Los “cuentos” de la transparencia

Decía el poeta (León Felipe):

“No me contéis más cuentos,
que vengo de muy lejos
y sé todos los cuentos”.

Se solicita acceso al “INFORME sobre propuestas en materia de transparencia y gobierno abierto. Presentado al Consejo de Ministros del 28 de septiembre de 2018”.

La contestación del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 24 de octubre de 2018, es la siguiente:

“La información solicitada se contiene en una exposición oral realizada en el Consejo de Ministros del 28 de septiembre de 2018 y, por lo tanto, de la que no queda constancia más allá que para los presentes en la reunión y, claro está, derivada de la tramitación finalmente dada a las cuestiones sobre las que versaba la exposición oral. Se trata, en definitiva, de una solicitud que carece de objeto, puesto que lo solicitado no podría encuadrarse dentro del concepto de información pública que prevé el art. 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, lo que implica que no pueda darse el acceso requerido (en un sentido similar se ha expresado el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su resolución R/0163/2018, de 15 de junio de 2018, en un caso de similares características).

No obstante, se comunica que el citado informe se emitió con motivo de la elevación al Consejo de Ministros del Real Decreto de aprobación del Reglamento por el que se desarrolla la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, y en el contexto de la publicación de las declaraciones de bienes patrimoniales de los mismos, así como del nombramiento de la Directora de la Oficina de Conflicto de Intereses.

En dicho informe oral se expuso asimismo la necesidad de elaboración del IV Plan de Gobierno Abierto, así como el impulso de la tramitación del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, la mejora de la calidad de los contenidos del Portal de la Transparencia de la Administración General del Estado y el fomento de la participación y consultas a la ciudadanía”.

Como puede observarse, seguimos avanzando en transparencia.

P.D: Menos mal que lo que se solicita es un informe sobre asuntos de transparencia.

La Propuesta de directiva de derechos de autor en el mercado único digital: un paso más en la defensa de los creadores

Uno de los principales objetivos asumidos por la Comisión Europea en los últimos años es ampliar y afianzar el mercado único y extenderlo al ámbito digital, de tal modo que, desde el año 2010, se han puesto en marcha diferentes planes estratégicos con el fin de promover la llamada economía digital. En el entramado normativo diseñado para ello, que afecta a ámbitos tan variados como los de la protección de los consumidores, las ventas a distancia o el contrato de suministro de contenidos digitales, figura en una posición preferente la Propuesta de Directiva sobre derechos de autor en el mercado único digital, cuyo primer texto data de finales de 2016 y que trata, precisamente, de dar un nuevo impulso a la propiedad intelectual, haciéndola compatible la promoción de la industria digital con el respeto a los derechos de los usuarios de obras creativas.

Como es conocido, la tramitación de esta norma está resultando especialmente tortuosa: así, en julio de este año, el informe del Comité Jurídico no obtuvo el obligado visto bueno del Parlamento Europeo, lo que trajo consigo la apertura de un nuevo plazo de enmiendas, habiéndose presentado alrededor de 250. Posteriormente, el 12 de septiembre pasado, en una nueva votación, se aprobó por 438 votos a favor, 226 en contra y 39 abstenciones el texto con el que ahora tendrán trabajar conjuntamente tanto la Comisión y el Consejo como el propio Parlamento para conseguir así establecer una redacción definitiva. Tal complejidad demuestra que los asuntos tratados por la Propuesta de Directiva resultan especialmente sensibles, teniendo en cuenta que, una vez que sea finalmente aprobada, modificará la Directiva de 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (conocida como Directiva de la sociedad de la información), pero también afectará a la Directiva de 2000 sobre comercio electrónico. Lo cierto es que ambas normas se han visto superadas por la realidad socio-tecnológica actual en tanto que no pudieron prever muchas de las herramientas y servicios digitales, hoy cotidianos en nuestra vida diaria, cuyo uso, en ocasiones, puede implicar una amenaza para los legítimos derechos de los autores. No obstante, siendo varias las cuestiones de especial calado que esta Propuesta de Directiva pretende regular, no deja de ser curioso el que los medios de comunicación únicamente se hayan hecho eco de dos: el derecho conexo previsto para los editores (art. 11) y las obligaciones previstas para los proveedores de servicios que almacenan contenidos cargados por los usuarios (art. 13).

Con todo, de una manera muy esquemática, sus aspectos más relevantes son los siguientes:

– Muchas de las excepciones y limitaciones contempladas en la Directiva de 2001 requieren de una modernización y adaptación a los nuevos tiempos, habiéndose identificado por la Comisión los tres campos en donde es necesario incidir: usos digitales y transfronterizos en la educación; minería de textos y datos en el campo de la investigación científica; y conservación del patrimonio cultural.

En el primer supuesto, se persigue garantizar que los centros de enseñanza puedan actuar, con pleno respeto a la ley, cuando utilicen metodologías pedagógicas digitales en línea o transfronterizas. También se pretende favorecer el acceso, con fines investigadores o docentes, a catálogos online de bibliotecas y otras instituciones con fines similares. En cuanto a la minería de textos y datos en el campo de la investigación científica, se trata de regular este tipo de técnicas, que permiten un análisis computacional automatizado de información en formato digital, por ejemplo, de textos, sonidos, imágenes o datos que luego se puede revertir en avances investigadores y del conocimiento, permitiendo a sus usuarios utilizarlas de forma compatible con los derechos de autor. Asimismo, la Propuesta de Directiva contiene previsiones destinadas a autorizar el que las instituciones culturales puedan reproducir, con fines de conservación, obras y prestaciones que se encuentren con carácter permanente en sus colecciones, por ejemplo, para hacer frente a la obsolescencia tecnológica o a la degradación de los soportes originales.

– La existencia de obras y prestaciones que están fuera del circuito comercial pero siguen protegidas por los derechos de autor puede suponer un obstáculo para el acceso a las mismas por parte del público en general, bien por la dificultad de obtener el consentimiento previo de los titulares de los derechos, ya sea por su propia antigüedad, su limitado valor comercial o el hecho de que nunca hayan estado destinadas a un uso comercial. En este sentido, la Propuesta de Directiva prevé el establecimiento de medidas para facilitar la concesión de licencias sobre estas obras, en particular, cuando se encuentren en las colecciones de instituciones de carácter cultural y también para promover la celebración de acuerdos con efectos transfronterizos en el mercado interior.

– Potenciar la accesibilidad de películas europeas y otras obras y prestaciones protegidas a través de plataformas VOD (vídeo bajo demanda) constituye otro de los fines a los que se dirige la Propuesta de Directiva. En ese sentido, los estados miembros deben suavizar las restricciones geográficas actualmente existentes, creando, en su caso, entidades específicas a tales efectos. Del mismo modo, se desea facilitar que los organismos de radiodifusión (por ejemplo, las televisiones) que ofrecen contenidos accesorios o a la carta en línea puedan ofrecerlos también en otros estados miembros distintos del de origen. Todo ello para que los ciudadanos de la Unión puedan acceder en las mejores condiciones a la producción cultural europea.

– Dentro de este contexto digital, resulta necesario que los autores reciban una remuneración justa por la utilización de sus obras, que debe responder, en todo caso, al uso efectivo que los particulares hayan realizado de ellas. Por tanto, es preciso que tengan a su disposición la información relevante para poder determinar el valor económico de sus derechos en relación a la remuneración recibida. A tal fin, se establece una acción de revisión cuando exista una desproporción evidente entre lo cobrado inicialmente y los ingresos y beneficios generados con el paso del tiempo a través de la explotación de las obras.

