¿Debe el TS volver a su doctrina anterior sobre el impuesto en los préstamos hipotecarios?

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Ayer, nuestro coeditor Miguel Fernández Benavides comentó (aquí) el insólito comunicado que anunciaba la posible revisión -de la revisión- de la doctrina del TS sobre el sujeto pasivo del Impuesto en los préstamos hipotecarios (ya comentada aquí). La cuestión de mayor calado que suscita es sin duda la de ese post: el prestigio y la independencia de la Justicia. Aquí me limito a tratar de hacer un análisis jurídico para determinar si esa nueva doctrina merece ser confirmada.

El problema jurídico se limita interpretar el art. 29 de la LITPAJD, que dice: “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. En principio, por tanto, se trataría de determinar quién es el “adquirente” en el caso de un préstamo hipotecario.

Tras exponer las normas y la situación anterior, el centro de la argumentación de la nueva Sentencia se contiene en el Fundamento de Derecho 5. Curiosamente comienza con la conclusión: el obligado es el acreedor hipotecario porque es aquel “en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca”. Después de desarrolla su argumentación, que resumo y comento.

1.- No se puede aplicar a la modalidad AJD los artículos 8 y 15 de la LITPAJD. El 15 establece que en el préstamo hipotecario se tributa solo por el concepto de préstamo, y el 8 que en el préstamo el sujeto pasivo es el prestatario.  Pero esto no se aplica en este caso porque corresponden a la modalidad Transmisiones patrimoniales y no se ha establecido la misma norma para la modalidad AJD (FD 5.2). Más adelante (FD 5.6) insiste: “Nada le era más fácil al legislador que incorporar una previsión equivalente en sede de actos jurídicos documentados…”.

Que los arts 8 y 15 no sean directamente aplicable no quiere decir que no sirvan de criterio interpretativo. La modalidad variable de AJD grava, igual que en el caso de TPO, el mismo negocio jurídico (el préstamo hipotecario), y dado que la regulación de la modalidad AJD es mucho más sucinta que la de TPO,  parece razonable acudir a una interpretación sistemática con esa norma.  El criterio general para determinar el sujeto pasivo en todas las modalidades es el del adquirente del derecho, y en el préstamo es el prestatario. Así lo había entendido ahora la jurisprudencia. El último argumento es reversible: si el legislador quería una solución distinta para el caso de AJD, nada era más fácil que haberla establecido en la Ley.

2.- La hipoteca es el “negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria”. En la doctrina civil, como reconoce el propio Tribunal, se considera siempre el negocio principal el préstamo y la garantía como accesoria.

Sin embargo aquí el Tribunal considera que lo importante es determinar el carácter principal a efectos tributarios  y que en este caso lo tiene la hipoteca; por una parte porque es lo que es inscribible y por tanto lo que determina la sujeción a AJD (FD 5.3); por otra porque la base imponible se calcula no sobre el préstamo sino sobre este más los intereses, costas y gastos garantizados por la hipoteca, como señala el art. 30 LITPAJD.

Esta novedosa argumentación es lo que principalmente se critica en el segundo voto particular. El Magistrado considera a i juicio acertadamente que “no cabe categorizar un determinado acto o negocio como principal … únicamente a efectos tributarios, sin indagar la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato sometido a tributación”

Es además erróneo decir que “(la inscribibilidad) es la que determina que una operación como la que nos ocupa no se someta a transmisiones patrimoniales, pues un negocio complejo idéntico al que analizamos se sujetaría, si no fuera inscribible, a este último tributo”. No es cierto: un préstamo sin hipoteca concedido por una entidad bancaria no se somete a ITP, pero no porque no tenga hipoteca sino porque está sometido al IVA, que excluye su sujeción a ITP. Los préstamos de entidades financieras, con o sin hipoteca están sujetos a IVA (y exentos porque así lo impone el art. 135 de la directiva 2006/112/CE) y no a ITP. Eso es lo que abre la posibilidad de que se sometan a AJD (modalidad incompatible con TPO). Es absurdo que por exactamente la misma operación y por el mismo impuesto, si no está sujeta a IVA el sujeto pasivo sea el prestatario (por TPO) y si lo está sea el prestamista (AJD).

Tampoco es cierto que las cantidades incluidas en la base imponible sean ajenas a la obligación del prestatario. Los intereses y demás conceptos que se garantizan son por supuesto parte de la obligación del deudor, como resulta de la propia norma que dice que la obligación “comprende” esos importes. Desde luego es absurdo que se sumen a la base pues son cantidades que de momento no se deben, pero independientemente de quién pague.

Dice la Sentencia que “no tendría demasiado sentido someter al gravamen un negocio jurídico no inscribible solo por la circunstancia de que exista un derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de aquél”. No puedo estar más de acuerdo: no tiene ningún sentido que cuando una operación principal está exenta del impuesto que la debía gravar (el IVA en este caso) se la someta a tributación por el hecho de que sea inscribible. Pero esta sinrazón es consustancial a la absurda configuración del hecho imponible en AJD, y se produce tanto si el obligado es el deudor como si es el acreedor. Lo que habría que hacer es suprimir este gravamen, no cambiar el sujeto pasivo.

3.- Cuando no está claro quién es el adquirente, lo importante es determinar quién es el interesado en el documento, y en este caso es el acreedor.

La secuencia del argumento sería la siguiente:

  • como hay dos adquirentes en un negocio complejo, no podemos utilizar ese criterio y hay que pasar al siguiente: “en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.
  • Lo importante por tanto es determinar quién es el interesado en el documento.
  • El interesado en la escritura y la inscripción es el Banco pues es el que se beneficia del procedimiento de ejecución hipotecaria basado en el título inscrito.

A mi juicio la argumentación tiene importantes defectos:

  • No está claro que cuando hay dos adquirentes haya que pasar al criterio subsidiario. En principio cuando hay dos adquirentes lo que hay es dos negocios jurídicos y por tanto dos conceptos tributarios (art. 4 LITPAJD). Cuando la Ley excluye la existencia de dos conceptos, como se ha considerado siempre en el caso del préstamo hipotecario, parece que lo que hay que buscar es el adquirente del negocio principal, que es lo que hace el art. 15 para la modalidad ITP, lo que hasta el momento había sido la posición de la jurisprudencia y también lo que hasta este punto de la argumentación parecía defender la propia sentencia.
  • La sustitución del adquirente por el interesado no resulta de la Ley. El primer criterio subsidiario es acudir a las personas que “insten” el documento. Aunque la sentencia dice que la solicitud conecta con el interés, no está claro que sea así. En el caso de las escrituras que incorporan un contrato está claro que los que las que instan la actuación notarial son las dos partes, por lo que no habríamos aclarado nada cambiando de criterio.
  • Construir la nueva teoría sobre la palabra interés que aparece como segundo criterio subsidiario es un error en la interpretación de la norma. La expresión “o aquellos en cuyo interés se expidan” indudablemente se está refiriendo exclusivamente a las copias de escrituras (y por tanto solo al timbre) y no a las matrices de escrituras (y al gravamen gradual). Las escrituras se autorizan u otorgan, y las copias se expiden (art 17.1 de la Ley del Notariado, en adelante LN). En otros lugares se habla de autorizar escrituras matrices (art. 19 LN) y el verbo expedir se reserva siempre a las copias (art. 18 LN), también en el reglamento notarial (arts. 221 y ss.). Por tanto a lo que la ley se está refiriendo a las copias. El “interés” también es un concepto relativo a las copias, que solo pueden expedirse a favor de quien tenga “interés legítimo” (art. 224 del Reglamento Notarial).
  • Finalmente, no se puede decir que el interesado en la documentación notarial y en la hipoteca sea solo el acreedor. La existencia de una garantía real como la hipoteca es lo que permite a los particulares obtener préstamos a más largo plazo y a intereses más bajos que los préstamos sin garantía. La sentencia está contemplando al beneficiario de la hipoteca una vez constituida, sin mirar la operación completa del préstamo hipotecario. Es una visión totalmente distorsionada de la realidad, como lo sería considerar que el único beneficiario del préstamo es el acreedor porque una vez concedido es el único que tiene derechos. Podemos impugnar de manera total el acceso a la propiedad a través del crédito como hace Ada Colau (ver aquí), pero es evidente que la hipoteca no es solo un instrumento para los bancos sino también la única forma de acceso a la vivienda para una enorme parte de la población.

