Jueces congelados y comisiones de servicio

María Tardón. Francisco Javier Vieira. Fuera del mundo judicial es más conocida ella porque fue la primera mujer portavoz de una asociación judicial, después de haber sido concejal en el Ayuntamiento de Madrid entre los años 1999 a 2003. Forma parte de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Él es presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desde febrero de 2009. En breve cubrirán un destino en la Audiencia Nacional y eso los sitúa en el disparadero porque la memoria colectiva guarda la experiencia de que este órgano judicial es un trampolín para llegar a los más altos cargos judiciales o a codiciados puestos de libre designación. No en vano tres ministros del gobierno de Pedro Sánchez proceden de la Audiencia Nacional, dos jueces y una fiscal.

La noticia de su traslado deja un poso de escepticismo respecto de la limpieza del ambos nombramientos, pero nada hay más lejos de la realidad porque serán fruto de un concurso publicado en el BOE de 10 de septiembre de 2018 en el que han podido participar todos los magistrados no suspendidos ni sancionados y que no estuvieran congelados.

El requisito de no estar “congelado” suele causar un extraño regocijo y una sonrisa maliciosa entre los legos en derecho, pues les recuerda referentes del mundo real que pertenecen a otro campo semántico diferente de la justicia. Naturalmente, conectar juez, pescado y nevera no deja de ser sugestivo. Pero no, es un término metafórico que alude a que los jueces no pueden moverse de su destino hasta que no han pasado dos años desde la fecha del real decreto de nombramiento en un concurso anterior o un año desde su ascenso de juez a magistrado.

El concurso es un medio de provisión de plazas judiciales vacantes que se ajusta a criterios reglados. La preferencia entre los candidatos se decide por antigüedad en el escalafón, salvo que para algunos cargos se exija la especialización -una especie de oposición dentro de un determinado orden jurisdiccional-, y la preferencia entre los que han prestado servicio en el orden social y contencioso durante al menos 3 años en los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria del concurso, según dispone el art. 329.2 LOPJ.

Se pueden hacer algunas puntualizaciones más sobre méritos y preferencias, pero todas están regladas y objetivadas en los artículos 326 a 329 LOPJ, de manera que todos los jueces las conocen de antemano, se sujetan a ellas y pueden exigir su exacto cumplimiento. Al fin y al cabo, el transcurso del tiempo y aprobar o no una oposición de especialización son hechos medibles, de manera que se puede afirmar que gana la plaza no quien la Comisión Permanente del CGPJ decida que tiene mejor mérito, sino quien reúne los requisitos y está situado en mejor puesto en el escalafón, tiene especialización o la preferencia que fija la ley. EL CGPJ hace de mero notario.

Así, María Tardón será nombrada para cubrir la plaza del Juzgado Central de Instrucción nº3 de la Audiencia Nacional porque ha sido, de entre los que la han solicitado y han prestado servicio al menos ocho años en el orden penal dentro de los doce años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria, el candidato con mayor antigüedad en el escalafón, según lo previsto en el art. 329.5 LOPJ. Y lo mismo cabe decir de Francisco Javier Vieira para cubrir la plaza de magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con arreglo al art. 330.7 LOPJ.

Nada hay de extraño. Si algún candidato considera haber sido preterido de forma indebida, podría recurrir en vía administrativa ante el propio CGPJ, o en recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo, que resolverá aplicando estas reglas objetivas.

Distinto es el caso del nombramiento de los altos cargos judiciales, que comprenden los presidentes de las Audiencias Provinciales (art. 337 LOPJ), de las Salas de la Audiencia Nacional y de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 333.1 LOPJ), del presidente de la Audiencia Nacional (art. 335.2 LOPJ), de los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 336.1 LOPJ) y de los presidentes de Sala del Tribunal Supremo (art. 342 LOPJ), cargos que se proveen por un período de cinco años, entre magistrados que han prestado 10 o 15 años de servicios en esta categoría. Y el caso de los magistrados del Tribunal Supremo, que son elegidos por el CGPJ dentro de los magistrados que reúnen unos requisitos básicos o de especialización (art. 344 LOPJ).