– La Propuesta de Directiva prevé un nuevo derecho conexo para los editores, que comprendería facultades exclusivas de reproducción y puesta a disposición del público para usos digitales y por un plazo de 20 años. Se reconoce así el papel que desempeñan los editores de prensa al invertir y crear contenidos periodísticos proporcionándoles una adecuada posición a la hora de negociar su uso a través de la concesión de licencias.

– En los últimos años han proliferado los servicios en línea que facilitan el acceso a contenidos protegidos que, a su vez, son cargados por sus usuarios sin la intervención de los titulares de los derechos afectados (Vimeo, Youtube, Dailymotion, etc.), siendo muy difícil que estos puedan controlar las utilizaciones que de sus obras se están produciendo y recibir, en consecuencia, una adecuada compensación por ello. De esta forma, la Propuesta de Directiva trata de favorecer las facultades negociadoras de los titulares de los derechos y la obtención de una remuneración adecuada por la explotación de dichos contenidos. Igualmente, se prevén obligaciones para las plataformas que los almacenan y facilitan su acceso, pues se les insta a suscribir licencias con los titulares de los derechos afectados y a adoptar medidas de protección, incluyendo la posibilidad de impedir el acceso a aquellos contenidos que hayan sido identificados como protegidos.

– Por último, se pone de manifiesto nuevamente por las instituciones comunitarias su preocupación por garantizar el correcto funcionamiento de las entidades de gestión, que debe estar basado en el principio de transparencia, asegurando la percepción por parte de los titulares de derechos de las correspondientes remuneraciones. Es necesario contar, pues, con un sistema riguroso y eficaz en la línea de los dispuesto por la Directiva de 2014 sobregestión colectiva.

En definitiva, la Propuesta de Directiva se ocupa de cuestiones prioritarias y esenciales para una modernización de los derechos de autor acorde al desarrollo tecnológico actual. En una valoración global es posible afirmar que queda clara la decidida voluntad de la UE en la defensa de los legítimos derechos de los creadores, si bien existen algunos aspectos que, de manera sorprendente, siguen pendientes de regulación a pesar de haber sido objeto de interesantes debates. Es el caso, por ejemplo, de la llamada libertad de panorama, que implica la posibilidad de reproducir, distribuir y comunicar púbicamente una obra cuando se encuentre situada permanentemente en la vía pública. Tampoco aparecen en la Propuesta disposiciones sobre los llamados contenidos generados por los usuarios, denominación con la que se hace referencia a las conductas de aquellos sujetos, no profesionales, que reutilizando creaciones ajenas, les añaden su propia impronta creativa para ponerlas posteriormente a disposición del público a través de la red, todo ello sin perseguir la obtención de un lucro o beneficio directo o indirecto. En este sentido, se viene reclamando desde ciertos ámbitos la implantación de un límite que ampare estos comportamientos.

Habrá que esperar, en todo caso, a ver cómo queda finalmente el texto de la futura Directiva pero, en mi opinión, argumentos como los de una una pretendida censura o una limitación a la libertad de expresión,esgrimidos con frecuencia por algunos sectores especialmente reticentes a cualquier nueva regulación que afecte a las plataformas o servicios de la sociedad de la información,carecen de justificación jurídica. Precisamente porque una clara protección y promoción de la cultura pasa de forma ineludible porque nuestros creadores cuenten con una adecuada normativa que defienda sus intereses y les remunere adecuadamente.

Transparencia y cálculo del cupo vasco o el secreto mejor guardado de la democracia española

En este blog hemos hablado del cupo vasco varias veces, como aquí, por ejemplo,   criticando entre otras cosas, su esotérico cálculo y la opacidad en que se mueven las negociaciones para fijarlo. Porque sabido es que los tecnicismos aplicados para el cálculo de las cantidades que la Hacienda Foral tiene que aportar al Estado (que en eso consiste el cupo) suelen esconder la debilidad política del Gobierno nacional de turno al que le toca negociar con el partido nacionalista vasco cuyos votos le resultan cruciales para las mayorías en el Parlamento nacional.

Recordemos brevemente que por razones históricas muy largas de explicar y acogidas en nuestra Constitución en el País Vasco (y en Navarra) existe un régimen fiscal especial, que permite a las Comunidades Forales recaudar todos los impuestos en su territorio y con posterioridad realizar una aportación al Estado para sufragar el coste de los servicios que no son competencia de dichas Comunidades. Se trata del  régimen de concierto económico según el cual la aportación del País Vasco al Estado consiste en un Cupo global, integrado por los correspondientes a cada uno de sus territorios, como contribución a todas las cargas del Estado que no asuma la comunidad autónoma tales como, por ejemplo, embajadas, defensa, pago de intereses de la deuda, etc.

Conviene insistir en que el cálculo -que se supone que obedece a unos parámetros objetivos, el importe de los servicios que el Estado presta en el País Vasco más una cuantía en concepto de solidaridad-  es totalmente opaco y, nos tememos, absolutamente arbitrario. Y lo lleva siendo décadas. Nadie parece saber de donde salen las cifras para vestir el muñeco.  Esto, que era un secreto a voces en nuestra vida política, y que arroja unos resultados increíblemente favorables para una de las Comunidad autónoma de las más ricas de España (según este artículo  la financiación por persona del País Vasco duplica a la media española y además la sobrefinanciación no para de crecer) parece que por fin va a desvelarse gracias a la ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Efectivamente, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el organismo encargado de velar por la transparencia en el ámbito estatal, estimó parcialmente la reclamación de un ciudadano que, con fines de investigación, había solicitado información al Ministerio de Hacienda y Función pública para acceder al contenido del acuerdo firmado entre el Gobierno de España y la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre liquidación de cupos y fijación del cupo quinquenal hasta el año 2021, incluidos los importes de la financiación y los costes de las competencias transferidas y no transferidas. La estimación parcial se debe a que el investigador pedía también una información de carácter histórico (series de datos muy antiguas) que no fue estimada por el Consejo de Transparencia por entender que la normativa que la regulaba es la normativa vigente en materia de archivos y no la de transparencia.

Pues bien, el Ministerio se negó a facilitar la información requerida  –todavía en tiempos del PP- invocando el socorrido art. 18 de la Ley 19/2013 de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) que recoge las causas que permiten inadmitir una solicitud de información pública. En concreto, se alegó que la información solicitada estaba pendiente de una tramitación ulterior. El Consejo, sin embargo, consideró improcedentes estas alegaciones y estimó la reclamación. Ni corto ni perezoso el Ministerio recurrió la resolución ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en concreto ante los Juzgados centrales de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que son los órganos competentes para conocer de estos recursos. Ya hemos comentado en otras ocasiones esta peculiaridad de que las resoluciones del organismo encargado de velar por la transparencia son recurridas por Administraciones, empresas públicas e instituciones que no están conformes con facilitar determinada información a los ciudadanos, por supuesto con dinero de los contribuyentes.