Por todo ello carece de fundamento la afirmación de que el legislador “consideró que lo verdaderamente relevante … era la necesidad de inscripción, requisito que fundamenta la aplicación del tributo”. Si lo hubiera considerado así, lo hubiera establecido, como dice la propia Sentencia.

4.- El criterio de capacidad contributiva lleva a considerar que el sujeto pasivo es que el acreedor hipotecario es el único verdaderamente interesado en que se haga la escritura y se inscriba.

Ya he explicado que el deudor también tiene interés en la garantía pues determina unas mejores condiciones. Es cierto que el crédito debe concederse teniendo en cuenta sobre todo la capacidad de repago y no la garantía, pero también que la garantía real favorece el crédito a largo plazo y aun interés menor. Por otra parte, no hay identidad entre interés y capacidad contributiva. De hecho, esta teoría va directamente en contra de la jurisprudencia de Tribunal Constitucional sobre este impuesto: “la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible  de gravamen, pues sólo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo”(Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005).  A mi no me convence este argumento del TC porque no creo que el Impuesto en su modalidad AJD refleje capacidad contributiva alguna, ni en el acreedor ni en el deudor. Pero en cualquier caso no parece que el criterio de la capacidad de pago nos pueda servir para inclinarnos en un sentido o en otro.

Hasta aquí la argumentación sobre la interpretación de la Ley teniendo en cuenta su literalidad y los argumentos sistemáticos y teleológicos. En este caso parece que el Tribunal también tendría que haber tenido en cuenta el criterio de la seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, como señala el voto particular discrepante. No contribuye a esta seguridad modificar una doctrina reiterada de esa Sala, que había confirmado -como el Tribunal Constitucional- la legalidad de un precepto reglamentario que ahora se anula. Menos aún cuando después de la avalancha de reclamaciones judiciales provocada por la STS , la Sala 1ª había por fin zanjado la cuestión para coordinarse con la doctrina de la Sala 3ª, con unos argumentos que ahora la propia Sala 3ª desautoriza. Y mucho menos aún cuando la anulación del Reglamento se proyecta no solo hacia el futuro sino hacia el pasado, abriendo la posibilidad de reclamaciones a las Haciendas Autonómicas, a los Bancos y a la Administración Estatal, con una total incertidumbre acerca de respecto de qué operaciones se va a poder reclamar (¿de los últimos 4 años de 15?  ¿a quién en cada caso?).

El  argumento de la seguridad jurídica tampoco sería definitivo, porque antes está el de la justicia, reconocido en el artículo 1 de la Constitución la justicia y como uno de los tres valores superiores del ordenamiento jurídico (junto con la libertad y el pluralismo político). Pero ¿Es más justo que el impuesto lo pague el Banco? Esta sin duda es la idea central que está detrás de la argumentación de la Sentencia y del concepto de interés: el Banco es el que se beneficia de la hipoteca, y por tanto el impuesto lo debe pagar él.

Lo que sucede es que esto es muy discutible por dos razones.

En primer lugar, porque como ya he dicho el préstamo hipotecario es un sistema peculiar de crédito que beneficia también al deudor al permitirle obtener un crédito a largo plazo y a interés menor que si no ofreciera ese tipo de garantía.

En segundo lugar, porque la doctrina de la Sentencia no solo se aplica a consumidores: de hecho, en el caso de la Sentencia el reclamante era un promotor. En la práctica si los prestatarios van a tener que reclamar a la administración, es mucho más probable que lo hagan las promotoras, que tienen mayores recursos y cantidades mayores que reclamar, que los consumidores.

En tercer lugar, porque desde el punto de vista económico, la atribución del impuesto en realidad es neutra para el prestatario. Si a partir de ahora los Bancos van a pagar el impuesto, subirán el coste a través de la comisión de apertura o el interés. La protección al consumidor no la da que el Banco pague el impuesto sino que exista competencia entre entidades financieras y que las ofertas sean sencillas y transparentes, de manera que sea fácil para el prestatario compararlas. No parece justo que los Tribunales cambien su criterio, alterando el reparto de costes que se tuvo en cuenta en el momento de contratar. No es justo para los Bancos, por muchas tropelías que hayan cometido con las preferentes, los productos vinculados o los swaps: que se les castigue por lo que han hecho mal (y a los que lo han hecho). Desde luego tampoco lo es para las Haciendas Autonómicas que van a ser objeto de miles de reclamaciones por los particulares y que tendrán que reclamar después a los Bancos. Y tampoco para el Estado, que de repente podrá ser objeto de reclamaciones por parte de los Bancos por los perjuicios derivados de un Reglamento ilegal. Sobre todo no es justo que los contribuyentes podamos terminar soportando la devolución a miles de prestatarios (en buena parte promotores inmobiliarios) de un impuesto que sabían perfectamente que tenían que pagar cuando contrataron.

 

 

Justicia: entre todos la mataron…

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Durante los últimos días hemos asistido en el mundo jurídico a un verdadero tsunami, esta vez como consecuencia de las idas y venidas de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre quién es el sujeto pasivo en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) en los préstamos hipotecarios. Más allá del contenido y las numerosas dudas que desde un punto de vista técnico-jurídico suscita la Sentencia (STS núm. 1505/2018 de 16 de octubre) en la que la Sala Tercera rectifica su criterio anterior y declara la nulidad del artículo 68.2 del Reglamento (ver aquí), nos centraremos en lo ocurrido después de que se publicase la resolución.

Vayamos por partes. Desde un punto de vista puramente formal, no hay ninguna objeción que hacer sobre el hecho de que el Presidente de la Sala Tercera, ante el “giro radical en el criterio jurisprudencial” que ha supuesto la Sentencia de la Sección 2ª, utilice sus facultades para (i) dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar y (ii) avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado (ver aquí). Sin embargo, la nota informativa del Presidente de la Sala Tercera es criticable, tanto en el fondo como en la forma.

En cuanto al fondo, no se entiende la referencia a la “enorme repercusión económica y social” de la controvertida Sentencia de la Sección 2ª. En cualquier Estado de Derecho que se precie, y en particular en España,  los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, además de ser independientes, se encuentra sometidos únicamente al imperio de la ley (art. 117.1 CE). Quiere ello decir que los jueces no pueden resolver un asunto en función de la repercusión que pueda tener la decisión en el orden económico o en cualesquiera intereses particulares. En este sentido, convendría tomar nota de la desagradable experiencia vivida con las cláusulas suelo y la creativa doctrina que la Sala Primera elaboró ante “el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico” (ver aquí). Los jueces han de resolver, siempre y en todo caso, conforme a Derecho. Y como reza el conocido aforismo latino, fiat justitia, et pereat mundus.

