial, como la establecida por el tribunal alemán.

Según el Consejo General del Poder Judicial, “don Fernando Presencia Crespo no es juez y por tanto no cabe la apertura de expediente disciplinario, toda vez que se ha extinguido la relación estatutaria que al denunciado le unía con este Consejo General.

En la actualidad está separado de la carrera judicial por acuerdo de 26.10.2017 -Inhabilitado por condena-. El referido acuerdo se llevó a efecto en cumplimiento de la sentencia ejecutoria de 23 de mayo de 2016, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en cuanto impone al magistrado Fernando Presencia Crespo la pena de inhabilitación especial por tiempo de diez años para el cargo de juez o magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que le son anejos, así como con la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo”.

Si el referido señor no es Juez, entiendo que el Consejo General del Poder Judicial no puede quedarse de brazos cruzados ante la utilización de dicha condición profesional por el referido señor; máxime si lo hace para atacar a miembros del Poder Judicial y a los tribunales españoles. De la misma forma que dado que dichas insidias se dirigen a un magistrado por el ejercicio de sus funciones, alguien, desde los Poderes Públicos, debería actuar, porque, ¿quién ampara a nuestros jueces?

Anulación judicial de ventas a fondos buitre de viviendas sociales del IVIMA

En la Comunidad de Madrid existe un organismo llamado IVIMA, Instituto de la Vivienda de Madrid (ahora denominado Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid). Sus funciones son el fomento de la construcción de Viviendas de Protección para el acceso a la misma de los colectivos con mayores riesgo de exclusión social, como los jóvenes o las personas con una renta económica especialmente baja, mediante compra o arrendamiento con opción de compra.

En el año 2013, este organismo vendió, de una manera bastante opaca, parece ser, 2935 viviendas a un fondo buitre llamado Azora-Goldman Sachs, muchas de ellas viviendas arrendadas con rentas bajas. No se entiende bien la justificación de esa venta porque desde luego no fue para que esos inquilinos estuvieran más protegidos. Lo mismo ustedes se malician algo de la causa real de que el gobierno de Ignacio González hiciera esta operación…

El fondo buitre, de manera nada sorpresiva, empezó a presionar a los inquilinos para subirles la renta, reducirles el plazo, y, en general, para hacerles la vida imposible hasta conseguir que se fueran. Tarea en la cual tuvo bastante éxito por lo que se ve, pero no con todos, hubo inquilinos que se negaron a irse y que impugnaron la venta porque la misma iba a cambiar las condiciones de sus contratos de arrendamiento sin su consentimiento. Lo que (según denunciaron esos inquilinos, son alegaciones de parte, por tanto), sí parece que sucedió, dado que dejaron de poder acceder a las subvenciones para el pago de la renta a las que podían acceder en tanto en cuanto sus viviendas eran públicas, han dejado de verse beneficiados por las prórrogas obligatorias de los contratos, y muchos inquilinos se vieron también afectados por el aumento de las cuotas de la comunidad, la obligación del pagar el IBI o la tasa de basuras como si fueran propietarios o la expulsión de sus viviendas si no podían pagarlas a partir del séptimo año de contrato.

El camino judicial de estas impugnaciones ha sido largo, y aun no ha terminado. El juez de lo contencioso-administrativo negó legitimación a los inquilinos para impugnar ventas de vivienda pública, siendo confirmada esta posición por el  TSJ de la Comunidad de Madrid, en 2016. Pero en el año 2017 el Tribunal Supremo sentencia lo contrario, que los inquilinos sí tienen legitimación para impugnar (Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo STS 1792/2017, de 22 de noviembre, Rec. 191/2017). Y ordena que se retrotraigan las actuaciones de nuevo al juzgado número 29 de lo contencioso administrativo, que era quien conocía del caso.

Seguimos. Ese juzgado número 29 dicta en mayo de este año 2018 una nueva sentencia, en la que al admitir legitimación de la inquilina impugnante entra en el fondo del asunto, y anula la venta de su vivienda. Y, ¿cuáles son las razones que alega el juzgado para la anulación? Pues, en esencia, que como era de esperar el proceso de venta fue una chapuza jurídica en el que no se respetaron las normas legales obligatorias. Se hizo por las bravas y porque lo digo yo:

