Los poderes preventivos ante notario, regulación actual y en el anteproyecto de reforma de la discapacidad

Otorgar un poder es verificar una delegación de confianza en el apoderado, puesto que se le faculta para ejecutar determinadas acciones las cuales vincularán jurídicamente al que dio ese poder.  El que otorgó el poder no podrá luego alegar frente a terceros que el apoderado ha hecho algo con lo que no está de acuerdo.  No haberle dado esa confianza.

El contenido del poder puede ser variadísimo, porque es el que lo otorga el que lo determina a su voluntad: para vender, comprar, administrar, aceptar una herencia, constituir una sociedad mercantil, avalar un préstamo, etc. Y puede ser también un poder general, que contiene todas las facultades de contenido patrimonial que pueden ser objeto de delegación (en el argot, se le suele llamar poder de ruina, no porque el apoderado vaya a provocar ese desastre sino porque es una forma muy sencilla de visualizar en pocas palabras qué tipo de documento es).

Sean cuales sean esos poderes, se extinguen y quedan sin efecto con la muerte del poderdante, y también con su incapacitación mental, dado que si el poderdante no está en su sano juicio, ya no está en condiciones de revocar el poder, si así lo quisiera (art. 1732 CC).

No obstante, cabe la posibilidad de que el poderdante establezca expresamente que el poder siga vigente incluso en el caso de que caiga en incapacidad mental, es decir, que aunque deje de existir voluntad consciente en el concedente el apoderamiento siga vigente. Aún más, puede incluso establecerse que el poder solamente tenga eficacia si el poderdante cae en incapacidad mental, pero que no pueda utilizarse si se encuentra en perfecto uso de sus facultades intelectuales. Todo ello lo permite el último párrafo de ese artículo 1732 CC. Son los llamados poderes preventivos.

Es un dato conocido que la inmensa mayoría de las personas que deberían estar sujetas a un régimen legal de tutela, por carecer de la capacidad mental suficiente, no lo están ni lo estarán nunca. Por ello, la posibilidad de delegar en personas de confianza –hijos, cónyuge, hermanos- para el caso de incapacidad se ofrece como un instrumento extremadamente valioso: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses; pero, por la misma razón, será imprescindible reflexionar adecuadamente a quién se concede esta delegación, puesto que el poderdante no podrá controlar su ejercicio. Así, si se trata de hijos, una buena fórmula es apoderar a todos ellos para que actúen conjuntamente, o al menos dos o tres a la vez.

Se ha conocido recientemente un anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad,  de la cual ya nos hemos ocupado en el blog en este post del día 9 de octubre. En ese anteproyecto se prevé la regulación de los poderes preventivos en los artículos 254 a 260, que tendrían una nueva redacción respecto su texto actual, que trata de otra cosa.

El art. 255 regula el supuesto de que solamente se quiera otorgar poder para el caso de falta suficiente de capacidad en los siguientes términos: “El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro se vea necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.”

 Se observa que el asunto fundamental en estos poderes es cuándo entran en vigor, porque no lo hacen desde su otorgamiento dado que el poderdante no lo quiere así. Para evitar dudas, lo más recomendable es que el poderdante, con el asesoramiento del notario, exprese de la manera más clara y concreta posible de qué manera se debe acreditar esa entrada en vigor.

En los poderes preventivos de este tipo que yo autorizo aconsejo que se indique por parte del poderdante el grado de discapacidad concreto que activaría el poder. Yo suelo sugerir que sea el del igual o superior al 33%, porque es ese porcentaje mínimo que la ley 41/2003  de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad establece para ser beneficiario de un patrimonio protegido (art. 2). Y para acreditar el porcentaje de discapacidad, se establece en el poder que el apoderado deberá exhibir un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima de seis meses. De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado.

Otras características de la regulación proyectada son que estos poderes, a diferencia de la regla general en el ámbito civil, no admiten sustitución o subapoderamiento a menos que sean expresos (259). Que el cese de la convivencia conyugal o de unión de hecho no siempre conlleva la extinción del poder (258). Que tienen que constar siempre en escritura pública notarial (258). Y que el poderdante puede determinar formas específicas de extinción del poder (256), lo que en realidad es algo que se puede hacer siempre, puesto que el poder, cualquier tipo de poder, tiene la extensión y límites que diga el que lo concede.