En cuanto a la forma, no parece que haya sido muy acertado publicar la nota informativa justo dos días después de que la sentencia saliese a la luz, dos días de enormes pérdidas en bolsa para los bancos y con los empresarios de la litigación en masa frotándose las manos. Sin duda, estamos ante un uso inadecuado de los tiempos. Acto seguido, llegaron las reacciones en las redes sociales de algunas asociaciones de jueces y fiscales:  Jueces y Juezas Para la Democracia, tachado de “intolerable” una decisión guiada por los “intereses de la banca” (ver aquí), o la Unión Progresista de Fiscales señalando que la decisión “solo se entiende desde los intereses de la banca, en perjuicio de la seguridad jurídica y los derechos de los consumidores” (ver aquí). Se ha llegado a poner en tela de juicio al Presidente de la Sala Tercera, el “conservador” D. Luis Díez-Picazo (ver aquí), insinuando que este podría haber sido la correa de transmisión de los intereses privados de las entidades bancarias. Y como colofón, hemos podido ver aireadas en la prensa las batallas internas de la Sala Tercera, con informaciones que apuntan a la supuesta “deslealtad” de D. Nicolás Maurandi Guillén (Presidente de la Sección 2ª), por no haber informado al Presidente de la Sala del contenido del fallo, antes de su publicación.

Más allá de que exista algo de cierto tras las sospechas de falta de independencia de unos u otros magistrados respecto de los poderes fácticos (hecho que desconocemos por completo), no podemos sino lamentar las gravísimas consecuencias que de todo esto se derivan para el Poder Judicial y la confianza de los ciudadanos en sus instituciones. De nuevo, los jueces divididos entre rojos y azules. De nuevo la sombra de politización de la justicia. Y es que no debemos olvidar que el nombramiento de los magistrados del Tribunal Supremo se encuentra desde hace décadas contaminado por quienes los nombran (un CGPJ elegido por los partidos políticos), tal como ha señalado de manera reiterada GRECO, el Grupo de Estados contra la Corrupción, dependiente del Consejo de Europa (ver comentarios aquí, aquí o aquí).

Como tantas veces hemos denunciado en Hay Derecho, mientras no tengamos un CGPJ independiente, será imposible eliminar la continua sospecha que se cierne sobre el Poder Judicial. Por ahora, España se encuentra entre los países europeos con peor percepción de la independencia judicial, según los datos ofrecidos por la Comisión Europea en el cuadro de indicadores de la Justicia en la Unión Europea del año 2017 (ver aquí). En este sentido, los datos reflejan que el 58% de los españoles considera la independencia judicial como «mala» (39%) o «muy mala» (19%).

La Justicia, como a la mujer del César, que no solo debe ser honesta, sino parecerlo. De nada sirve que la mayoría de los jueces y magistrados de nuestro país sean independientes (que en efecto lo son), si los ciudadanos perciben justo lo contrario. No nos merecemos este espectáculo grotesco. Y no podemos permitirnos que el CGPJ, entre cuyas funciones está la de nombrar de manera discrecional a los más altos cargos de la judicatura, siga contaminado por intereses partidistas. Los ciudadanos, en un Estado de Derecho, no necesitamos jueces progresistas o conservadores, jueces pro consumidor o pro banca, sino jueces independientes, imparciales y sometidos única y exclusivamente al imperio de la Ley.

¿Podemos esperar cambios a corto plazo? El panorama es ciertamente desolador. Más allá del episodio bochornoso que estamos viviendo estos días en torno al asunto del sujeto pasivo del IAJD, tenemos como telón de fondo a (casi) todos los partidos políticos repartiéndose de nuevo las sillas del CGPJ, y a (casi) todas las asociaciones judiciales participando activamente del cambalache. Cómo no recordar aquel dicho popular que decía entre todos la mataron y ella sola se murió. Pese a todo, en Hay Derecho continuaremos denunciando la falta de independencia del CGPJ  y recomendaremos, tantas veces como sea necesario, la conveniencia de reformar el sistema de nombramiento previsto en la LOPJ, a fin de que los miembros del órgano de gobierno de los jueces puedan ser elegidos de manera directa por y entre todos jueces y magistrados en ejercicio. Y aunque naveguemos contra viento y marea, como decía recientemente el Magistrado Ruiz de Lara (ver aquí), “no nos rendiremos jamas”.

La posverdad, los medios y el fact-checking

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En Derecho, no existe el rumor, los cantos de sirena, los hechos alternativos, ni tampoco las medias verdades. En Derecho, no existe la posverdad. Existe la verdad judicial, es decir, lo probado en sede judicial -aunque ésta última no siempre coincida con la verdad material-  (“Quod non est in actis non est in mundo “). En política, empero, esto no es así. En política, todo vale, o no.

El término posverdad, tan cacareado últimamente, copa el acervo léxico de los interlocutores políticos y, en ocasiones, cuando es detectada, se denuncia su uso para desvirtuar el discurso de quién, mediante argucias y apelaciones emotivas, pretende alterar el relato y deshonrar a la verdad. Así las cosas, huelga preguntarse si es éste un concepto nuevo con sustantividad propia, o si, de lo contrario, es un eufemismo con sustantividad prestada.  O lo que es lo mismo, cuando se habla de posverdad, ¿se habla de algo novedoso y con entidad propia, o es una versión descafeinada de la mentira convencional?

José Antonio Zarzalejos, dice que la posverdad “consiste en la relativización de la veracidad, en la banalización de la objetividad de los datos y en la supremacía del discurso emotivo”. Y de acuerdo. ¿Pero, es esto un fenómeno nuevo? No. Solo hace falta asomarse al balcón de la historia para darse cuenta de que los hechos falsarios, las verdades ilusorias, los sofismas, las trampas dialécticas, las paparruchas, los bulos y el populismo, siempre han estado ahí, y desgraciadamente ahora más que nunca, están.  Todos estos abstractos de la persuasión, que persiguen alienar la opinión pública y sacar rédito, y cuyo denominador común es invocar lo visceral frente a lo racional, deben preocupar más que nunca. Al Ministro de Propaganda nazi, Joseph Goebbels, le bastó con repetir mil veces una mentira para convertirla en verdad, y me pregunto, cuántas le harían falta ahora que vivimos en la efervescencia de la Era Digital, en donde los memes -que son catalizadores virales de la posverdad a tiempo parcial-, tienen el don de la ubicuidad.

Ya es costumbre, cuando se alude a la posverdad, referirse a los debates presidenciales estadounidenses entre Donald Trump y Hillary Clinton en EEUU, y el ascenso del primero a la Casa Blanca (hasta 132 falsedades vertidas por Trump en su primer mes de legislatura, según The Washington Post), y al Brexit, en Gran Bretaña (la campaña del Leave impuso su posverdad en forma de diagnóstico y pronóstico). Estos dos acontecimientos políticos de repercusiones planetarias llevaron a la posverdad –o post-truth-  al Paseo de la Fama y a ser nombrada palabra del año 2016 por Oxford Dictionary, como acertadamente se dice en este blog.