Del expediente administrativo resulta que el IVIMA quiere desprenderse de las 32 promociones que contienen las 2935 viviendas porque, alega, ya no son necesarias” (¿?) y pueden venderse (esta declaración de no necesariedad está exigida por el art. 49 de la Ley de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, 3/2001). Es decir, que el IVIMA, que tiene como función proteger a los menos favorecidos y permitirles el acceso a una vivienda digna, estima que para el cumplimiento de sus fines le sobran claramente 3000 viviendas que ya tiene y que están totalmente ocupadas por inquilinos que ya viven en ellas. Debe ser que esos inquilinos no contaban para los dirigentes del instituto, porque cualquier persona con un mínimo de sensibilidad y raciocinio sería capaz de figurarse que el fondo buitre iba a tener muchas menos contemplaciones con los arrendatarios que una administración pública. Pero hay más. Esa afirmación de que ya no eran necesarias y que se supone que cumple un requisito previsto en la ley se hace según la sentencia sin apoyo de ningún informe o estudio técnico, económico, financiero o legal. Se dice sencillamente que el vender estos miles de viviendas le permite al IVIMA cumplir mejor sus fines. Y punto.

Además, la sentencia indica que una venta de tal envergadura altera de hecho el programa de actuación del propio IVIMA,cuya modificación es competencia del consejo de administración de la entidad, y la venta se hace por parte del gerente sin que conste autorización de ningún tipo del consejo de administración.

Muy recientemente se ha dictado una segunda sentencia, en este caso del juzgado de lo contencioso número 2, en la que anula la venta de otras siete viviendas, por las mismas razones que exponía la primera resolución, que de hecho cita literalmente de manera bastante extensa.

Parece bastante posible que se produzca un proceso de impugnación masiva de las ventas de estas 32 promociones y que al menos en estos juzgados se resuelva en el mismo sentido, si bien cabe interponer recursos a las mismas. Y desde luego estas resoluciones ponen en el ojo de mira a otras ventas de viviendas públicas a fondos buitre por parte de diferentes administraciones. Da la impresión de que hay historia para rato. Y no solamente contenciosa sino quizá también penal.

El actual presidente de la Comunidad de Madrid, Angel Garrido, declaro hace unos meses que esta venta masiva “no fue un acierto”. Como pueden comprender, está hablando en lenguaje político, suave, pero bastante claro en el fondo: no lo ve nada claro. Y tampoco lo debe ver nada claro la justicia penal, porque el  juzgado de instrucción número 48 de Madrid está investigando en la actualidad esta venta por considerarla posiblemente fraudulenta, un proceso que, según el fiscal que lo investiga, «está trufado de irregularidades» y podría constituir un delito de prevaricación y malversación. En él, la Fiscalía explica que si bien los indicios “analizados individualmente podría llegar a cuestionarse el carácter delictivo, en su conjunto ofrecen una imagen fiel y exacta de una conducta malversadora o defraudatoria”, añade que hubo «un vacío de explicaciones evidente» sobre la decisión de venta y constata la «entrada oculta y artificiosa» de Goldman Sachs en la enajenación de los bienes a través de la sociedad Encasa Cibeles, «lo que viene a aumentar el secretismo y escasa transparencia y abona el camino a la más absoluta arbitrariedad».

La autoría de estos delitos correspondería a dos exdirectivos de la entidad: Ana Gomedio, que era directora del IVIMA en el momento de la venta y Juan Van-Halen, que dimitió de su cargo como director general de Arquitectura y Vivienda del Ministerio de Fomento cuando comenzó a ser investigado.

La reforma del indulto para excluir los delitos de rebelión y sedición

Ayer lunes el PP registró en el Congreso una proposición de Ley para prohibir los indultos a los condenados por rebelión y sedición (aquí). Con esta ya tenemos tres iniciativas en marcha para la reforma del indulto, junto con las del PSOE y Cs, a las que dedicamos un pormenorizado análisis esta primavera (aquí).

Sorprende en primer lugar que el PP se haya animado a modificar, al fin, una institución que tanto ha utilizado en el pasado y por la que siempre ha mostrado un especial cariño. Pero sorprende un poco menos cuando comprobamos que, en realidad,  no pretende una actualización integral de esta vetusta figura para adecuarla a los tiempos actuales, sino simplemente marcar mediáticamente una posición en la coyuntura política del momento, por la vía, eso sí, de maltratar una vez más nuestro deteriorado sistema de producción normativa. En conclusión, legislando de nuevo para la foto, de lo que tanto hemos hablado en este blog (por ejemplo aquí).