En todo caso, la sentencia del Juzgado central de lo contencioso-administrativo nº 7 de la Audiencia Nacional (que es firme al no haber sido recurrida por el Ministerio ahora ya con el Gobierno del PSOE) ha confirmado esta resolución del CTBG.  La sentencia invoca el Preámbulo de la LTAIBG que señala que “que el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos” y concluye que debe de facilitarse la información solicitada al apreciar “un interés público superior en obtener dicha información, que debe prevalecer sobre la hipotética falta de virtualidad del acuerdo o la necesidad de otros trámites o actuaciones para la plasmación efectiva de lo acordado”. Recuerda además la doctrina del Tribunal Supremo sobre los límites del derecho de acceso a la información pública (arts. 14 y 15 de la LTAIBG)  y las causas de inadmisibilidad (art. 18 LTAIBG) en cuanto a que  la interpretación debe de ser “estricta, cuando no restrictiva” tanto de unos como de otras. La sentencia se puede consultar aquí  

En definitiva, muy buenas noticias para los que defendemos la transparencia como mecanismo efectivo de obtener la rendición de cuentas de nuestros gobernantes y para los que consideramos que el cupo vasco no debe de calcularse desde una lógica política que tiene poco que ver con las necesidades de financiación tanto de las competencias transferidas al País Vasco como de las no transferidas. No es casualidad que el agravio comparativo para otras CCAA –empezando por Cataluña- sea cada vez más evidente, máxime cuando los responsables políticos del País Vasco venden como un modelo de gestión lo que tiene más de modelo de sobrefinanciación. Esperemos que estos resultados se hagan públicos en breve y que uno de los secretos mejor guardados de nuestra joven democracia sea por fin desvelado.

Sobre los bancos, la Ministra y los «intereses sancionadores»

Parece haberse puesto de moda hacer política –en el sentido peyorativo de la expresión– mediante reformas parciales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Según ha anunciado en el Congreso de los Diputados la Ministra de Justicia, el Gobierno estaría trabajando en “cambios normativos para penalizar a los bancos que insisten en acudir a la vía judicial y en alargar el proceso con recursos en casos de cláusulas abusivas”. Entre las medidas anunciada por la Sra. Delgado para descongestionar los comúnmente conocidos como juzgados de cláusulas suelo, estaría la “imposición de intereses sancionadores a los bancos cuando actúen con mala fe para alargar los procesos o retrasar la devolución del dinero a los cliente” (ver aquí).

Desde un punto de vista conceptual, la propuesta obvia por completo los principios más básicos del proceso civil. Y desde esta óptica, cualquier reforma planteada en términos de buenos y malos es un error. Las normas procesales tienen que garantizar la igualdad de armas y el derecho de defensa, dotando así de contenido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce nuestra Constitución (art. 24) ¿Significa esto que el ordenamiento jurídico no debe dar una respuesta al mandato contenido en el artículo 51 de la Constitución? Evidentemente no, pero es preciso aclarar que para la protección de los consumidores y usuarios ya disponemos de normas sustantivas (como normas básicas: RDL 1/2007 TRLGDCU y Ley 7/1998 CGC), no siendo admisible que se introduzcan desequilibrios en las reglas que rigen el proceso. En este sentido, podríamos estar hablando de una norma abiertamente inconstitucional.

Vayamos ahora a las cuestiones técnicas. ¿Es deseable un sistema en el que el juez decida, caso por caso, imponer unos “intereses sancionadores” a la parte vencida, apreciando si ha concurrido o no “mala fe”? La reforma planteada por la Ministra peca de la misma ingenuidad que la Proposición de Ley de reforma de la LEC y la LJCA, en materia de costas del proceso (122/000128), presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en septiembre 2017 (iniciativa que actualmente está en trámite de Ponencia en el Congreso de los Diputados). En la práctica, un sistema como el propuesto introduciría inseguridad jurídica y constante división de criterios jurisprudenciales. En este sentido, hay que tener en cuenta que la mala fe –a diferencia de la temeridad- tiene una proyección eminentemente subjetiva que plantea dificultades de prueba y aplicación en el caso concreto (por todas: SAP Barcelona, Sección 10ª, Sentencia 525/2017 de 14 julio y SAP Álava, Sección 1ª, Sentencia 195/2017 de 10 abril).

Por otra parte, esos “intereses sancionadores” a los que se refiere la Ministra tienen difícil encaje en nuestra normativa procesal. Esos “intereses” que en realidad no serían intereses (ni los moratorios del art. 1101 del CC, ni los procesales del art. 576.1 de la LEC), se asemejarían más bien a las costas procesales, entendidas como sanción (criterio subjetivo). Sin embargo, en nuestro país, en materia de imposición de costas en el proceso civil, rige el criterio objetivo, entendiéndose las costas como un medio que permite al litigante vencedor recuperar los costes que le ha ocasionado el proceso. Si finalmente esta ocurrencia se convierte en Ley: ¿tendríamos entonces un doble sistema de imposición de costas, uno objetivo para el común de los litigantes y otro subjetivo para los bancos vencidos en pleitos de condiciones generales?; ¿y estas nuevas costas denominadas “intereses sancionadores” serán cumulativas con las costas procesales? Se mire por donde se mire, un verdadero despropósito. Más si tenemos en cuenta lo generosos que están siendo los juzgados a la hora de tasar costas en los procesos de litigación en masa (ver aquí).

Vayamos ahora con la ratio de la propuesta, porque esta es quizás la parte más sangrante. Al parecer, la idea del Ministerio de Justicia sería forzar a los bancos a que acudan a la vía extrajudicial, a fin de descongestionar los juzgados de cláusulas suelo. Conviene recordar que el acuerdo del CGPJ de 25 de mayo de 2017 generó una gran controversia y fue aprobado con la oposición de la práctica totalidad de los operadores jurídicos. Como era de esperar, la concentración de todos los asuntos relativos a condiciones generales incluidas en préstamos (en concreto: contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física) en un solo juzgado por provincia, terminó provocando un auténtico colapso y la acumulación de decenas de miles de asuntos sin resolver. A finales de 2017 los datos eran verdaderamente escalofriantes (ver aquí), y no parece que la situación haya cambiado desde entonces (ver aquí).

Pues bien, llegados a este punto, si lo que el Ministerio de Justicia pretende es salvaguardar el derecho a la tutela judicial de las partes implicadas, en particular de los consumidores –bajo la premisa de que la justica lenta no es justicia–, lo primero que tiene que hacer es coordinar una salida con el órgano de gobierno de los jueces, a fin de dejar sin efecto de manera inmediata el Acuerdo del CGPJ de 25 de mayo de 2017. En este sentido, creo que una buena solución pasaría por enviar a reparto general –entre todos los Juzgados de Primera Instancia–, los asuntos asignados en los que aún no se haya producido la admisión a trámite de la demanda.

En el ámbito procesal, pensando en las dificultades y retos que está planteando (y que planteará en el futuro) la litigación en masa, podría ser interesante introducir en el derecho procesal español una figura similar a la class action. En mi modesta opinión, creo que podría constituir un excelente instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los consumidores y ahorrar ingentes cantidades de recursos –humanos, materiales y económicos- a la ya colapsada Administración de Justicia. De hecho, adelantándose al Legislador, algunos jueces y tribunales ya han optado por admitir acciones de grupos de consumidores por la vía de la acumulación subjetiva de acciones, conforme a una interpretación “flexible” del artículo 72 de la LEC.

Sea como fuere, existen soluciones al problema que no pasan por reformar de manera torpe y apresurada la LEC. Entiendo que, desde un punto de vista político, los titulares que se refieren a “penalizar” o “imponer sanciones a los bancos” pueden resultar muy rentables, especialmente en este momento. Sin embargo, el eslogan de la Ministra no casa ni con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce nuestra Constitución (art. 24), ni con las nociones básicas de nuestro sistema procesal civil. Por tanto, confío en que esta ocurrencia no sea más que un globo sonda y que no tengamos en unos meses en el Congreso de los Diputados una iniciativa parlamentaria.