La posverdad se reviste de sentimentalismo y embauca el candor de los sentimentales. Ejemplo de ello fue la comparecencia de Aznar con ocasión de dilucidar las responsabilidades políticas del ex presidente, donde en repetidas ocasiones negó haber lugar a una contabilidad paralela en el Partido Popular, pese a formar parte de los hechos probados de la prolija sentencia de la Audiencia Nacional, además de afirmar con manifiesto y abyecto desprecio hacia la verdad judicial que cuando en el fallo se condena a su partido a título lucrativo quiere decir que “no tenía constancia del delito”, y no. Ese ideario exculpatorio disfrazado de posverdad tiene un doble objetivo. El primero, formar parte del canal de comunicación de los adeptos en el que la misma información circula de un lado a otro como una suerte de autocomplacencia; y el segundo, embelesar a foráneos del canal oficial, que no real, para que, mediante el cortejo del discurso visceral, cambien su estado de opinión y se adhieran al canal de la “verdad”.

Otro ejemplo se edifica alrededor de la interpretación torticera que se le ha dado a la libertad de expresión en relación con la colocación de lazos amarillos en las instituciones catalanas. Los interesados, a sabiendas de que el principio constitucional de neutralidad ideológica es predicable de las Administraciones Públicas, prefieren fanatizar el debate y apelar a un derecho que no existe, creando una posverdad a medida que a la postre, desfavorece el rule of law, y favorece el rule of post-truth.

Este paradigma, en el que la verdad no seduce y la posverdad es sexy, sumado a la opulencia informativa actual y la saturación de los circuitos de información convencionales, y los que no son –piénsese en que ya no solo los medios tradicionales producen y distribuyen la información-, el ciudadano medio se encuentra anestesiado y con dificultad para discernir lo veraz de lo inveraz. Por todo ello, el papel del aparato mediático es imprescindible para afrontar los problemas que el uso indebido de la tecnología y la proliferación de las noticias falsas o fake news pueden tener sobre el filtro crítico – muchas veces acrítico-, de la sociedad.

Ese papel irreemplazable cristaliza en plataformas de verificación que, en el ejercicio del denominado fact-checking, comprueban la veracidad de contenidos informativos que se emplean en los discursos, sobre todo políticos. Sirva de ejemplo la Unidad de Datos de Univisión Noticias, en Miami, que constató, como sostiene Zarzalejos, cuatro mentiras del candidato republicano por cada una de la candidata demócrata, a solo una semana de las pasadas elecciones presidenciales norteamericanas. Ante este escenario, los malversadores de la verdad parecen haberse encontrado con su Kryptonita, toda vez que el rumor, los cantos de sirena, los hechos alternativos y las medias verdades,  van a ver reducida su esperanza de vida.

Con todo, el rol de la mass media ya no va a ser tanto producir y distribuir la información, como verificar y contrastar, esto es, hacer el fact-checking riguroso para descontaminar del entorno la posverdad y demás estratagemas discursivas.  Esta tesis, sostenida por el mismo autor, ya se materializa en las decenas de plataformas que actualmente existen en los EEUU.

Sería conveniente, si se quiere garantizar la incolumidad del sistema democrático y el rigor de la información de que dispone la sociedad (que además de obligación, es derecho), que cada uno, en su esfera personal, haga juicios más críticos, y que los medios, en su esfera profesional, a su tradicional función de contrapesos al poder, ahora sumen la función profiláctica del fact-checking, para que el motor de la información no gripe, y la información veraz tenga más recorrido que la inveraz, porque, al final, aunque la posverdad se vista de seda, posverdad se queda.

 

 

 

 

Hoy entregan a Michael J. Sandel el Premio Princesa de Asturias en Ciencias Sociales

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Según el acta de 30 de mayo de 2018, “con este reconocimiento, el jurado premia una obra ejemplar sobre los fundamentos normativos de la democracia liberal y la defensa tanto de las virtudes públicas como del pluralismo de concepciones del bien en nuestras sociedades. Además de su visión pública de la justicia, destaca por la crítica de los excesos de la lógica del mercado y por promover el debate para la solución de los principales dilemas morales (…). El jurado desea también subrayar la importancia del compromiso ciudadano con los valores de la democracia y la relevancia de la argumentación conjunta para resolver nuestras diferencias como sociedad.”

Apenas unos días después, el abogado Ruiz Soroa publicó en el diario El País un artículo (La decisión del general Lee) en el que tras criticar la postura comunitarista del premiado, terminaba señalando:

Según la Fundación Princesa de Asturias, el premio concedido a este filósofo moral lo es porque “su obra es ejemplar sobre los fundamentos normativos de la democracia liberal”. Con todo respeto, y en virtud de lo expuesto, nos permitimos afirmar que hay un error en lo que se refiere a “liberal”. Demócrata será, pero liberal desde luego no. Porque el general Lee eligió moralmente el mal.

Pues bien, al margen de tema secundario de si la Fundación ha cometido o no un error en los términos utilizados para describir al premiado (realmente en ningún momento le la calificado de “liberal”) lo que interesa analizar por encima de todo, especialmente en una época en la que la democracia iliberal avanza por el mundo a pasos agigantados, es si la Fundación se ha equivocado o no a la hora de premiar a un pensador capaz de defender la decisión del general Lee de luchar por su comunidad de origen pese a no compartir sus ideas, o incluso la opción de los voluntarios que se dedican a vigilar la frontera con México con el fin de avisar a la policía si ven a un indocumentado tratando de cruzarla ilegalmente (posturas típicamente comunitaristas). Es decir, en un momento histórico en lo que interesa por encima de todo es la defensa de nuestra democracia liberal gravemente amenazada, si la Fundación ha premiado a un dinamitero.

En realidad, por muchas reservas que nos susciten sus opiniones comunitaristas (y a mi me suscitan bastantes) la Fundación no ha premiado a un dinamitero, pero tampoco a un liberal de la vieja escuela, desde luego. Ha premiado a alguien muchísimo mejor: a un auténtico bombero de nuestras democracias liberales.

Como las grandes familias aristocráticas, la familia liberal es grande y mal avenida. En ella tenemos la rama originaria, los de la sangre limpia que descienden de la pata del Cid, y luego un montón de ramas mestizas (comunitaristas, utilitaristas, republicanos, socialdemócratas, etc.) a los que los primeros niegan o discuten el nombre. Quizás con razón, pero lo cierto es que los segundos saben que si la familia va a subsistir, será gracias a ellos. Simplemente, porque los puros han sucumbido al sueño religioso providencialista inserto en su más íntimo genoma, que identifica la búsqueda de los intereses egoístas con el progreso colectivo; y lo cierto es que por esa vía la familia amenaza desaparición, y todos con ella.

Sandel ha dedicado toda su vida intelectual a combatir una serie de postulados básicos del liberalismo clásico, básicamente dos: el que los derechos individuales no pueden ser sacrificados al bien común, y el que los principios de justicia que especifican esos derechos no pueden estar basados en ninguna visión particular de la vida buena. La asunción acrítica de estos postulados ha contribuido como pocas otras cosas a la actual fractura social en las democracias avanzadas, especialmente en EEUU. Pongamos solo dos ejemplos.