Sin duda, el indulto en España requiere una reforma, pero no para resolver (o para no resolver) un problema determinado con nombres y apellidos, sino para afrontar todas las cuestiones de la misma índole que puedan suscitarse en el futuro. Una de los síntomas típicos del grave deterioro institucional que hemos padecido en los últimos años es precisamente  nuestra tendencia a utilizar las leyes traicionando su fin fundamental de generalidad. No está de más recordar que la primera norma y casi única de Derecho Público que contenía la Ley de las XII Tablas, era la de prohibición de promulgar leyes contra una persona determinada (IX,1),  en opinión de Cicerón lo más injusto que cabe concebir, “ya que la ley, por su propia esencia, debe ser una resolución y un mandato para todos” (De Legibus, 3,19,44).

Es cierto que una posible reforma del indulto puede incluir entre sus medidas la prohibición de indultar determinados delitos. Pero debemos reflexionar bien sobre el sentido de semejante exclusión. No puede descansar en la gravedad del delito, porque el fundamento del indulto funciona para todo tipo de delitos independientemente de su gravedad. Para todos pueden concurrir razones de equidad, reinserción o incluso de oportunidad política. La única razón de peso para excluir determinados delitos estriba en conjurar el riesgo de utilización torticera (contrario a sus fines) por quién tiene que administrarlo (el Gobierno). De ahí que pueda tener sentido excluir los delitos de corrupción, para evitar la formación de clientelas criminales dependientes del partido del Gobierno (evitando así que sea a la vez juez y parte).

Pero incluso en estos casos, ese riesgo de abuso podrían conjurarse de otra manera menos limitante: exigiendo informe favorable del tribunal sentenciador (o el de ejecución, en su caso), pues también para los delitos de corrupción pueden jugar los fundamentos del indulto y por ello no habría por qué excluirlos a priori.

Pero es más, un Estado de Derecho consolidado y estable no debe tener miedo a utilizar el indulto por razones de oportunidad política, llegado el caso, sorteando si es necesario la necesidad de informe favorable del tribunal. Pero eso sí, siempre que se haga con las debidas garantías para evitar el mismo riesgo que comentábamos anteriormente: en este caso que el partido del Gobierno utilice el indulto como contraprestación política a cambio de un favor particular (¿apoyo de ciertos partidos nacionalistas?) y no por razones de interés general.

Como proponía en el post anteriormente citado, una posible solución que permite indultar por razones de conveniencia política, evita el riesgo de abuso y facilita para todo delito el indulto por equidad, sería exigir en todo caso el informe favorable del Tribunal, salvo en aquellos supuestos en los que el Gobierno obtenga en su sustitución el acuerdo por mayoría reforzada del Congreso, ya sea del Pleno o de una determinada Comisión. Y, por supuesto, sin excluir del posible indulto ningún delito.

Si la mayoría del Congreso autoriza al Gobierno un indulto por razones políticas no se aprecia ninguna razón para excluir delito alguno. Sus señorías tendrán que dar las correspondientes explicaciones al pueblo soberano y someterse a su veredicto electoral. En definitiva, si se puede escoger entre la prohibición pura y un buen sistema de responsabilidad, en una democracia liberal siempre es mucho mejor esto último.

En realidad, esta última consideración me parece clave para la deseable regeneración institucional de nuestro país: en una democracia el Parlamento puede hacerlo casi todo, incluso convertir un hombre en mujer (pese a la opinión en contra de Jean Louis de Lolme), pero siempre por el procedimiento adecuado, para que se puedan asignar debidamente las correspondientes responsabilidades. En España solemos estar muy tentados de escurrir el bulto a la mínima, intentando presionar de manera indirecta a nuestras instituciones, incluidos jueces o fiscales (con mayor o menor éxito) para que nos hagan el trabajo sucio, a ver si no se nota y la jugada nos sale gratis (lo acabamos de ver hace unos días con el caso de una vicepresidenta del Gobierno alegando que la prisión provisional ya no tiene sentido). La miopía es colosal, porque con eso no hacemos otra cosa que desacreditar y deslegitimar nuestras instituciones. Así que, más que autolimitarnos por sospecha, castigo o desconfianza -lo que a la postre casi siempre nos conduce a saltar la valla que nosotros mismos nos hemos puesto por vías espurias- construyamos mejor los mecanismos necesarios para hacernos verdaderamente responsables de nuestras decisiones.