 

HD en Expansión: Instituciones independientes e independentistas

Publicado en el diario Expansión el 26 de octubre. Aquí versión en PDF del diario 26OCT – Ignacio Gomá Instituciones- pag 33

Acemoglu y Robinson en ¿Por qué fracasan las naciones? responden a la pregunta de su título con una afirmación bien clara: la diferencia entre las que triunfan y las que fracasan está en sus instituciones, es decir, en las reglas formales (leyes, agencias gubernamentales…) o informales (usos, ética personal…) que rigen la vida social y económica. Y son clave porque influyen en el comportamiento de las personas con incentivos en la vida real, y si son inclusivas darán la posibilidad de que triunfen los mejores y no los más poderosos.

Pero esas instituciones, claro, tienen que ser fuertes e independientes. El secreto de una democracia avanzada está, por supuesto, en la existencia de un principio representativo y en el reconocimiento de unos derechos fundamentales, pero también, no lo olvidemos, en la existencia de un Estado de derecho en que todos, ciudadanos y gobernantes, se someten a las mismas reglas, y en que esos últimos son controlados por otras instituciones independientes y rinden cuentas de su gestión.

El cierre del sumario y apertura de juicio oral contra los secesionistas catalanes anunciada ayer se produce en un cierto contexto de crisis institucional nacional. Cabría hablar de una crisis general de la democracia de partidos, agudizada en España por la invasión por estos de todas las instituciones. Pero al abrirse el juicio oral nos acecha una crisis inmediata, más perentoria y acuciante. A un parlamento sin mayorías claras para legislar se opone un Senado dominado por una mayoría absoluta de otro signo. El ejecutivo está sostenido por fuerzas parlamentarias pertenecientes a partidos que tienen algunos de sus miembros procesados por rebelión; y tales partidos instan a este débil gobierno para que realice concesiones, algunas de las cuáles podrían estar en su mano, como lo fue el traslado de los presos a Cataluña, pero otros superan completamente sus competencias, como la absolución de los imputados.

Si a ello se añade una cierta imagen de debilidad de la justicia por los ataques que se hacen al CGPJ por su politización, y la más reciente sensación de descoordinación a consecuencia de la sentencia sobre Actos Jurídicos Documentados y algún que otro episodio, podríamos pensar que, como están todo el día repitiendo los secesionistas, nuestra democracia es de baja calidad y va a perpetrar venganza más que justicia. Y así lo demostraría la larga prisión preventiva, reputada innecesaria, de los encausados, la imputación por rebelión por una supuesta violencia que una revolución posmoderna como la del pasado año nunca pudo cometer, y la refutación por tribunales inferiores extranjeros de órdenes de extradición de secesionistas fugados.

Sin embargo, la realidad no es esa. La diferencia entre los que son demócratas y los que no lo son es la misma que la que hay entre los listos y los tontos: como decía Ortega, el listo siempre está a cinco minutos de verse tonto a sí mismo; y el demócrata siempre está a cinco minutos de verse no demócrata, autoritario y abusón. Por eso, en una democracia verdadera existe crítica, duda, balances y contrabalances. La decisión no es siempre tajante y sin recurso alguno. Las diversas instituciones aquilatan la vida social haciéndola más justa y tienen en sí mismas el germen de su regeneración. Se imputa por rebelión, pero quizá salga otra cosa; están en prisión provisional, pero algunos lo critican; hay dudas y descoordinaciones, pero otra instancia decidirá. Eso es una democracia y no las unanimidades bajo la bandera, los desfiles con antorchas y los editoriales idénticos de todos los medios de comunicación.

Y la prueba de ello es que en los índices internacionales de democracia, como el de The Economist o Freedom House España aparece en los primeros puestos, incluso por delante de países como Bélgica, y a la altura Francia o Italia. Y es que conviene no olvidar que ayer mismo entró en prisión un exvicepresidente del gobierno como Rato y que este es el país donde se ha encarcelado al yerno del Rey, por no mencionar que, recientemente, una sentencia ha ayudado a derribar un gobierno.

Confiemos en nuestra Justicia, pues. Va a hacer lo que considere justo, como ha estado demostrando últimamente contra viento y marea. Y confiemos en nuestro país: nuestra leyenda es blanca. Pero ayudemos a nuestras instituciones. Como dice Timothy Snyder en Sobre la Tiranía, hay que defender las instituciones porque nos ayudan a conservar la decencia.

Ignacio Gomá Lanzón. Presidente de Hay Derecho. Notario.

Libertad de expresión, fake news y regulación

El pasado jueves 27 de septiembre, la vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, defendió la necesidad de regular los límites de la libertad de expresión, tanto a nivel nacional como en el ámbito de la Unión Europea.

La vicepresidenta pretende limitar así tanto el alcance como el contenido del artículo 20.1. d) de la CE, el cual dispone que se ha de reconocer y proteger el derecho “a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”. Un derecho fundamental que, a nivel público, contribuye a la fiscalización de las autoridades y a hallar la verdad y, a nivel individual, resulta conditio sine qua non para ejercer la autonomía. Un derecho, no obstante, bajo el que en opinión de la vicepresidenta, no todo tiene cabida.

Es de destacar que la Unión Europea ya tomó cartas en el asunto, aún con la poca inmediatez con que nos tiene acostumbrados. Ya en abril señaló en una comunicación que no se produciría regulación alguna sino que el camino a seguir era el de la auto-regulación. Intención que ha quedado recogida en el Código de Prácticas sobre la Desinformación, del 26 de septiembre y que revisa y desarrolla la comunicación de abril.

El rumbo escogido por la Comisión Europea constituye un acierto a juicio de algunos o un fracaso estrepitoso, en opinión de otros. Pues bien, la vicepresidenta parece ser de este segundo grupo pues, si bien no habla de fracaso, sí señala que estas medidas. son del todo insuficientes. De acuerdo con ella, necesitamos mayor seguridad, la cual pasa por suprimir toda aquella información que no sea veraz, dado que el daño que causan las fake news puede resultar, en ocasiones, irreparable.

Sin embargo, conviene recordar que el papel de los medios de comunicación es el de sacar a relucir la verdad, por dolorosa que esta resulte. Esa es su raison d’être. Al mismo tiempo, por dañino que pueda resultar al honor o la imagen el ataque sin cuartel que en ocasiones protagonizan los medios de comunicación, las palabras de la vicepresidenta, de hacerse realidad, pueden traer consigo consecuencias mucho más devastadoras. Y esto es así por dos motivos fundamentales.

En primer motivo es de carácter positivo, pragmático, y consiste en lo tentador que resulta trazar los límites de la libertad de expresión en la frontera de todo aquello que puede ocasionar daño o poner en tela de juicio algo que el propio agente delimitador busca preservar. Un claro ejemplo es la utilización del término ‘fake news’ como escudo protector ante cualquier crítica o ataque. Lo vemos en Estados Unidos siendo utilizado por Trump como tabla de salvación ante cualquier desafío, y bien pudiera ser este también el caso de nuestra vicepresidenta al sentir el acoso de los medios y la caja de pandora que parecen haber abierto al arrojar luz sobre los aspectos más oscuros, en el ámbito de la legalidad y la moralidad, del Presidente y sus ministros.