El Estado de Bienestar es el bote salvavidas de la democracia liberal, especialmente ante la ola tecnológica y globalizadora que se nos viene encima, pero desde los principios ideológicos del liberalismo puro resulta indefendible por incoherente. Los intentos de Rawls al respecto (el famoso principio de la diferencia) son baldíos porque terminan siendo incongruentes con sus presupuestos, y su evidente ausencia de capacidad persuasiva está a la vista de todos: reticencia e incomprensión ante las políticas sociales, culpabilización del pobre y del marginado, rechazo del emigrante, judicialización de las discrepancias políticas, etc.

Una democracia liberal sin liberalismo es algo malo, pero sin democracia resulta casi peor. El resentimiento generado por la pérdida de control democrático, en opinión de sectores cada vez más amplios de la sociedad, está motivado por causas muy reales. Entre ellas destaca la configuración liberal de los derechos como “triunfos”  blindados frente a cualquier presión democrática. Los conflictos políticos no se resuelven discutiendo primero y luego votando, sino en los Tribunales superiores o constitucionales, que son los únicos legitimados para resolver preferencias entre derechos en colisión (por cierto, que el problema social por excelencia de la sociedad capitalista iba a ser la antinomia derecho contra derecho, los dos llevando consigo en la boca el cuchillo de la ley, ya fue anticipado por Marx en El Capital).

La lucha sin cuartel por la designación de jueces en el Tribunal Supremo de los EEUU es el paradigma fundamental de una sociedad que ventila sus diferencias “culturales” no en el foro público, discutiendo sus ventajas e inconvenientes, sino por la puerta de atrás, pleiteando en función de su mayor o menor legitimidad jurídica (y por ello sin esperanza alguna de llegar jamás a entenderse). Por esa vía, la elección democrática (para la presidencia o el Senado) se convierte en un mero medio o instrumento de influencia judicial.

Salvar al liberalismo de los “auténticos” liberales se ha convertido en sinónimo de salvar la democracia liberal de las contradicciones que amenazan acabar con ella. Entender que una comunidad política, por el mero hecho de existir, nos impone obligaciones de solidaridad, y que ciertas cuestiones están sujetas a una jerarquía valorativa que merece discusión pública y a la postre, inevitablemente, voto democrático, no solo no amenaza a la democracia liberal, sino que constituye su último salvavidas. Otra cosa, por supuesto, es dónde pongamos los límites de la comunidad (físicos y espirituales) pero eso ya es otra historia.

Por eso, cuando Michael Sandel se levante hoy a recoger el premio, los defensores de la democracia liberal podremos estar tranquilos y, por supuesto, agradecidos.

(Pueden ver la entrevista que Hay Derecho realizó al premiado con ocasión de su visita a España en 2013 en este enlace: Aquí)

El TS vuelve a cambiar: es el Banco quien debe pagar el impuesto de los préstamos hipotecarios.

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Si sus efectos no fueran tan graves, podríamos bromear sobre los vaivenes jurisprudenciales sobre quién tiene que pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) en los préstamos hipotecarios. Hagamos un breve resumen:

– La Sala 3ª del TS, que es la encargada de resolver los temas tributarios, tenía una jurisprudencia consolidada declarando que el sujeto pasivo es el deudor, y que el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto que así lo declara es conforme a Ley.

– La Sala 1ª del TS, que se ocupa de los temas civiles y del juicio sobre el carácter abusivo de las cláusulas, declara en STS de 23 de diciembre de 2015 (ver aquí) que es sujeto pasivo  la entidad prestamista. Considera por tanto abusiva la cláusula en escritura que atribuye los gastos al deudor,  y da lugar al nacimiento de una gran industria de reclamaciones, aunque las resoluciones de tribunales inferiores no siempre favorecen en este punto a los deudores (como pueden ver aquí)

– La misma Sala 1ª, en STS núm. 148/2018, de 15 de marzo (comentada aquí y aquí)  dice que no dijo que se interpretó mal la STS anteiror y que está de acuerdo con la Sala 3ª, es decir  que el sujeto pasivo del AJD es el deudor. Pero en relación con la cuota fija del impuesto (el timbre de las hojas de la escritura y las copias, que son unos pocos euros) dice que la de la matriz debe repartirse entre las partes y la de las copias las paga el deudor.

– La nueva STS de la Sala 3ª 1505/2018 de 16 de octubre rectifica su criterio anterior y declara que el sujeto pasivo es el prestamista (sin distinguir cuota fija y variable) y declara la nulidad del art. 68.2 del Reglamento por ser contrario a la nueva interpretación que hace de la Ley.

Es decir, que se reprochaba a la Sala 1ª no seguir el criterio de la Sala 3ª, y cuando la 1ª lo sigue, resulta que la 3ª cambia su criterio para adoptar el que adoptaba (aunque después dice que no lo había hecho) la Sala 1ª en la STS de 2015…

Los argumentos para el cambio de criterio son resumidamente los siguientes:

1º El artículo 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y AJD dice que el sujeto pasivo es el adquirente, pero en este caso hay un adquirente del préstamo (el deudor) y un adquirente del derecho real (el acreedor), por lo que ese criterio no se puede aplicar.

2º Los artículos 8 y 15 de la LITPAJD establecen que en el caso de préstamo con hipoteca  se tributa solo por el préstamo y el sujeto pasivo es el prestatario, pero no son aplicables para el supuesto de AJD porque se dictan para la modaldida de Transmisiones Patrimoniales. El legislador podía haber establecido lo mismo en los arts. 29 y 31 que regulan el AJD y sin embargo no lo hizo.

3º “El hecho de ser la hipoteca un derecho real de constitución registral la sitúa, claramente, como negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria, pues el único extremo que hace que el citado acto jurídico complejo se someta al impuesto sobre actos jurídicos documentados es que el mismo es inscribible”. Lo transcribo porque me resulta difícil de entender y por tanto de explicar, pero lo intento: como el préstamo hipotecario no tributaría si no fuera inscribible y lo que se inscribe es la hipoteca y no el préstamo, aunque en general la hipoteca es lo accesorio, a efectos tributarios la hipoteca es lo principal, y debe ser sujeto pasivo el adquirente de ese negocio principal a efectos tributarios.

4º La base imponible no es el préstamo sino que incluye intereses, costas y gastos, por lo que no se grava lo que recibe el deudor sino la garantía que obtiene el acreedor.

5º El beneficiario del documento es el acreedor porque es el que podrá ejercer los derechos especiales de ejecución hipotecaria.

6º Cuando existe un deudor no hipotecante, sería sujeto pasivo alguien ajeno al derecho real constituido.

En otro post analizaremos estos argumentos y su crítica por el segundo voto particular, pero en este comentario de urgencia creo que es más importante plantear los efectos de la sentencia.

En primer lugar estima el recurso y por tanto declara la nulidad de la liquidación.

En segundo lugar anula el número 2 el artículo 68 del Reglamento del Impuesto que decía que el sujeto pasivo era el deudor en los prestamos con hipoteca. El art. 71 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) prevé que la sentencia anule el acto administrativo, que en este caso es el Reglamento. Aunque esta sentencia no constituye jurisprudencia, entiendo que la anulación se produce con arreglo a la citada norma sin necesidad de reiteración de la doctrina en otra Sentencia: el 68.2 ha quedado anulado. Sin embargo, eso no significa que haya cambiado la Ley y, a falta de jurisprudencia, los tribunales inferiores pueden seguir interpretándola como venían haciéndolo (ellos y el TS…). Dada la existencia de dos votos particulares, la divergencia con la última doctrina de la Sala 1ª sobre el mismo tema y el carácter (a mi juicio) muy forzado del argumento principal, no está claro que todos los tribunales vayan a cambiar de criterio.

