Ampliación de capital del Popular, ¿un nuevo caso Bankia?

A estas alturas es por todos conocida la polémica decisión del pasado 6 de junio de 2017 del Banco Central Europeo (BCE) declarando la inviabilidad del Banco Popular y el posterior acuerdo de la Junta Única de Resolución (JUR) decretando la resolución de la entidad. Lo que provocó que, al día siguiente, el FROB amortizase todas las acciones del Banco Popular y vendiese la entidad al Banco Santander por un simbólico euro. Tras esta decisión los antiguos accionistas que perdieron la totalidad de sus acciones, en especial los que acudieron a la última ampliación de capital de mayo-junio de 2016 (en los que me centraré), se plantean ahora la posibilidad de reclamar judicialmente el dinero abonado en su día por la compra de las acciones.

Habiendo resuelto ya en un anterior artículo del blog, escrito por Fernando Zunzunegui, la responsabilidad del Banco Santander en estas reclamaciones, es preciso plantearse si estamos ante un nuevo caso Bankia, o lo que es lo mismo, si las cuentas utilizadas para publicitar la ampliación de capital reflejaban la imagen fiel de la entidad.

Antes de aventurarnos a responder esa cuestión, es preciso hacer un recorrido por los principales hitos en torno a la referida ampliación de capital. La misma se acordó por la Junta General el 11 de abril de 2016, siendo ejecutada por el Consejo en mayo, cifrándola en 2.505 millones de euros. Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016, fue cuando tuvo lugar la oferta pública, comenzando a cotizar dichas acciones en bolsa el 22 de junio de 2016. Hay que recordar que en el año 2015, el previo a la ampliación, se había declarado un resultado contable de 105 millones de euros de beneficios y en el primer trimestre de 2016, momento de la ampliación de capital, unas ganancias de 93,6 millones de euros. Sin embargo, en febrero de 2017, suscrita ya la ampliación de capital y cotizando las nuevas acciones, se publican los resultados del banco del ejercicio 2016, en los que se arroja unas pérdidas de casi 3.500 millones de euros, siendo las mismas de más de 12.000 millones de euros en junio de 2017, desatando las suspicacias sobre la solvencia de la entidad. Suspicacias que se confirman posteriormente en junio de 2017 cuando el BCE y la JUR acuerdan la mencionada inviabilidad y resolución de la entidad, amortizando las acciones, así como su venta al Banco Santander por 1 euro.

Visto lo anterior, las dudas sobre si el folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción de acciones (OPS), depositado en la CNMV, reflejaba la imagen fiel de la entidad bancaria son más que razonables, ya que se pasa de declarar unas ganancias durante el primer trimestre de 2016 de alrededor de 94 millones de euros, a reconocer pérdidas por un valor cercano a 3.500 millones de euros al cierre del ejercicio de 2016 y de más de 12.200 millones de euros en el primer semestre de 2017. Es decir, en poco menos de un año, se pasa de dar beneficios por valor de 94 millones de euros, a pérdidas de más de 12.000 millones. Como pueden observar, las similitudes con el caso de Bankia son más que evidentes, salvo que aquí no ha habido reformulación de cuentas.

En aquel caso, la principal razón para restituir el dinero a los inversores que acudieron a la salida a bolsa, anulando las compras de las acciones, y que también se está reproduciendo en este caso en los que acudieron a la ampliación de capital, es el vicio en el consentimiento a la hora de suscribir el contrato de compraventa de acciones basado, principalmente, en error esencial y excusable, ex artículos 1265 y 1266 del Código Civil, entre otros, puesto que la imagen de solvencia y liquidez del banco que proporcionaba el folleto y la información facilitada no se correspondía con la realidad financiera de la entidad, induciendo a error al inversor a la hora de suscribir las acciones al creer que las estaban adquiriendo de una entidad solvente cuando realmente se trataba de una con unas pérdidas cuantiosas.

En este caso, igualmente, todo pivotará en torno a si la información que se proporcionó a los inversores durante la ampliación de capital y, en concreto, en el folleto depositado en la CNMV, reflejaba la imagen fiel de la compañía en aquel momento, así como si se les advirtió de los posibles riesgos en el devenir de la entidad, cumpliéndose con el deber de información, exigido, entre otros, por los artículos 35 y 37 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Respecto al error como vicio de consentimiento en lo que respecta al deber de información de las empresas de inversión, el Tribunal Supremo en la sentencia 2-2-2017, estableció que: “la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”. A este respecto, hay que decir que en los primeros procedimientos judiciales iniciados, el Popular ha sostenido, como no podría ser de otra forma, que el folleto sí que advertía de los posibles riesgos de la entidad, cumpliendo con el deber de información y que el posterior proceso de resolución del banco, que tuvo lugar a los pocos meses de la ampliación de capital, fue debido no a la insolvencia de la entidad, sino a la falta de liquidez sobrevenida provocada por la fuga de depósitos acontecida en junio de de 2017.

Respecto a este asunto, ya existen varias sentencias, principalmente en primera instancia, en su mayoría, favorables a los inversores que están reclamando, al estimar que las cuentas depositadas para la OPS no reflejaban la imagen fiel de la entidad. Entre las resoluciones judiciales, cabe destacar la reciente sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias del pasado 3 de octubre de 2018, una de las primeras de audiencias provinciales en pronunciarse, en la que se confirma la nulidad del contrato de adquisición de las acciones compradas durante la última ampliación de capital, acordando la devolución del importe invertido con los respectivos intereses legales, afirmando que “si cabe concluir que la ahora recurrente no cumplió con el deber de información de modo claro, real y completo de su situación económica, ello conllevaría la posibilidad de que la contratante sufriera un error determinante de la anulabilidad del negocio, al partir de una composición inexacta del objeto del contrato”.

Sin embargo, el principal motivo que se ha argüido en aquellas sentencias contrarias a los inversores ha sido que en el momento actual no existe suficiente información que lleve a concluir que los datos económicos facilitados por la entidad bancaria previos a la ampliación de capital, principalmente en el folleto, no fueran correctos y ocultasen la verdadera situación de la entidad (sentencia de 19-1-2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, entre otras).

A este respecto hay que señalar que, como ya sucedió con la salida a bolsa de Bankia, hay un procedimiento penal abierto en la Audiencia Nacional contra la entidad y el antiguo Consejo, por supuestas falsedades societarias y administración desleal, falsedades documentales y apropiación indebida, en el que, al igual que con Bankia, será fundamental el informe de los inspectores del Banco de España sobre las cuentas, el cual influirá decisivamente en las reclamaciones civiles a las que hemos hecho referencia, puesto que los jueces tendrán una base fáctica y unos hechos notorios más relevantes para decidir en un sentido o en otro. Precisamente, el pasado 19 de octubre, la CNMV acordó incoar expediente sancionador contra el banco y sus antiguos dirigentes por una posible infracción muy grave por haber suministrado a la propia Comisión por “información financiera con datos inexactos o no veraces en sus cuentas del 2016”, procedimiento que ha quedado en suspenso hasta que haya resolución en el procedimiento penal, al versar sobre hechos similares.

En síntesis, bajo mi punto de vista hay motivos aparentes para considerar que la información facilitada por el Popular en su folleto informativo no reflejaba el estado real de la entidad, por lo que podrían prosperar las demandas que se interpongan por las personas que acudieron a la ampliación. Sin embargo, al tratarse de una discusión principalmente contable, los futuros acontecimientos que tengan lugar, en especial, en la causa penal, principalmente, con el informe de los expertos del Banco de España, se antojan definitivos para que prosperen o no las posibles reclamaciones judiciales.