El segundo motivo es más normativo, si bien tiene connotaciones positivistas dado que está íntimamente relacionado con el anterior. Éste consiste en la decisión de quién ha de ser el agente que encabece el proceso de delimitación de una libertad fundamental como la de expresión. ¿Quién, hemos de preguntarnos, está llamado a ser dicho agente? Según la vicepresidenta Calvo, su propuesta sale “del dilema regulación o autoregulación”, pero esta es a todas luces una afirmación falaz. El acotamiento de un derecho implica que alguien ha de hacerse cargo de dicha delimitación, y el Gobierno es el agente activo más peligroso a quien encomendar semejante tarea. Existen mecanismos alternativos, a todas luces más deseables pero que también plantean problemas. Una posibilidad es la vía del activismo judicial. Así, filósofos del derecho liberales como Dworkin plantean una lectura moral de la constitución por parte de los jueces [1. R. Dworkin (1996). “The Moral Reading and the Majoritarian Premise”, en Freedom’s Law, Harvard University Press, pp. 1-38.] Otra opción es la vía legislativa, que como único representante de la soberanía nacional en las democracias parlamentarias, parece la más legitimada para acometer la tarea de delimitación. Sin embargo, se trata de la encrucijada clásica de la división de poderes y la preponderancia de uno sobre el resto. A mi entender, este debate difícilmente puede llevarnos a buen puerto. Por el contrario, el problema ha de atajarse desde otra óptica. En concreto, en una etapa anterior.

Sin libertades fundamentales, especialmente la libertad de expresión, una democracia no es tal. Y precisamente por ello han de consagrarse y defenderse a toda costa. El problema resulta de la expansión de los derechos o, mejor dicho, de la sobreexpansión. Es decir, la inclusión bajo el ámbito de la libertad de expresión de elementos que a todas luces resultan ofensivos, limita las libertades de otros individuos o colectivos y, en definitiva, pone en peligro la propia democracia. Esta expansión indebida, señala el profesor Simón Yarza [2. F. Simón (2017). “Entre el Deseo y la Razón: Los derechos humanos en la encrucijada”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pp. 218-220.], implica a posteriori que, quien busca limitar de algún modo una conducta, discurso, noticia, etc., esté, de facto, enfrentándose a los derechos que resultan ser precisamente aquellos espacios herméticos en los que no cabe límite arbitrario. Y esto también daña gravemente la calidad de una democracia.

Además, las restricciones a la libertad de expresión que van encaminadas a poner fin a la alegada difamación de autoridades o instituciones públicas, acostumbran a lograr el efecto contrario al deseado, pues deslegitiman restricciones que son perfectamente legítimas, como puede ser la apología del terrorismo o de la violencia. En otras palabras, si parte de la delimitación es arbitraria, podría parecer que todo es arbitrario e igual de legítimo o ilegítimo, según el caso.

Calvo finalizó su intervención del día 27 con la pregunta de “qué ocurriría si sobre cualquier otro asunto capital de la convivencia, de la democracia, de las libertades de todos hubiéramos decidido que lo mejor es no intervenir”. La respuesta sincera es que no lo podemos saber. Lo que sí ha de ser meridiano es que el Gobierno no debe ser, bajo ningún pretexto, quien trace los límites de la libertad de expresión. Parece más sensata la propuesta de la Comisión Europea, que aboga por que sea el mercado, y no un mandato institucional, quien dé respuesta al problema de las fake news y a campañas de acoso y derribo por parte de algunos medios. En efecto, una mayor competencia; una mayor libertad, traerían consigo tanto noticias falsas como verdaderas. Sin embargo, tras la turbamulta embravecida inicial (etapa que parece atravesamos en la actualidad), el proceso de purga por parte de los consumidores resultaría suficiente como para deshacerse de aquella información que éstos contemplan como falsa o equívoca. Y todo ello sin que el Estado haya de meter su larga mano para decidir arbitrariamente qué pasa el filtro y qué no. O quién. Pues así se vislumbró ayer, 1 de octubre, en las palabras de la ministra de Educación y portavoz, Isabel Celaá, al mencionar que las preguntas condenatorias que estos días se dirigen al Ejecutivo y su entorno, no se pueden permitir. Algo que, por cierto, ha de llamarse por su nombre: censura.

El caso César Hinostroza: prisión provisional y extradición pasiva en España

El magistrado peruano César Hinostroza llegó a España la semana pasada fugitivo de las autoridades de su país. Al llegar a territorio español procedente de los Países Bajos vía Ecuador, formuló solicitud de asilo político al tiempo que se procedía a su arresto en ejecución de una orden internacional de detención oficiada por INTERPOL. La Audiencia Nacional dictó el viernes pasado un auto de ingreso en prisión provisional comunicada y sin fianza al apreciar riesgo de fuga. Sobre él pesan las acusaciones de conductas delictivas similares a las previstas en el Código Penal español, que castiga el delito de organización criminal (art. 570 bis CP), con pena de hasta ocho años de prisión; tráfico de influencias (art. 428 CP), con pena de hasta dos años de prisión; o el de negociaciones prohibidas a funcionarios (art. 439 CP), con pena de hasta dos años. Se cumpliría, pues, el principio de doble incriminación.

Por imperativo constitucional (art. 17) la prisión provisional debe estar limitada en el tiempo. El art. 504 de la LECRIM dispone que “la prisión provisional durará el tiempo imprescindible” para alcanzar cualquiera de sus fines y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción. El plazo máximo, en general, es de dos años si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a tres años. Cabe “una sola prórroga de hasta dos años si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a tres años” (art. 504.2 LECRIM).

Sin embargo, el caso del señor Hinostroza es algo especial porque no es una prisión provisional por causas ordinarias. Así, está en prisión provisional porque pesaba sobre él una orden internacional de detención, pero –según lo publicado hasta ahora- aún no se ha resuelto sobre su petición de extradición. Este proceso de extradición pasiva, tiene cierta peculiaridad marcada por su especial naturaleza. En efecto, el procedimiento previsto para casos como el del señor Hinostroza se regula en la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, que prevé un procedimiento con tres fases: la gubernamental, la jurisdiccional y la gubernativa de decisión. En la primera y la tercera, la voluntad política del Gobierno resulta determinante.

En este sentido, como recuerda la audiencia Nacional en el auto que acuerda el ingreso en prisión del señor Hinostroza, “el Tribunal Constitucional ha venido destacando reiteradamente las particularidades que la aplicación de la medida cautelar de prisión provisional presenta en los procedimientos de extradición pasiva. Así, en la STC 210/2013, de 16.12, FJ 3, expresa, [“de la mano de la STC 5/1998, de 12 de enero, que la privación cautelar de libertad en la extradición “se produce en un proceso judicial dirigido exclusivamente a resolver sobre la petición de auxilio jurisdiccional internacional en que la extradición consiste. No se ventila en él la existencia de responsabilidad penal, sino el cumplimiento de las garantías previstas en las normas sobre extradición y, por ello, no se valora la implicación del detenido en los hechos que motivan la petición de extradición, ni se exige la acreditación de indicios racionales de criminalidad, ni son aplicables en bloque las normas materiales y procesales sobre la prisión provisional previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque el párrafo tercero del art. 10 de la Ley de Extradición Pasiva se remita, subsidiariamente, a los preceptos correspondientes de la misma reguladores del límite máximo de la prisión provisional y los derechos que corresponden al detenido”.