Por otra parte, hay que tener en cuenta el artículo 73 de la LJCA, que dice: “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales.” Aunque esta norma supone una anomalía en relación con los efectos ex tunc de la nulidad, el TS lo ha aplicado reiteradamente (STS de 12-12-2003).

Aunque seguramente a partir de ahora en las hipotecas el Banco asumirá el pago del impuesto, se plantean muchas dudas sobre los efectos de la anulación de la sentencia respecto de los préstamos anteriores. ¿Se pueden considerar firmes las autoliquidaciones no recurridas o pueden reclamar por ingresos indebidos a las administraciones todos los deudores que hubieran pagado el impuesto en los últimos cuatro años? ¿Puede la administración reclamar a los Bancos el Impuesto? Parece probable que la sentencia reviva la pasión por las reclamaciones de los deudores a los Bancos por los gastos hipotecarios, pero el éxito no está garantizado. Hay que tener en cuenta que los deudores pagaron porque eran los sujetos pasivos conforme al Reglamento y a la interpretación del TS, y no porque lo dijera la cláusula de la hipoteca. Por tanto, parece que no deben reclamar al Banco sino a la Administración Tributaria. Se puede plantear (como sostiene aquí Miguel Pasquau), que los deudores reclamen directamente al Banco por haber realizado un pago por tercero o por enriquecimiento injusto. También puede pensarse en reclamar contra el Estado por haber dictado una norma interpretativa que era ilegal.

Aunque ayer bajaron en Bolsa los Bancos, los perjudicados podrían ser las Haciendas Autonómicas, que tendrán que devolver lo ingresado por este impuesto y reclamarlo a los Bancos, que se defenderán con el argumento de que había un Reglamento avalado por el TS e incluso por el Constitucional. Curiosamente, los beneficiarios inmediatos pudieran ser los promotores inmobiliarios, como sucede en el caso de esta Sentencia.

El retroceso de la tercera ola democratizadora

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Un fantasma recorre Europa: el fantasma del fascismo. Para una generación de bebés nacidos después de la caída del muro de Berlín, como es la mía, la historia se desliza a través de las grietas de la cultura de Hollywood que la ha encarnado. En nuestra conciencia colectiva, 1989 se asemeja más al nombre de un álbum de la cantante Taylor Swift, que al año piramidal. En 1989 se produjeron revoluciones en Bulgaria, Polonia, Hungría y Alemania del Este, por nombrar solo algunas. Estas revoluciones en gran parte pacíficas vieron el derrocamiento de líderes políticos atrincherados y la participación de partidos no comunistas en procesos democráticos nacientes. Estos acontecimientos terminaron con medio siglo de miedo, de sangre derramada en las balas translúcidas de las guerras proxy, de censura, de la represión y de las cortinas que rasgaron el mundo más profundamente de lo que la imagen de un telón de acero puede llegar a transmitir.

En un artículo académico para el Journal of Democracy publicado en 1991, el profesor de Harvard Samuel Huntington conceptualizó la formación de democracias en el marco de las olas políticas, culturales y sociales. Desde las revoluciones liberales que se extendieron por Europa y América del Norte en los siglos XVIII y XIX, liderando las primeras experiencias democráticas conjuntas, al proceso de descolonización después de la Segunda Guerra Mundial, Huntington señala la existencia de ambas olas: de formación de democracia y “olas inversas” de reacción antidemocrática.

1989 fue el epicentro de la tercera ola democratizadora, cuando los estados de la antigua órbita soviética formaron democracias que se integrarían, en mayor o menor grado, en un sistema político, económico y social globalizado. En la década de los años 90, Polonia, Hungría y la República Checa ingresaron en la OCDE, lo que demuestra los progresos en la consolidación de sus procesos democráticos y el logro de una economía de mercado funcional. El símbolo final de la consolidación del éxito democrático, la integración en la Unión Europea, vendría para prácticamente todos los antiguos estados satélites soviéticos en la primera década del siglo XXI. Si bien estos procesos de democratización culminaron con la integración internacional, las revoluciones que se extendieron por toda Europa no hubieran sido posibles sin los importantes esfuerzos de los actores de la sociedad civil convertidos en actores políticos en el proceso de transición, como Vaclav Havel o Lech Walesa.

Después del trabajo crítico de las organizaciones de la sociedad civil como promotores de la democracia en la década anterior a 1989 y la creencia social generalizada en la democracia y la integración europea en toda Europa del Este, posiblemente seamos testigos de la tercera “ola contraria” de la democracia. Estas jóvenes democracias están siendo amenazadas desde dentro. Durante la guerra fría, las erosiones de la democracia se produjeron mediante golpes de estado. Actualmente, las erosiones de nuestras democracias están siendo infligidas por líderes elegidos democráticamente.

Desde Viktor Orban, de Hungría, hasta el Partido de la Ley y la Justicia de Polonia, los últimos años han visto a estos países luchar contra la UE al aprobar una serie de reformas legales que debilitan el estado de derecho en favor del ejecutivo, perpetrar detenciones ilegales de refugiados, limitar las libertades civiles y atacar los derechos de las mujeres y las minorías.

Después de 1989, la consolidación de las democracias liberales parecía ser inherente al nuevo orden mundial internacional: el triunfo sobre un sistema mundial en competencia, el comunismo. Para los bebés nacidos después de la caída del Muro de Berlín, la democracia parecía un derecho incuestionable e irreversible en el que habíamos nacido. Como la tecnología, fue entretejida en nuestro ADN. Para las generaciones que estuvieron involucradas en las revoluciones de 1989 y que vivieron la opresión de la esfera soviética, un regreso a la autocracia parecería inconcebible.

¿Cómo es entonces que en 2018 enfrentamos una revolución que es la antítesis de las revoluciones que enfrentamos hace 50 años, en 1968? ¿Por qué estos movimientos favorecen las tendencias autocráticas, las democracias no liberales y el nacionalismo xenófobo? La democracia está siendo erosionada desde sus propias instituciones: en Hungría, el Primer Ministro Orban ordenó la detención de los refugiados y solicitantes de asilo que describió como “invasores musulmanes“. Además, Hungría erigió una valla en su frontera con Serbia y realizó expulsiones extrajudiciales de migrantes ilegales según el Derecho Internacional. Esto, con el apoyo de la población que eligió a Orban y alimenta esta contrarrevolución. Todos estos casos han desencadenado la recomendación sin precedentes del Parlamento Europeo sobre la activación del Artículo 7 del Tratado de la Unión Europea, nunca antes aplicada y utilizada solo en las violaciones graves del TUE.

En la década de 1990, Huntington predijo que el catalizador de nuestra actual inversión estaría inherentemente vinculado a un colapso de la economía global. Si bien la economía mundial se está recuperando de la crisis financiera a nivel macroeconómico, este alivio es una tirita para el resultado real de la crisis del subprime. Es decir, la corrosión de la confianza en las instituciones democráticas como contrapesos a la globalización meramente económica y, en última instancia, un deterioro de la confianza del público en la democracia como el medio legítimo de organización. Esta crisis económica, entretejida con crisis humanitarias y conflictos que han provocado la crisis mundial de refugiados, se ha convertido en el escenario de un discurso proteccionista nacionalista.