El tratamiento psicológico de los menores en situaciones de violencia intrafamiliar: a propósito del nuevo art. 156.2 Cc

El pasado mes de agosto el recién estrenado Gobierno de la Nación aprobó sorpresivamente el Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto, al objeto de elevar a rango normativo aquellas medidas previstas en el Pacto de Estado contra la violencia de género de 2017 que calificó unilateralmente de «urgentes». Así, se han incluido una serie de medidas destinadas a reforzar la asistencia jurídica de las víctimas en el proceso penal (nuevo art. 20.4, 5, 6 y 7 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género); se ha ampliado el elenco de títulos habilitantes para acreditar las situaciones de violencia de género, dando entrada a los informes que emitan los servicios sociales, otros servicios especializados y los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente e, incluso, a «cualquier otro título» sin concretar su naturaleza (nuevo art. 23 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género); y se ha excluido del ejercicio conjunto de la patria potestad la atención psicológica de los hijos menores en situaciones de violencia intrafamiliar (nuevo art. 156.2 Cc).

Centrando aquí nuestra atención en la última medida referida concerniente a la patria potestad, esta se ha materializado en la incorporación por parte de la Disposición Final 2ª del Real Decreto-Ley 9/2018 de un nuevo párrafo 2º al art. 156 Cc que posibilita el tratamiento psicológico de los hijos menores de dieciséis con el sólo consentimiento de uno de los progenitores, cuando haya sido «dictada sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal» contra el otro progenitor por “atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor». A partir de los dieciséis años, tal intervención se supedita «en todo caso» al consentimiento expreso del propio menor.

La respuesta, muy crítica, a esta reforma y, en general, al RDL no se ha hecho esperar por parte de diferentes colectivos de juristas, así como por la sociedad civil representada en diversas asociaciones vinculadas fundamentalmente a la defensa de la custodia compartida. En concreto, por lo que hace a la modificación operada en el Código civil se ha cuestionado su constitucionalidad por no concurrir los dos presupuestos requeridos por el art. 86 CE para adoptar la forma de decreto-ley: de una parte, «la extraordinaria y urgente necesidad»; y de otra, que «no afecte al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general» (por todos, el elotroblogdeveronicadelcarpio.com, 8 agosto 2018). Podrá discutirse la concurrencia o no del primero de los presupuestos enunciados (lo cierto es que, como ya se ha apuntado, desde septiembre de 2017 existe un Plan de Estado contra la violencia de género, a fecha de hoy innejecutado mientras sigue in crescendo el número de víctimas), pero es innegable que el párrafo incorporado al art. 156 Cc por el RDL incide de lleno en el Título I de la CE y, en especial, en sus arts. 39 y 32, lo que resulta díficimente justificable desde una perspectiva constitucional.

Junto a ello, conviene reparar en que el Código civil no es una ley ordinaria más, sino que más allá de su coexistencia con los restantes Derechos civiles españoles, de su parcial vaciado de contenido por la legislación extracodicial o de su desfase en no pocas materias, sigue constituyendo uno de los cuerpos legislativos fundamentales del Ordenamiento jurídico español, con incidencia más allá del ámbito estrictamente civil. Por ello no parece muy prudente que el correspondiente Gobierno de turno aborde su reforma de modo unilateral, prescindiendo del consenso necesario por parte de las fuerzas políticas con representación parlamentaria. Sin duda, tal actuación constituye un peligroso precedente en nuestra democracia en el que el nuevo Gobierno no parece haber reparado.

De igual modo, resulta sorprendente que, de entre las diversas medidas de índole civil previstas en el Plan estatal contra la violencia de género respecto de los hijos menores, el Gobierno se haya limitado a plasmar normativamente la concerniente a sus tratamiento psicólogico (medida 148), obviando lo que, a mi entender, constituyen otras medidas más prioritarias como son las relativas a la necesaria incidencia negativa de la violencia de género -y doméstica- en los regímenes de custodia compartida (medida 144) y de visitas del progenitor agresor (medidas 145 y 146). Y es que personalmente considero que que toda forma de violencia ejercida por un progenitor en el seno de la familia es contraria al interés de los hijos menores, ya sean éstos victimas directas o indirectas y, por ello, le inhabilita ya no sólo para su guarda, sino para relacionarse con los mismos mientras no se acredite su total rehabilitación. Ello al margen que, en los términos en que están formuladas tales medidas, no se hayan resuelto, sino al contrario, los problemas interpretativos que ya de por sí plantea el art. 92.7 Cc en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, complicando más si cabe su difícil engarce con la legislación penal sobre la materia (entre otros, los arts. 153, 171.4, 172.2, 173.2 y 192.3 Cp y los arts. 65 y 66 Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género).

