La Sentencia del TS sobre el impuesto en las hipotecas: confundiendo de nuevo la Justicia distributiva con la conmutativa
Estoy convencido que uno de los males de la época presente es la permanente confusión entre la justicia distributiva y la conmutativa. La primera destinada a distribuir cargas y premios en una sociedad y la segunda a regular las relaciones particulares entre los ciudadanos. Que esa confusión la padezcan los políticos es malo, que afecte mayoritariamente a los juristas es muy grave, pero que ni siquiera los magistrados del TS lo tengan claro resulta deprimente. Quizás porque para comprenderla bien en la actualidad se necesitan unos mínimos conocimientos de análisis económico, y como hemos denunciado en nuestro último libro, esos conocimientos brillan hoy por su ausencia en el mundo jurídico y especialmente en nuestros tribunales.
Como casi todo el mundo sabe, esa distinción fue formulada por Aristóteles en su Ética Nicomaquea, y durante casi dos milenios y medio ha dado lugar a una literatura ingente, y todavía lo hace hoy, especialmente en Derecho de daños. Algunos autores critican que sigamos influenciados en la actualidad por este supuesto invento de Aristóteles y proponen su superación, pero que no se trata de un invento, sino algo ínsito en la naturaleza de las cosas, lo demuestra una de las descripciones más geniales de la famosa distinción, formulada por Jenofonte unos veinticinco años antes que la de Aristóteles, en su biografía de Ciro el Grande.
A los niños persas se les educaba desde pequeños en escuelas especiales dedicadas a desarrollar la virtud de la justicia bajo la tutela de un maestro de justicia. Cuando surgían querellas entre los chicos se formaba un tribunal y uno de ellos, después de escuchar los respectivos argumentos, actuaba como juez y decidía. Pues bien, contaba el gran Ciro que él aprendió a golpes lo que es la justicia cuando le tocó decidir un caso aparentemente fácil. Un niño grande con una túnica pequeña se encontró con un niño pequeño con una túnica grande, y sin mediar palabra le arrebató su túnica y se la cambió. Ahora tenía cada uno una túnica de idéntica calidad pero que le ajustaba perfectamente.
Cuando el pequeño protestó se formó el tribunal y a Ciro le tocó ese día decidir. Después de escuchar a los litigantes pensó que ahora las cosas estaban mucho mejor para ambos que antes del incidente y que no procedía atender la reclamación. Pues bien, el maestro de justicia la emprendió a golpes con él, pese a ser el hijo del rey (entonces a los maestros se les reconocía cierta autoridad) y le acusó de haber cometido un error imperdonable al confundir dos tipos de justicia: “Cuando te pidan decidir qué le ajusta mejor a cada uno puedes decidir así. Pero si te preguntan de quién es la túnica, indaga quién la tenía antes y cómo se la intercambiaron, si por pacto o con violencia”. Y bien que le pegaron, reconocía Ciro, porque un rey debe ser muy consciente de que por confundir estos dos tipos de justicia se pueden perder los países y los imperios.
Algo semejante ha ocurrido con la sentencia de la sala tercera y con las reacciones a la misma.Todo el mundo parece partir de la idea de que la distribución de los gastos de la hipoteca, especialmente del impuesto, es un problema de justicia distributiva, cuando en realidad eso es algo completamente incorrecto: el impuesto es tema de justicia distributiva, sin duda, pero su distribución entre las partes es, sin embargo, materia de justicia conmutativa. Se trata de un coste que las partes incorporarán a las condiciones de su contrato con total independencia de a quién se lo ha asignado la ley.
Es decir, que la ley diga que el impuesto lo paga uno u otro es completamente indiferente, porque las partes distribuirán necesariamente ese gasto entre ellas (como el resto de los costes de transacción) en función de las particularidades del negocio y del mercado. Y el Estado no puede hacer absolutamente nada para evitarlo mientras quiera preservar la libertad de fijar precios. Por eso el asunto de fondo no consiste en decidir legal ni judicialmente a quién le “ajusta mejor” el impuesto. Eso es perseguir un fantasma.
No hace falta ser un experto en la ley de Dalton o el análisis económico (aquí una explicación clarísima en Nada es Gratis) para intuirlo en un caso tan evidente como el del préstamo. El banco tiene el dinero y cobra un precio por soltarlo. Solo le interesa saber cuánto tiene que soltar y cuánto le van a devolver (y le da igual que lo que entregue se emplee para atender las necesidades del cliente o de la Administración tributaria). En función de eso cobra un precio, que se mide en tipo de interés, comisiones y cuotas de amortización. Si el Estado dice que el impuesto lo paga el cliente, fijará unas condiciones, si dice que el banco, ajustará al alza ese precio. Tan simple como eso. Por eso siempre en la práctica diaria todos los gastos de la transacción los paga formalmente el cliente, ya sea humilde consumidor o gran multinacional. Porque materialmente es irrelevante quien lo haga.
En definitiva, nunca se puede hacer justicia distributiva entre las partes asignando gastos e impuestos en una transacción entre particulares, porque las partes lo distribuirán siempre entre ellas al margen de la intención del legislador, sin que pueda hacer nada para evitarlo. Y con el producto de ese ajuste -con el impuesto- se hace justicia distributiva, sí… pero con otros, con los beneficiarios de esos ingresos públicos.
Por ese motivo la famosa sentencia no supone nada desde el punto de vista de la justicia distributiva. No le hace ningún favor al consumidor futuro. No obstante, desde el momento en que se puede aplicar retroactivamente, sí supone un gran varapalo para la justicia conmutativa de decenas de miles de contratos ya firmados.
Efectivamente. Los precios se fijaron entre las partes en función de una determinada distribución de gastos. Esa distribución se encontraba avalada por un reglamento interpretativo de la ley y por una jurisprudencia de la sala tercera que lo consideró legal durante 23 años. Si se cambia ahora, insisto en que no le hace ningún favor al prestatario del futuro, pero obviamente sí al del pasado, atribuyéndole injustamente un beneficio en detrimento de la justicia conmutativa del contrato.
Por supuesto que los bancos nos caen mal, y con razón. Han hecho muchas barbaridades con total impunidad. Los escándalos de las preferentes, de las permutas financieras y de tantos otros productos tóxicos, que en este blog hemos denunciado durante años, todavía están por depurar. Pero la forma de hacerlo es metiendo en la cárcel a los responsables e imponiéndoles las multas correspondientes en beneficio del erario público. Pero no favoreciendo aleatoriamente a los prestatarios hipotecarios de los últimos años, especialmente a los que más caras pagaron sus casas o a los promotores más importantes. Eso no es justicia, de ningún tipo.
Por eso cuando el Presidente de esa Sala del TS, Sr. Diez Picazo, habla de la “enorme repercusión económica y social” de la sentencia para justificar una revisión por el pleno, no se sabe muy bien a qué se refiere. Congruente con eso, pero de nuevo incorrecta, es la respuesta del portavoz de Jueces para la Democracia señalando que “la lógica del mercado no puede imponerse a la del Derecho”. Con la referencia a “económica y social” y a la “lógica del mercado” siguen confundiendo los conceptos, como si el inconveniente de esta decisión, supuestamente tan justa, fuera solo un tema de balances bancarios o de impacto sobre la economía en general o el mercado del crédito. El Presidente debería haberse limitado (en su caso y sin entrar ahora en la oportunidad procedimental de esta revisión) a referirse al impacto de esta sentencia sobre la pura justicia de miles de contratos pretéritos. Eso sí que justificaría la revisión, porque lo de hágase justicia y perezca el mundo resulta especialmente doloroso cuando ni siquiera se hace justicia.