Mientras tanto, la Ley 4/1985 fija el tiempo máximo de plazo de prisión preventiva para casos de urgencia en cuarenta días, que la propia Exposición de motivos “estima suficiente para que el Estado reclamante curse la demanda de extradición, habida cuenta que ésta debe formularse en base a la misma sentencia condenatoria o auto de prisión que justifica aquella medida provisional”.

A este plazo se le suma otro de cuarenta días, a partir de la presentación formal de la demanda, lo que supone un total máximo de ochenta días.  Unido al tiempo que exija la tramitación en fase puramente judicial, sigue la Exposición de motivos, “no debe sobrepasar, en ningún caso, por respeto al principio de presunción de inocencia y al derecho fundamental a la libertad que a toda persona alcanza los límites máximos señalados en nuestro derecho para la prisión provisional”.

Así, el tiempo de estancia en prisión depende, en el caso de los procedimientos de extradición pasiva, de la agilidad o lentitud de la autoridad requiriente, que pecha con el riesgo de que los plazos transcurran sin que se haya tramitado su solicitud bien por falta de presentación bien por demora en la tramitación una vez formulada aquélla. Transcurridos esos plazos, el Juzgado puede acordar la libertad del detenido.

Es interesante constatar que la Audiencia Nacional descartó en una solicitud relativamente reciente –el auto 2/2015 de 23 de enero- que la sola alegación de arraigo en España y supuestas violaciones de derechos humanos en cárceles peruanas sea suficiente para impedir la extradición. En el caso referido, se trataba de un ciudadano peruano reclamado en su país por un delito continuado de agresiones sexuales a un menor de edad. El reclamado estaba casado con una ciudadana española y tenía tres hijos con los que residía en Madrid. Sin embargo, la Audiencia Nacional acordó la extradición afirmando que “las circunstancias personales alegadas en ningún caso se pueden convertir en causas de denegación de la entrega extradicional, máxime cuando la persona reclamada es nacional del estado requirente y las conductas objeto de aquella, son de extrema gravedad”.  Más rigurosa aún fue la refutación del argumento de las presuntas violaciones de derechos humanos: “la doctrina constitucional reiterada al uso que, indica que no basta una alegación genérica acerca de las violaciones de derechos humanos en el país reclamante, sino una concreta acreditación de cómo la entrega puede afectar a los derechos fundamentales del reclamado ( STC 140/2007, de 4 de junio)”.  Así, han de acreditarse esas circunstancias que el reclamado invoca más allá de las meras afirmaciones genéricas.

Por otro lado, la Audiencia Nacional ha estimado en otros casos, por ejemplo la extradición de un ciudadano boliviano acordada en virtud del auto de 16 de junio de 2017, que cabe valorar los indicios existentes para la imputación incluso aunque el tratado de extradición –en este caso, con Bolivia- no lo exija. De este modo, el contenido concreto y lo detallado de la solicitud de extradición así como, en su caso, al intervención del representante del Estado requirente, pueden incluir muy poderosamente en un resultado final estimatorio.

Por supuesto, queda la tercera fase en la que el Gobierno, de nuevo, puede acordar que no concede la extradición “en el ejercicio de la soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España”. Sin embargo, las causas que la ley prevé no parecen encajar en las circunstancias que se conocen del caso.

Hay un último detalle importante que, tal vez, merecería otro artículo: el señor Hinostroza solicitó asilo político a su llegada a España. Esta pretensión sigue una tramitación independiente, aunque puede incidir en una posible puesta en libertad si se estima. Por el momento, no ha sido así.

Ampliación de capital del Popular, ¿un nuevo caso Bankia?

A estas alturas es por todos conocida la polémica decisión del pasado 6 de junio de 2017 del Banco Central Europeo (BCE) declarando la inviabilidad del Banco Popular y el posterior acuerdo de la Junta Única de Resolución (JUR) decretando la resolución de la entidad. Lo que provocó que, al día siguiente, el FROB amortizase todas las acciones del Banco Popular y vendiese la entidad al Banco Santander por un simbólico euro. Tras esta decisión los antiguos accionistas que perdieron la totalidad de sus acciones, en especial los que acudieron a la última ampliación de capital de mayo-junio de 2016 (en los que me centraré), se plantean ahora la posibilidad de reclamar judicialmente el dinero abonado en su día por la compra de las acciones.

Habiendo resuelto ya en un anterior artículo del blog, escrito por Fernando Zunzunegui, la responsabilidad del Banco Santander en estas reclamaciones, es preciso plantearse si estamos ante un nuevo caso Bankia, o lo que es lo mismo, si las cuentas utilizadas para publicitar la ampliación de capital reflejaban la imagen fiel de la entidad.

Antes de aventurarnos a responder esa cuestión, es preciso hacer un recorrido por los principales hitos en torno a la referida ampliación de capital. La misma se acordó por la Junta General el 11 de abril de 2016, siendo ejecutada por el Consejo en mayo, cifrándola en 2.505 millones de euros. Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016, fue cuando tuvo lugar la oferta pública, comenzando a cotizar dichas acciones en bolsa el 22 de junio de 2016. Hay que recordar que en el año 2015, el previo a la ampliación, se había declarado un resultado contable de 105 millones de euros de beneficios y en el primer trimestre de 2016, momento de la ampliación de capital, unas ganancias de 93,6 millones de euros. Sin embargo, en febrero de 2017, suscrita ya la ampliación de capital y cotizando las nuevas acciones, se publican los resultados del banco del ejercicio 2016, en los que se arroja unas pérdidas de casi 3.500 millones de euros, siendo las mismas de más de 12.000 millones de euros en junio de 2017, desatando las suspicacias sobre la solvencia de la entidad. Suspicacias que se confirman posteriormente en junio de 2017 cuando el BCE y la JUR acuerdan la mencionada inviabilidad y resolución de la entidad, amortizando las acciones, así como su venta al Banco Santander por 1 euro.

Visto lo anterior, las dudas sobre si el folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción de acciones (OPS), depositado en la CNMV, reflejaba la imagen fiel de la entidad bancaria son más que razonables, ya que se pasa de declarar unas ganancias durante el primer trimestre de 2016 de alrededor de 94 millones de euros, a reconocer pérdidas por un valor cercano a 3.500 millones de euros al cierre del ejercicio de 2016 y de más de 12.200 millones de euros en el primer semestre de 2017. Es decir, en poco menos de un año, se pasa de dar beneficios por valor de 94 millones de euros, a pérdidas de más de 12.000 millones. Como pueden observar, las similitudes con el caso de Bankia son más que evidentes, salvo que aquí no ha habido reformulación de cuentas.

En aquel caso, la principal razón para restituir el dinero a los inversores que acudieron a la salida a bolsa, anulando las compras de las acciones, y que también se está reproduciendo en este caso en los que acudieron a la ampliación de capital, es el vicio en el consentimiento a la hora de suscribir el contrato de compraventa de acciones basado, principalmente, en error esencial y excusable, ex artículos 1265 y 1266 del Código Civil, entre otros, puesto que la imagen de solvencia y liquidez del banco que proporcionaba el folleto y la información facilitada no se correspondía con la realidad financiera de la entidad, induciendo a error al inversor a la hora de suscribir las acciones al creer que las estaban adquiriendo de una entidad solvente cuando realmente se trataba de una con unas pérdidas cuantiosas.