Por lo demás, una lectura detenida del art. 156.2 Cc revela no sólo defectos de redacción, sino la incorporación de algunos conceptos jurídicos indeterminados, con los consiguientes riesgos que ello implica, dada la importante incidencia de este precepto en lo que atañe a la patria potestad y la capacidad de obrar. Es reseñable en este sentido la expresión «iniciado un procedimiento penal» por la que se ha optado para identificar uno de los supuestos en que entra en juego este precepto, sobre la que volveré más adelante. E igualmente conviene reparar en la falta de concordancia entre las conductas descritas en este precepto como identificativas de la violencia intrafamiliar (coincidentes, por lo demás, con las referidas en el art. 92.7 Cc respecto de los hijos; no, en cambio, respecto del otro progenitor, sin duda, por la premura con que se ha operado la reforma) y las tipificadas penalmente a tal efecto.

Ahora bien, más allá de estas valoraciones sobre la oportunidad de la medida, tal y como ha sido adoptada, importa ahora ofrecer ahora un análisis del nuevo art. 156.2 Cc a la luz del interés superior del menor, que, entiendo, ha de tenerse como prioritario en este tipo de intervenciones.

Pues bien, en atención a dicho interés y, por añadidura, teniendo presente que la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del Delito reconoce específicamente a los hijos menores de las víctimas de violencia de género o doméstica un derecho de acceso a los servicios de asistencia facilitados por las Administraciones públicas, entre los que se encuentan los servicios de atención psicológica a las víctimas de violencia intrafamiliar (art. 10.3, en relación con el art. 28.2.a) parece adecuado que se hayan adoptado las medidas oportunas para que los menores víctimas directa o indirectamente de violencia familiar no se vean privados de asistencia psicológica por decisión precisamente del progenitor responsable de la misma. Ello es así desde el momento en que en tales situaciones la asistencia psicológica, a mi juicio, se revela imprescindible, habida cuenta del impacto constatado que las conductas de agresión en el núcleo familiar tienen en el desarrollo evolutivo, emocional, cognitivo y social de los menores integrantes del mismo, ya sean ellos mismos víctimas del maltrato familiar o testigos del maltrato de un progenitor al otro -habitualmente, testigos de violencia de género-.

Por ello me parece razonable que a los hijos mayores de dieciséis años se les haya reconocido capacidad especial de obrar en este ámbito, de tal manera que sean ellos mismos los que tomen la decisión acerca de prestar su consentimiento al oportuno tratamiento psiquiátrico. Y es que a priori cabe presumir que un menor con esta edad, ya próxima a la mayoría, tiene la madurez suficiente para adoptar una decisión al respecto, en línea con la tendencia de nuestro Ordenamiento favorable a incrementar progresivamente la capacidad de obrar de los menores. Es más, esta solución resulta congruente con las previsiones en materia de consentimiento informado contenidas en el art. 8.3 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente.

Asimismo, considero oportuno que respecto a los hijos menores de dieciséis años, la decisión sobre su intervención psicológica se atribuya en exclusiva a un sólo progenitor cuando el otro haya sido condenado y mientras no se haya extinguido su responsabilidad criminal por alguna de las causas previstas en el art. 130 Cp. Ello contando con que el progenitor condenado haya sido mantenido en el ejercicio de la patria potestad -lo que no deja de parecerme cuestionable-, dado que, no se olvide, el Código penal contempla como posible pena accesoria a la de privación de libertad, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de uno a cinco años (art. 173.2, en relación con el art. 46). Y es que, desde el momento en que la patria potestad se configura por el art. 154 Cc como una «función» que comprende un haz de deberes -fundamentalmente- y derechos a ejercitar por los progenitores en interés de los hijos, dudo que el progenitor condenado por violencia intrafamiliar esté facultado para su ejercicio, al menos en lo que se refiere a la esfera personal del menor. Pero, aun siendo mantenido el progenitor condenado en el ejercicio de la patria potestad (decisión que en última instancia depende del juzgador), lo que no parece de recibo, como ha señalado la Unión Progresista de Fiscales en su Comunicado sobre el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género del pasado 4 de septiembre, es que «pueda obstaculizar la prestación de la necesaria asistencia psicológica a sus hijos e hijas menores, abocando a la víctima a acudir a un nuevo procedimiento judicial». Por todo ello, reitero mi conformidad con la solución adoptada de excluir al progenitor condenado de tal decisión, sin perjuicio del derecho a ser informado previamente que se le reconoce expresamente.