El papel que Estados Unidos ha jugado en la disminución de la fe en las instituciones democráticas no debe ser subestimado. Como país que se enorgullecía de su misión de la Guerra Fría para exportar la democracia, ahora se está alejando drásticamente de su influencia global. El presidente Donald Trump ha alienado a la comunidad internacional con sus guerras comerciales y ha hablado de retirar a los Estados Unidos de las principales organizaciones internacionales y tratados multilaterales. Los Estados Unidos de Trump son un bastión de esperanza para los países de Europa del Este cada vez más autocráticos, como Hungría, Polonia y Bulgaria. Trump encarna precisamente la solución a los problemas más urgentes que enfrentan las democracias jóvenes post-soviéticas, o las democracias de áreas grises: políticas nacionalizadoras para contrarrestar los impactos de las identidades étnicas yuxtapuestas dentro del estado-nación, una política de fronteras cerradas hacia la migración y un Renacimiento nativista.

Hasta hace poco, estas democracias habían conservado muchos de los principios e instituciones que los han impulsado: desde la división del poder, la liberalización de los medios de comunicación, una sociedad económica y política independiente y los compromisos internacionales que emanan de nuestra membresía dentro del orden multilateral. Por lo tanto, evitando que el Ejecutivo tome el poder de manera autocrática. Sin embargo, el desmantelamiento de la legitimidad de la democracia a los ojos del público es una tendencia sociológica preocupante que amenaza a algo más que a la opinión pública: amenaza los cimientos de la democracia misma. Esta falta de fe en la democracia podría llevar a la normalización de la ejecución de reformas cada vez más autocráticas, como la alarmante reforma constitucional polaca o las detenciones extrajudiciales de refugiados húngaros.

Hay quienes están llegando a la mayoría de edad en 2018, portando símbolos fascistas en manifestaciones xenófobas y pretendiendo reconstruir el muro que la generación de sus padres derribó. Los líderes de los gobiernos polaco y húngaro están destruyendo su independencia judicial; y en la América de Trump, la opinión de su base electoral se basa en los 140 caracteres del Tweet presidencial. Esta es la crónica del retroceso de la tercera ola democratizadora.

 

Los poderes preventivos ante notario, regulación actual y en el anteproyecto de reforma de la discapacidad

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Otorgar un poder es verificar una delegación de confianza en el apoderado, puesto que se le faculta para ejecutar determinadas acciones las cuales vincularán jurídicamente al que dio ese poder.  El que otorgó el poder no podrá luego alegar frente a terceros que el apoderado ha hecho algo con lo que no está de acuerdo.  No haberle dado esa confianza.

El contenido del poder puede ser variadísimo, porque es el que lo otorga el que lo determina a su voluntad: para vender, comprar, administrar, aceptar una herencia, constituir una sociedad mercantil, avalar un préstamo, etc. Y puede ser también un poder general, que contiene todas las facultades de contenido patrimonial que pueden ser objeto de delegación (en el argot, se le suele llamar poder de ruina, no porque el apoderado vaya a provocar ese desastre sino porque es una forma muy sencilla de visualizar en pocas palabras qué tipo de documento es).

Sean cuales sean esos poderes, se extinguen y quedan sin efecto con la muerte del poderdante, y también con su incapacitación mental, dado que si el poderdante no está en su sano juicio, ya no está en condiciones de revocar el poder, si así lo quisiera (art. 1732 CC).

No obstante, cabe la posibilidad de que el poderdante establezca expresamente que el poder siga vigente incluso en el caso de que caiga en incapacidad mental, es decir, que aunque deje de existir voluntad consciente en el concedente el apoderamiento siga vigente. Aún más, puede incluso establecerse que el poder solamente tenga eficacia si el poderdante cae en incapacidad mental, pero que no pueda utilizarse si se encuentra en perfecto uso de sus facultades intelectuales. Todo ello lo permite el último párrafo de ese artículo 1732 CC. Son los llamados poderes preventivos.

Es un dato conocido que la inmensa mayoría de las personas que deberían estar sujetas a un régimen legal de tutela, por carecer de la capacidad mental suficiente, no lo están ni lo estarán nunca. Por ello, la posibilidad de delegar en personas de confianza –hijos, cónyuge, hermanos- para el caso de incapacidad se ofrece como un instrumento extremadamente valioso: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses; pero, por la misma razón, será imprescindible reflexionar adecuadamente a quién se concede esta delegación, puesto que el poderdante no podrá controlar su ejercicio. Así, si se trata de hijos, una buena fórmula es apoderar a todos ellos para que actúen conjuntamente, o al menos dos o tres a la vez.

Se ha conocido recientemente un anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad,  de la cual ya nos hemos ocupado en el blog en este post del día 9 de octubre. En ese anteproyecto se prevé la regulación de los poderes preventivos en los artículos 254 a 260, que tendrían una nueva redacción respecto su texto actual, que trata de otra cosa.

El art. 255 regula el supuesto de que solamente se quiera otorgar poder para el caso de falta suficiente de capacidad en los siguientes términos: “El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro se vea necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.”

 Se observa que el asunto fundamental en estos poderes es cuándo entran en vigor, porque no lo hacen desde su otorgamiento dado que el poderdante no lo quiere así. Para evitar dudas, lo más recomendable es que el poderdante, con el asesoramiento del notario, exprese de la manera más clara y concreta posible de qué manera se debe acreditar esa entrada en vigor.

En los poderes preventivos de este tipo que yo autorizo aconsejo que se indique por parte del poderdante el grado de discapacidad concreto que activaría el poder. Yo suelo sugerir que sea el del igual o superior al 33%, porque es ese porcentaje mínimo que la ley 41/2003  de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad establece para ser beneficiario de un patrimonio protegido (art. 2). Y para acreditar el porcentaje de discapacidad, se establece en el poder que el apoderado deberá exhibir un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima de seis meses. De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado.

Otras características de la regulación proyectada son que estos poderes, a diferencia de la regla general en el ámbito civil, no admiten sustitución o subapoderamiento a menos que sean expresos (259). Que el cese de la convivencia conyugal o de unión de hecho no siempre conlleva la extinción del poder (258). Que tienen que constar siempre en escritura pública notarial (258). Y que el poderdante puede determinar formas específicas de extinción del poder (256), lo que en realidad es algo que se puede hacer siempre, puesto que el poder, cualquier tipo de poder, tiene la extensión y límites que diga el que lo concede.

El espacio controlado de pruebas o “sandbox” para Fintech. Un sistema innovador y polémico.

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El 10 de julio de 2018 se publicó el “Anteproyecto de Ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero” (en adelante, el Anteproyecto) cuyo objetivo fundamental es la creación de un espacio controlado de pruebas o “regulatory sandbox”. Su objetivo como dice su artículo 1 es “facilitar la innovación financiera de base tecnológica, al tiempo que se refuerza la seguridad jurídica y se garantiza la protección de la clientela” .

La idea del “sandbox” (arenero) es crear un espacio controlado para que en él se realicen actividades financieras novedosas bajo un régimen y una supervisión específicos pero sin tener que cumplir los requisitos que se exigen de ordinario para ese tipo de actividades. La EM dice que “los proyectos no se encontrarán sujetos a la legislación específica aplicable a la prestación habitual de servicios financieros, debiendo cumplir, en todo caso, con lo dispuesto en esta ley y en el correspondiente protocolo”. Quizás el Anteproyecto debería matizar esta expresión, pues en ningún caso el sandbox puede amparar el incumplimiento de la legislación financiera, que en buena parte viene impuesta por Directivas europeas. No se trata de saltarse la Ley vigente sino de aplicarla obviando determinadas exigencias ordinarias de los reglamentos y del supervisor para adaptarlas a la nueva forma en que se prestan determinados servicios financieros. En Reino Unido, la autoridad financiera  (FCA) dice expresamente que el sandbox no exime del cumplimiento de la Ley.