Aquí la potestad no es reglada sino discrecional, lo que en esencia significa que el CGPJ elige al magistrado que considera con mejor mérito de entre los que han prestado los años de servicio mínimo en la jurisdicción; pero, como todos los candidatos que se presentan cumplen el requisito de antigüedad, la decisión entre indiferentes jurídicos, es decir, entre quienes son igual de válidos para el cargo judicial, tiene un sesgo cognitivo, en el que los vocales proyectan el interés de quienes a ellos los eligieron, el PP y el PSOE. El sistema de nombramientos no asegura entonces que se nombre al mejor, desde un punto de vista estrictamente jurídico, y, además, genera el marchamo de “jueces conservadores” versus “jueces progresistas” y hace surgir la duda perenne sobre la imparcialidad de esos magistrados en las resoluciones que dicten en lo sucesivo, por mucho que sean buenos jueces y se esfuercen en motivar y en salvaguardar su imparcialidad.

La historia reciente de los nombramientos de los magistrados del Tribunal Supremo muestra que la Comisión Permanente del CGPJ primero elige al juez y luego reviste su decisión de motivación adecuada. Esta última puede abarcar desde la valoración de publicaciones en revistas especializadas al número de sentencias dictadas, y desde el dinamismo organizacional a los conocimientos de informática, como han tenido ocasión de denunciar diversos informes del Observatorio de Nombramientos de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial. Los recursos por parte de los candidatos preteridos tienen pocos visos de prosperar, si la decisión del CGPJ está motivada.

Es la designación de los doce vocales judiciales del CGPJ por los partidos PP y PSOE, corrompiendo el espíritu parlamentario del art. 122 de la Constitución -como vaticinó la STC 108/86-, la que favorece estas sombras de clientelismo y la duda sobre la imparcialidad. Frente a ello se podría introducir la promoción profesional y la carrera horizontal, de manera que los magistrados del Tribunal Supremo se elijan por sorteo, de entre los magistrados del nivel y categoría más altos. Existen otras soluciones, como puede ser, por supuesto, la más sencilla y evidente, que es la reforma de la LOPJ para que los doce vocales judiciales del CGPJ sean elegidos por los jueces, como reclama a España el Grupo de Estados contra la Corrupción dentro del Consejo de Europa.

Pero, si los jueces congelados causan una sonrisa indulgente y los jueces del TS la preocupación de GRECO, las comisiones de servicio son toda una realidad paralela mucho más peligrosa.

En el concurso publicado en el BOE de 10 de septiembre de 2018 en el que participan Tardón y Vieira puede leerse que se anuncia una plaza vacante de magistrado en la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mientras su titular se encuentra en la situación administrativa de servicios especiales en la carrera judicial.

Es frecuente que los magistrados titulares de la Audiencia Nacional se encuentren en servicios especiales para cubrir puestos en organismos internacionales, vocalías del CGPJ, cargos políticos –como los dos ministros que apuntábamos al principio- u otros cargos públicos que contempla el art. 351 de la LOPJ. En tal caso, las vacantes se pueden cubrir de tres maneras: comisiones de servicio, provisión ordinaria y sustitución.En el BOE de 10 de septiembre se opta por el concurso de provisión ordinaria.

Lo cierto es que la elección de un mecanismo u otro puede facilitar la elección de un concreto perfil de juez, pues el concurso, como hemos visto con Tardón y Vieira, es objetivo, y suele acabar con el nombramiento de un juez de larga trayectoria en la carrera judicial cuya ideología no se puede predeterminar; pero no sucede así con los otros dos mecanismos. Pese a todo, lo grave no es que existan estas opciones sino que
quien escoge entre ellas sea un órgano gubernativo de los jueces absolutamente politizado.

En el caso de que el CGPJ elija conferir una comisión de servicio para proveer la plaza, se detectan como principales grietas la insuficiente publicidad de las convocatorias entre los miembros de la carrera judicial, ya que no se utiliza en la mayoría de los casos el BOE; la atribución decisora a la Comisión Permanente en lugar del Pleno del CGPJ, en cuanto que es más fácilmente influenciable por el poder político al ser su número de miembros más reducido, y, sobre todo, la inexistencia de criterios tasados para resolver con objetividad la concurrencia competitiva entre varios candidatos.