Sin embargo no puedo dejar de discrepar, por razones de seguridad jurídica, de la extensión de esta solución al caso en que el proceso haya sido meramente «iniciado», dada la total y absoluta falta de precisión de tal término que permite entender que un progenitor podrá ser excluido de la decisión que nos ocupa y, por ende, ver límitado el ámbito de ejercicio de su patria potestad por la mera incoación del proceso penal, sin tener ni siquiera la condición de investigado y aunque ulteriormente haya archivo de actuaciones. De este modo, se da un paso más, con la importante indefensión que ello genera, con respecto al art. 92.7 Cc, donde al menos se exige para excluir la custodia compartida bien que el progenitor ya esté «incurso» en el proceso (ahora «investigado»), bien que el Juez haya advertido de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En cualquier caso, de lo expuesto hasta ahora resulta que en el nuevo art. 156.2 Cc la decisión sobre el tratamiento psicológico se deja al arbitrio de la voluntad ya sea del propio hijo afectado o de uno de los progenitores, en función de que aquél sea mayor o menor de dieciséis años. A partir de ahí, y habida cuenta de que los destinatarios de esta medida tan relevante son menores de edad inmersos en un contexto de violencia familiar y, por ende, víctimas, cabe preguntarse si quizá hubiera sido conveniente dar entrada en última instancia a la autoridad judicial, a fin de poder autorizar la asistencia psicológica en interés de aquellos, en caso de negativa de los sujetos legitimados para prestar el consentimiento; solución esta que contempla el Código del Derecho Foral de Aragón (arts. 20.1 y 24.1.b).

A vueltas con el «techo de gasto»: reproducción de la Tribuna de El Mundo de nuestra Patrona Mercedes Fuertes

Nos encontramos en esta vuelta a la actividad política en la mayor incertidumbre al desconocerse, con motivo del debate presupuestario, el cuadro general en el que se desarrollarán las políticas públicas. Un prius inexcusable, como se sabe, para planificar decisiones vitales para todos nosotros.

¿Cuál es la causa de tan nocivo aplazamiento? Que el Gobierno quiere modificar una Ley, la orgánica de estabilidad presupuestaria, con el fin de evitar el previsible veto por parte del Senado a sus objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública, entre cuyos contenidos se incluye lo que coloquialmente se conoce como el “techo de gasto público”. Tales acuerdos constituyen requisitos previos a la elaboración del proyecto de los presupuestos generales y, ya a finales de julio, el Gobierno fracasó a la hora de conseguir la aprobación de sus propuestas en las dos Cámaras parlamentarias.

Una nueva votación podría ser favorable en el Congreso de los Diputados mediando -claro es- generosas concesiones a los grupos políticos que le apoyan. En el Senado la solución es más difícil por cuanto el Partido Popular dispone de la llave.

De ahí la ingeniosidad del Gobierno: suprímase el veto que el Senado pueda oponer.

¿Es posible? Es cierto que, en la primera Ley de estabilidad presupuestaria (año 2001), se estableció que el Gobierno debía contar con el voto favorable de las dos  Cámaras. Lo ha recordado en estas páginas un artículo bien razonado de John Müller. La reforma en el año 2006 precisó que, si existía un veto del Senado, éste podría ser levantado con una nueva votación favorable del Congreso de los Diputados. Cuando en 2012 se elaboró la Ley ahora vigente, que introdujo instrumentos para controlar el déficit de las Administraciones públicas, se retornó al esquema inicial: cada Cámara debía aprobar los objetivos del Gobierno. El Consejo de Estado avaló tal opción lamentando, sin embargo, que no se considerara el eventual problema de una situación de bloqueo parlamentario (dictamen de 1 de marzo de 2012).

Situación en la que justamente nos encontramos.

Por ello, ante el previsible rechazo por el Senado, el Gobierno pretende modificar la Ley. Tal sutileza política es admisible dentro del marco de la Constitución porque puede volver a orillarse el veto del Senado con otra votación en el Congreso de los Diputados. Como es a mi juicio también constitucional la redacción actual, esto es, que haya de conseguirse la aprobación en cada Cámara siempre que se arbitre un mecanismo para evitar bloqueos como propuso el Consejo de Estado. Y es que la Constitución reconoce, como es lógico, la prevalencia del Congreso de los diputados en los procedimientos legislativos (art. 90 CE) pero también admite que las dos Cámaras se hallen ex aequo en otros casos, como ocurre con determinados acuerdos para los que se constituyen Comisiones mixtas (por ejemplo, entre otras, a la hora de pronunciarse sobre el principio de subsidiariedad en el procedimiento legislativo europeo).