En este caso, igualmente, todo pivotará en torno a si la información que se proporcionó a los inversores durante la ampliación de capital y, en concreto, en el folleto depositado en la CNMV, reflejaba la imagen fiel de la compañía en aquel momento, así como si se les advirtió de los posibles riesgos en el devenir de la entidad, cumpliéndose con el deber de información, exigido, entre otros, por los artículos 35 y 37 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Respecto al error como vicio de consentimiento en lo que respecta al deber de información de las empresas de inversión, el Tribunal Supremo en la sentencia 2-2-2017, estableció que: “la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”. A este respecto, hay que decir que en los primeros procedimientos judiciales iniciados, el Popular ha sostenido, como no podría ser de otra forma, que el folleto sí que advertía de los posibles riesgos de la entidad, cumpliendo con el deber de información y que el posterior proceso de resolución del banco, que tuvo lugar a los pocos meses de la ampliación de capital, fue debido no a la insolvencia de la entidad, sino a la falta de liquidez sobrevenida provocada por la fuga de depósitos acontecida en junio de de 2017.

Respecto a este asunto, ya existen varias sentencias, principalmente en primera instancia, en su mayoría, favorables a los inversores que están reclamando, al estimar que las cuentas depositadas para la OPS no reflejaban la imagen fiel de la entidad. Entre las resoluciones judiciales, cabe destacar la reciente sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias del pasado 3 de octubre de 2018, una de las primeras de audiencias provinciales en pronunciarse, en la que se confirma la nulidad del contrato de adquisición de las acciones compradas durante la última ampliación de capital, acordando la devolución del importe invertido con los respectivos intereses legales, afirmando que “si cabe concluir que la ahora recurrente no cumplió con el deber de información de modo claro, real y completo de su situación económica, ello conllevaría la posibilidad de que la contratante sufriera un error determinante de la anulabilidad del negocio, al partir de una composición inexacta del objeto del contrato”.

Sin embargo, el principal motivo que se ha argüido en aquellas sentencias contrarias a los inversores ha sido que en el momento actual no existe suficiente información que lleve a concluir que los datos económicos facilitados por la entidad bancaria previos a la ampliación de capital, principalmente en el folleto, no fueran correctos y ocultasen la verdadera situación de la entidad (sentencia de 19-1-2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, entre otras).

A este respecto hay que señalar que, como ya sucedió con la salida a bolsa de Bankia, hay un procedimiento penal abierto en la Audiencia Nacional contra la entidad y el antiguo Consejo, por supuestas falsedades societarias y administración desleal, falsedades documentales y apropiación indebida, en el que, al igual que con Bankia, será fundamental el informe de los inspectores del Banco de España sobre las cuentas, el cual influirá decisivamente en las reclamaciones civiles a las que hemos hecho referencia, puesto que los jueces tendrán una base fáctica y unos hechos notorios más relevantes para decidir en un sentido o en otro. Precisamente, el pasado 19 de octubre, la CNMV acordó incoar expediente sancionador contra el banco y sus antiguos dirigentes por una posible infracción muy grave por haber suministrado a la propia Comisión por “información financiera con datos inexactos o no veraces en sus cuentas del 2016”, procedimiento que ha quedado en suspenso hasta que haya resolución en el procedimiento penal, al versar sobre hechos similares.

En síntesis, bajo mi punto de vista hay motivos aparentes para considerar que la información facilitada por el Popular en su folleto informativo no reflejaba el estado real de la entidad, por lo que podrían prosperar las demandas que se interpongan por las personas que acudieron a la ampliación. Sin embargo, al tratarse de una discusión principalmente contable, los futuros acontecimientos que tengan lugar, en especial, en la causa penal, principalmente, con el informe de los expertos del Banco de España, se antojan definitivos para que prosperen o no las posibles reclamaciones judiciales.

Quién es quién en el Impuesto sobre Sociedades

Parece que existe cierta confusión entre qué es una sociedad unipersonal y una sociedad patrimonial y sus implicaciones fiscales.

La sociedad unipersonal se regula en el ordenamiento mercantil,  es una sociedad ordinaria, se constituye como sociedad anónima o de responsabilidad limitada, cuya única característica diferenciadora de otras sociedades es la existencia de un único socio quién posee todas las acciones o participaciones. Se regulan en nuestro ordenamiento desde 1995 y la única particularidad respecto a las demás sociedades mercantiles es  la existencia de normas especiales de publicidad dirigidas a evitar que se confunda frente a terceros el patrimonio privado del socio con el de la sociedad. ¿Para qué entonces constituir una sociedad unipersonal con los costes que ello conlleva? La intención del socio único será precisamente la de preservar su patrimonio personal de las deudas que pudiera contraer la sociedad en el tráfico mercantil.

En resumen, la única diferencia de una sociedad unipersonal frente a cualquier otra es que su capital, puede estar representado por una o varias acciones o participaciones, pero su totalidad, pertenece a una única persona. Es más, suponiendo que la sociedad estuviera constituida por una sola participación o acción, si éste titulo es copropiedad de dos o más personas, supongamos un matrimonio, la sociedad dejaría de ser unipersonal pues tendría ya dos o más socios aunque su capital estaría representado por un solo valor.

Por el contrario, las sociedades patrimoniales, no son un concepto mercantil. Son un concepto tributario, se contemplan en la Ley del impuesto sobre Sociedades. La ley define la “entidad patrimonial “- tal es el término que utiliza- como aquella que no realiza una actividad económica- entendiendo por tal la producción o distribución de bienes y servicios- porque más de la mitad de su activo está constituido por valores o su activo no se utiliza en una actividad económica. Es decir, una sociedad (en el caso de que adopte esta figura jurídica) cuya finalidad es poseer un patrimonio, no a una actividad mercantil.

Todas las personas jurídicas, son sujetos pasivos del impuesto de sociedades, por tanto, lo son también las sociedades unipersonales y las patrimoniales y deben presentar declaración y tributar por las rentas obtenidas.

La diferencia de la tributación en el impuesto de las sociedades patrimoniales respecto al resto de sociedades mercantiles, unipersonales o pluripersonales, es negativa; no se les aplica beneficios fiscales contemplados en la ley para aquellas sociedades que sí tienen una actividad mercantil. Subrayar que si la sociedad patrimonial tiene constituido su activo por inmuebles arrendados para que se considere actividad empresarial tiene que tener un empleado con contrato laboral y jornada completa para que la ley considere que desarrolla una actividad mercantil.

La tributación no resulta ventajosa en el Impuesto sobre sociedades pero sí puede resultar ventajosa en relación a otros impuestos. Por ejemplo, la constitución de una sociedad patrimonial supone no presentar declaración por el Impuesto de Patrimonio, pues son solo sujetos pasivos del impuesto las personas físicas. Si el activo de la sociedad son inmuebles de importe elevado resulta más ventajoso constituir una sociedad patrimonial. Tampoco es sujeto pasivo en el impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y  a diferencia de este impuesto, en el impuesto de sociedades no se le imputarán rentas por la propiedad de los inmuebles que no constituyan vivienda habitual y podría incluir en el cálculo de la base imponible más gastos que los admitidos en el impuesto sobre la renta.