En efecto, el art. 216 bis 3 LOPJ únicamente precisa que la sala de gobierno del tribunal correspondiente, al proponer con preferencia a aquel candidato que estime más idóneo, valorará circunstancias como la pertenencia del magistrado solicitante al mismo orden jurisdiccional en que esté integrado el juzgado o tribunal a reforzar, el lugar y distancia del destino del peticionario o la situación del órgano del que es titular, de forma que el CGPJ no resuelve a favor de quienes tengan mejor puesto en el escalafón, por especialización y por la preferencia de haber prestado tres u ocho años servicios en el orden jurisdiccional. Ni este precepto ni el art. 355 bis LOPJ establecen una limitación temporal ni un baremo tasado para elegir al candidato.

A las comisiones de servicio se las considera medidas de refuerzo, y, en ocasiones, lo son, porque tiene por objeto ayudar al titular del órgano a resolver una coyuntura, pero, tanto cuando se usan como refuerzo como cuando se usan como modo de proveer vacantes, y, especialmente, en la Audiencia Nacional ante situaciones de servicios especiales de sus titulares, resultan demasiado opacas. En el caso concreto de las comisiones de servicio en la Audiencia Nacional, el art. 355 bis LOPJ debería ser reformado para establecer que el CGPJ elija el mecanismo de cobertura atendiendo a las circunstancias de la plaza y a la duración previsible de la situación de servicios especiales, decidiendo de forma motivada, y fijando de antemano la duración, si opta por la comisión de servicio, ya que, si no lo hace, y el CGPJ acude al mecanismo de
aprobar sucesivas prórrogas, ejerce el poder de apartar o de mantener al juez instructor y al juez ponente de los más importantes casos de corrupción política de una manera sospechosamente arbitraria.

Cuando el magistrado Pablo Ruz llegó en junio del año 2010 en comisión de servicios al Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, mientras su titular, Miguel Carmona, servía de juez de enlace en el Reino Unido, nadie sabía que iba a estar cinco años. Instruyó el caso Gürtel y la Comisión Permanente del CGPJ lo decidió todo: su duración inicial y las sucesivas prórrogas; ponerlo y quitarlo. Otro tanto
pasó el 11 de enero de 2018, cuando la Comisión Permanente del CGPJ acordó prorrogar por seis meses las comisiones de servicio de los magistrados Juan Pablo González, Fermín Echarri y Ana María Rubio para reforzar la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, sabiendo ya que, desde el mes de diciembre de 2017, la Sala de lo Penal había designado ponente a Juan Pablo González en cuatro piezas del caso Gürtel
del total de seis que esperaban la celebración de sus vistas orales.

No hay simetría entre los concursos reglados y estos mecanismos de apoyo judicial. Pero lo peor no es que exista un espacio de desigualdad de trato dentro de la carrera judicial, según se tenga o no padrino, sino que las comisiones de servicio proyectan una sombra muy alargada de falta de apariencia de imparcialidad y de posible alteración de las normas sobre el juez ordinario predeterminado por la ley que no se merecen ni los ciudadanos españoles ni el trabajo riguroso y de calidad de miles de jueces, dentro de los que se debe incluir el de los propios favorecidos por la elección discrecional, que se esforzarán como el que más por aplicar la ley de forma imparcial.

Y es que debemos reiterar hasta la saciedad que, cuando ejerce la potestad discrecional, el CGPJ elige a buenos jueces, pero da motivos, gratuitos y dañinos, a quienes no confían en la independencia judicial para negar la imparcialidad de esos jueces y atacar los pilares del Estado de Derecho. España no se lo puede permitir en estos momentos, sobre todo porque existen fórmulas para que todos los nombramientos sean tan objetivos como los de Tardón y Vieira y porque basta con que los grupos parlamentarios retomen el pacto de Estado congelado a principios de marzo para que se afronten las reformas necesarias. Los jueces nos podemos congelar, los políticos no.