Lo que parece necesario realzar -debido a las diversas opiniones que está generando este problema- es que la intervención del Parlamento resulta adecuada, acorde con el principio democrático y no supone quiebra alguna de uno de los pilares esenciales de todo Estado de Derecho, a saber, la separación de los poderes públicos. En sentido contrario se ha pronunciado el Profesor de la Quadra Salcedo en el periódico El País (27 de agosto).

Sabemos que nunca han transitado las relaciones entre los poderes del Estado de una manera apacible siendo este ámbito presupuestario verdaderamente llamativo pues en él los pulsos entre los órganos constitucionales forman parte de la piel misma de la Historia. ¿Cómo no recordar los nombres de Paul Laband y Georg Jellinek que hubieron de luchar con sus plumas en la arena del pleito presupuestario prusiano a finales del siglo XIX? Todavía vivimos en parte de esa herencia y de los esfuerzos realizados por estos destacados juristas para consolidar unas pautas destinadas a delimitar las funciones de cada uno de los protagonistas (en su libro “Maestros alemanes del Derecho Público” lo ha explicado Sosa Wagner).

Sin embargo, en estos momentos, hay que añadir, como ingrediente nuevo a la hora de elaborar los presupuestos generales del Estado, las normas que traen causa de nuestra pertenencia a la Unión Europea.

En efecto, fue en 1997 cuando vió la luz el primer Pacto europeo de estabilidad y crecimiento del que han ido emanando diversos Reglamentos y Directivas europeas, que hemos conocido como “paquetes normativos” (“six pack” o “two pack”). Así, en 2011 se aprobaron disposiciones con el fin de salvar las graves consecuencias de la crisis y evitar otros destrozos económicos. Esas normas europeas contienen además mecanismos para la adecuada supervisión de los compromisos presupuestarios. La ministra de Economía podría explicar a sus compañeros y a los españoles esas trascendentales reglas.

En ellas ha insistido el Tratado de estabilidad de 2012. Su filosofía se había incorporado a la Constitución española mediante la modificación de su artículo 135 (septiembre de 2011). Y, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de diciembre de 2014 (num. 215), se ha originado un nuevo equilibrio entre los poderes del Estado además de una cierta autolimitación en la elaboración del presupuesto público, obligado a moverse de una forma imperativa dentro del marco en que ahora nos encontramos, la Unión Europea.

En resumen, la Ley de estabilidad presupuestaria es constitucional y, lo más importante, permite observar los compromisos europeos.

La reforma para reducir el papel del Senado originará durante las semanas que dure su tramitación cierto entretenimiento en el tablado político. Precisamente ayer se ha producido la primera dificultad que es la negativa de la Mesa del Congreso a tramitar la reforma por la vía de urgencia. La incertidumbre y la complicación se hacen así más agudas. El resultado, me temo, es que van a quedar hurtadas o aplazadas ad calendas grecas las propuestas sustanciales referidas a las políticas públicas y a la distribución de los recursos económicos. Si a esto se añade que las fuerzas políticas pueden tener la tentación de enlazar con la contienda de las próximas elecciones locales y autonómicas, ello abocaría a una situación lamentable porque todos sabemos que ese es un momento en el que toda demagogia tiene su asiento.

A mi juicio lo que el Gobierno debería intentar es conseguir la aprobación de un razonable “techo de gasto” para llegar cuanto antes a la aprobación de los presupuestos. Porque, preciso es añadir, que amparados en ese “techo”, por amenazador que pueda parecer, se pueden abordar las necesarias reformas estructurales en el sector público para dotarle de la tan soñada eficiencia. Además, hay que saber que puede ser también con posterioridad elevado para atender fines sociales con diversas técnicas presupuestarias, por ejemplo, ampliando créditos dirigidos a la protección a la familia, a las pensiones, a las minusvalías y otros similares compromisos (art. 54 de la Ley general presupuestaria).

Por esta vía es probable que al fin logremos conocer el verdadero proyecto político del Gobierno que se nos ha hurtado en la moción de censura.