 

La Sentencia del TS sobre el impuesto en las hipotecas: confundiendo de nuevo la Justicia distributiva con la conmutativa

Estoy convencido que uno de los males de la época presente es la permanente confusión entre la justicia distributiva y la conmutativa. La primera destinada a distribuir cargas y premios en una sociedad y la segunda a regular las relaciones particulares entre los ciudadanos. Que esa confusión la padezcan los políticos es malo, que afecte mayoritariamente a los juristas es muy grave, pero que ni siquiera los magistrados del TS lo tengan claro resulta deprimente. Quizás porque para comprenderla bien en la actualidad se necesitan unos mínimos conocimientos de análisis económico, y como hemos denunciado en nuestro último libro, esos conocimientos brillan hoy por su ausencia en el mundo jurídico y especialmente en nuestros tribunales.

Como casi todo el mundo sabe, esa distinción fue formulada por Aristóteles en su Ética Nicomaquea, y durante casi dos milenios y medio ha dado lugar a una literatura ingente, y todavía lo hace hoy, especialmente en Derecho de daños. Algunos autores critican que sigamos influenciados en la actualidad por este supuesto invento de Aristóteles y proponen su superación, pero que no se trata de un invento, sino algo ínsito en la naturaleza de las cosas, lo demuestra una de las descripciones más geniales de la famosa distinción, formulada por Jenofonte unos veinticinco años antes que la de Aristóteles, en su biografía de Ciro el Grande.

A los niños persas se les educaba desde pequeños en escuelas especiales dedicadas a desarrollar la virtud de la justicia bajo la tutela de un maestro de justicia. Cuando surgían querellas entre los chicos se formaba un tribunal y uno de ellos, después de escuchar los respectivos argumentos, actuaba como juez y decidía. Pues bien, contaba el gran Ciro que él aprendió a golpes lo que es la justicia cuando le tocó decidir un caso aparentemente fácil. Un niño grande con una túnica pequeña se encontró con un niño pequeño con una túnica grande, y sin mediar palabra le arrebató su túnica y se la cambió. Ahora tenía cada uno una túnica de idéntica calidad pero que le ajustaba perfectamente.

Cuando el pequeño protestó se formó el tribunal y a Ciro le tocó ese día decidir. Después de escuchar a los litigantes pensó que ahora las cosas estaban mucho mejor para ambos que antes del incidente y que no procedía atender la reclamación. Pues bien, el maestro de justicia la emprendió a golpes con él, pese a ser el hijo del rey (entonces a los maestros se les reconocía cierta autoridad) y le acusó de haber cometido un error imperdonable al confundir dos tipos de justicia: “Cuando te pidan decidir qué le ajusta mejor a cada uno puedes decidir así. Pero si te preguntan de quién es la túnica, indaga quién la tenía antes y cómo se la intercambiaron, si por pacto o con violencia”. Y bien que le pegaron, reconocía Ciro, porque un rey debe ser muy consciente de que por confundir estos dos tipos de justicia se pueden perder los países y los imperios.

Algo semejante ha ocurrido con la sentencia de la sala tercera y con las reacciones a la misma.Todo el mundo parece partir de la idea de que la distribución de los gastos de la hipoteca, especialmente del impuesto, es un problema de justicia distributiva, cuando en realidad eso es algo completamente incorrecto: el impuesto es tema de justicia distributiva, sin duda, pero su distribución entre las partes es, sin embargo, materia de justicia conmutativa. Se trata de un coste que las partes incorporarán a las condiciones de su contrato con total independencia de a quién se lo ha asignado la ley.

Es decir, que la ley diga que el impuesto lo paga uno u otro es completamente indiferente, porque las partes distribuirán necesariamente ese gasto entre ellas (como el resto de los costes de transacción) en función de las particularidades del negocio y del mercado. Y el Estado no puede hacer absolutamente nada para evitarlo mientras quiera preservar la libertad de fijar precios. Por eso el asunto de fondo no consiste en decidir legal ni judicialmente a quién le “ajusta mejor” el impuesto. Eso es perseguir un fantasma.

No hace falta ser un experto en la ley de Dalton o el análisis económico (aquí una explicación clarísima en Nada es Gratis) para intuirlo en un caso tan evidente como el del préstamo. El banco tiene el dinero y cobra un precio por soltarlo. Solo le interesa saber cuánto tiene que soltar y cuánto le van a devolver (y le da igual que lo que entregue se emplee para atender las necesidades del cliente o de la Administración tributaria). En función de eso cobra un precio, que se mide en tipo de interés, comisiones y cuotas de amortización. Si el Estado dice que el impuesto lo paga el cliente, fijará unas condiciones, si dice que el banco, ajustará al alza ese precio. Tan simple como eso. Por eso siempre en la práctica diaria todos los gastos de la transacción los paga formalmente el cliente, ya sea humilde consumidor o gran multinacional. Porque materialmente es irrelevante quien lo haga.

En definitiva, nunca se puede hacer justicia distributiva entre las partes asignando gastos e impuestos en una transacción entre particulares, porque las partes lo distribuirán siempre entre ellas al margen de la intención del legislador, sin que pueda hacer nada para evitarlo. Y con el producto de ese ajuste -con el impuesto- se hace justicia distributiva, sí… pero con otros, con los beneficiarios de esos ingresos públicos.

Por ese motivo la famosa sentencia no supone nada desde el punto de vista de la justicia distributiva. No le hace ningún favor al consumidor futuro. No obstante, desde el momento en que se puede aplicar retroactivamente, sí supone un gran varapalo para la justicia conmutativa de decenas de miles de contratos ya firmados.

Efectivamente. Los precios se fijaron entre las partes en función de una determinada distribución de gastos. Esa distribución se encontraba avalada por un reglamento interpretativo de la ley y por una jurisprudencia de la sala tercera que lo consideró legal durante 23 años. Si se cambia ahora, insisto en que no le hace ningún favor al prestatario del futuro, pero obviamente sí al del pasado, atribuyéndole injustamente un beneficio en detrimento de la justicia conmutativa del contrato.

Por supuesto que los bancos nos caen mal, y con razón. Han hecho muchas barbaridades con total impunidad. Los escándalos de las preferentes, de las permutas financieras y de tantos otros productos tóxicos, que en este blog hemos denunciado durante años, todavía están por depurar. Pero la forma de hacerlo es metiendo en la cárcel a los responsables e imponiéndoles las multas correspondientes en beneficio del erario público. Pero no favoreciendo aleatoriamente a los prestatarios hipotecarios de los últimos años, especialmente a los que más caras pagaron sus casas o a los promotores más importantes. Eso no es justicia, de ningún tipo.

Por eso cuando el Presidente de esa Sala del TS, Sr. Diez Picazo, habla de la “enorme repercusión económica y social” de la sentencia para justificar una revisión por el pleno, no se sabe muy bien a qué se refiere. Congruente con eso, pero de nuevo incorrecta, es la respuesta del portavoz de Jueces para la Democracia señalando que “la lógica del mercado no puede imponerse a la del Derecho”. Con la referencia a “económica y social” y a la “lógica del mercado” siguen confundiendo los conceptos, como si el inconveniente de esta decisión, supuestamente tan justa, fuera solo un tema de balances bancarios o de impacto sobre la economía en general o el mercado del crédito. El Presidente debería haberse limitado (en su caso y sin entrar ahora en la oportunidad procedimental de esta revisión) a referirse al impacto de esta sentencia sobre la pura justicia de miles de contratos pretéritos. Eso sí que justificaría la revisión, porque lo de hágase justicia y perezca el mundo resulta especialmente doloroso cuando ni siquiera se hace justicia.