 

El procés doblepensante

Las cifras son elocuentes, 2.079.340 de catalanes se decantaron por la opción soberanista en las últimas elecciones celebradas en Cataluña el pasado 21 de diciembre. Una tasa que apenas se ha modificado desde hace dieciocho años: entre el 47% y el 49% de los votos son para el bloque, antes nacionalista, ahora independentista. Repárese además que, en esta última convocatoria electoral, esa cifra de más de dos millones de votantes se alcanzó después de las jornadas parlamentarias del 6 y 7 de septiembre, del denominado referéndum del 1 de octubre y de la declaración unilateral de independencia de 27 del mismo mes.  Según el último sondeo del Centre d’Estudis d’Opinió [CEO] de julio de 2018, el bloque secesionista obtendría, en unas hipotéticas elecciones, el 48,9 % de los sufragios. Nada cambia, por tanto, desde hace dos décadas. Ni va a cambiar.

Surge entonces por parte de muchos la manida pregunta ¿Cómo es posible que, con todo lo que ha llovido, con las revelaciones de toda índole que han visto la luz en los últimos años, con las reconocidas y reiteradas quiebras de la promesas programáticas por parte de sus líderes, con el deterioro económico, político y convivencial de esa sociedad, se mantenga incólume la voluntad política de más de dos millones de ciudadanos?

Diferentes analistas y comentaristas políticos consideran esa asombrosa resiliencia como el resultado de un sistema educativo profundamente adoctrinador; otros ponen el acento en la indeleble huella que los medios de comunicación han dejado en los ciudadanos de esa comunidad durante años y otros, finalmente, apuntan más a una trabada red clientelar que cautiva indefectiblemente la voluntad del elector.

No creo ni que la educación sea un factor nodal en este ámbito, ni que los medios tengan la influencia que se les presume ni que, finalmente, el clientelismo sea un vector decisivo en este escenario. En primer lugar, es axiomática la existencia de más de un cincuenta por ciento de la población sobre la que no ha funcionado ese adoctrinamiento educativo; por otra parte, el rol de los medios de comunicación como moldeadores de conductas está en franca regresión con respecto a las redes sociales, como se ha evidenciado en los últimos procesos electorales en países con una tradición periodística tan arraigada como Reino Unido, Italia o Estados Unidos y, finalmente, es muy cierto que hay un porcentaje de independentistas «profesionales» para quienes el «procés» es un modo de vida, pero si, ni la extinta Unión Soviética, ontológicamente clientelar, fue capaz de contener la frustración generada en sus ciudadanos por sus gobernantes, no parece que en Cataluña ese aspecto pueda justificar esa recalcitrante actitud.

Desilusión, malogro, desengaño, quizá esa sea la clave que explica la obstinada  lealtad  a una utopía disponible en un momento de incertidumbre política, económica y social provocada por las consecuencias del crac financiero de 2008, y cuyo objetivo fue sustituir la ausencia de los grandes relatos ideológicos que habían fracasado hasta la fecha. Desde la Diada de 2012, se han sucedido los díes a quem para el independentismo sin que en ninguno de esos momentums cristalizara la prometida independencia rápida y sin costes que anunciaban los gurús de la desconexión, émulos de aquel Charles T. Russell, quien para cada profecía incumplida, disponía de una explicación que pacíficamente era asumida por sus seguidores.

¿Y cómo se combate esa desilusión no ya política, sino vital? Con la reafirmación conductiva. La mayoría de esos dos millones de catalanes imperturbables saben perfectamente que la independencia, tal y como les ha sido profetizada, no va a venir. No son ni mucho menos imbéciles. Pero esa consciencia del fracaso, unida al insensato franqueo de un Rubicón legal y moral, les dificulta extraordinariamente un repliegue razonable, lo que únicamente puede procesarse desde lo que Orwell definía como un «doublethink», el engaño consentido, la facultad de sostener dos opiniones contradictorias a la vez y que faculta para propalar falacias, al tiempo que se cree sinceramente en ellas, olvidando todo hecho que no convenga recordar, y luego, cuando vuelva a ser necesario, rescatarlo del olvido sólo por el tiempo que convenga, negando la existencia de la realidad objetiva sin dejar ni por un momento de saber que existe esa realidad que se refuta.

Para gobernar y seguir gobernando en contra de los intereses de la ciudadanía, el que detenta el poder debe tener la habilidad de dislocar el sentido de la realidad, de forma que la sociedad pueda aceptar micrototalitarismos pensando que son manifestaciones de libertad, que puede asumir las crisis económicas como si fueran plenitud, o que encaje con naturalidad las contradicciones más groseras como si fueran manifestaciones de astucia política.

Gráficamente, ser capaces de erigir como clave de bóveda discursivo que en España hay presos políticos y, disponiendo de las llaves de sus celdas, no liberarlos inmediatamente. Créanme, no se lo creen.