¿Cómo funcionará? El primer paso del procedimiento es la solicitud por el promotor, que puede ser cualquier persona física o jurídica (art. 3.d). El requisito objetivo es que sean “proyectos que aporten innovación financiera de base tecnológica y que se encuentren suficientemente avanzados para probarse.” (art. 5.1). Se exige también que aporten valor en materia de “cumplimiento normativo… calidad de las condiciones de acceso y disponibilidad en la provisión de servicios financieros o de aumento de la protección a la clientela… eficiencia de entidades o mercados; o mejora de …la regulación o …supervisión financiera”. Como vemos, criterios bastante amplios y sobre todo indeterminados: esto es lógico porque los proyectos Fintech pueden ser  muy variados, pero quizás el sistema ofrezca una excesiva discrecionalidad a las autoridades que han de decidir sobre la admisión de proyectos. Estas solicitudes se presentan “en la sede electrónica de la Secretaría General del Tesoro … acompañadas de una memoria justificativa en la que se explicará el proyecto y … el régimen de garantías y protección previsto en el capítulo II”.  Aunque en el mundo de la tecnología parecería más razonable tener un canal abierto sin interrupción para permitir una mayor rapidez de acceso el mercado, este sistema de convocatorias es el que se ha utilizado también en Reino Unido y quizás sea la única manera de llevar una supervisión eficaz.

La decisión sobre la autorización del proyecto corresponde a la/s autoridad/es a las que afecte el proyecto (BdE, CNMV, DGS), que tras su evaluación favorable debe/n elaborar con el promotor el protocolo de pruebas, que en realidad va a ser la Ley que rija la actividad. En dicho protocolo deben constar al menos “ a) una limitación en cuanto al volumen y tiempo de realización; b) la información que se facilitará a las autoridades … c) las fases del proyecto y los objetivos a alcanzar .. d) los recursos con los que tendrá que contar el promotor …; e) el régimen de garantías para cubrir su eventual responsabilidad …” (art 8.1). Esto por supuesto no es exhaustivo y el mismo artículo  insiste en que el protocolo contendrá “todas las cautelas necesarias para garantizar en cada prueba un sistema específico de protección de los participantes que sea proporcionado al nivel de riesgo del proyecto”.

El Capítulo II del Anteproyecto establece en todo caso unas garantías mínimas. La primera es la información: se exige que el consentimiento del participante conste en un documento en el que “además de sus derechos se detallen la naturaleza, implicaciones, riesgos y responsabilidades de la prueba”. La segunda garantía (art. 11) es el derecho de desistimiento del participante, no sujeto a plazo y que no puede dar lugar a ninguna indemnización. En tercer lugar, el Anteproyecto establece la responsabilidad del promotor por daños a los participantes y la prestación de garantías financieras para cubrirla. El art. 12 establece una presunción de que los daños producidos al participante son consecuencia de su participación en la prueba. Los criterios de las autoridades a la hora de fijar la suficiencia de estas garantías será clave a la hora de que este sistema sea o no útil. La idea es que puedan operar en el mercado financiero entidades que tienen capacidad de innovación pero no cumplen los exigentes requisitos de las entidades financieras. Si las exigencias en prestación de garantías financieras son muy exigentes, solo los operadores con muchos recursos podrán acceder a este sistema y poco se habrá avanzado. La clave será el acierto en la aplicación del criterio de proporcionalidad al que hace referencia el art. 19 del Anteproyecto y que deberá ser distinto según el riesgo que asuman los consumidores en cada caso.

Como los proyectos han de ser por un tiempo determinado, se tiene que prever qué sucede a su término. Se crea una comisión para el seguimiento de los proyectos y se prevé al fin de las pruebas una evaluación de las mismas (art. 17) y la posibilidad de autorización de la actividad como consecuencia de las mismas, con los requisitos que sean proporcionados a los riesgos de la actividad y con la posibilidad de simplificar algunos requisitos de acceso por el previo conocimiento por el supervisor (arts 18 y 19).

Como vemos, se trata de un sistema  que no tiene precedentes en nuestro sistema normativo y que puede parecer chocante, pues ignora el principio de generalidad de las leyes: el Anteproyecto fija criterios generales de actuación y las garantías mínimas, pero deja todo el resto al protocolo, como si fuera una norma para un sujeto concreto. A estos problemas teóricos  se añaden otros prácticos. Como ha señalado Fernando Zunzunegui (aquí), el supervisor se convierte no en un tercero que comprueba el cumplimiento de las normas, sino en quien selecciona los actores, establece normas a través del protocolo, y además supervisa la actividad. La alternativa que propone este autor es aplicar la normativa vigente con el criterio de proporcionalidad al que se refiere el Antep0royecto.             La propuesta tiene lógica, pero es difícil que se funcione en la práctica: a los supervisores les va a ser muy difícil cambiar sus criterios y adaptarlos a servicios prestados de forma distinta a la habitual, tanto por costumbre como por falta de medios para el análisis individual. A falta de sandbox, lo que tendremos será el mantenimiento del statu quo y el incumplimiento de la regulación o a la fuga de las actividades a otros países (y probablemente a ambas).

Además, las experiencias de nuestro entorno parecen de momento ser positivas tanto a juicio de los promotores (aquí) como de la autoridad supervisora (aquí) . Por todo ello quizás sea razonable realizar este “experimento”, limitando por supuesto el tiempo y el volumen de las actividades. En realidad, se podrían incluso conciliar las dos posiciones: como para los supervisores es en la práctica imposible aplicar su normativa a la carta, el sandbox permite aplicar esa proporcionalidad de forma limitada, a unos proyectos seleccionados que son objeto de una supervisión especial (sin incumplir la Ley), utilizando después la experiencia para aplicarla a otros semejantes, quizás fuera del sandbox.

 

¿Pueden las comunidades de propietarios limitar el destino de un piso a alojamiento turístico?

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En la Ley de propiedad horizontal (LPH) no hay precepto alguno que prohíba expresamente que se establezcan limitaciones de uso de los elementos privativos en los estatutos comunitarios. El art. 7.2 de la LPH prevé que “al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos”, reconociéndose así de forma indirecta la legitimidad de cláusulas limitativas del uso y disfrute de los pisos y locales en general, pero sin concretar más.

La doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia nº729/2014, de 3 de diciembre; y Sentencia nº524/2013, de 1 de octubre) ha declarado la validez de cláusulas estatutarias de prohibiciones o limitaciones de uso, pero sujetas a los siguientes límites:

a) Han de constar en los propios estatutos de la comunidad. No se deben fijar en los reglamentos de régimen interior ya que no es este el objeto de estos últimos.

b) La prohibición debe constar de forma expresa, debe ser clara y concisa (SSTS, Sala de lo Civil, nº728/2011, de 24 de octubre; nº145/2013, de 4 de marzo; y nº419/2013, 25 de junio).

c) No pueden contravenir la moral, las buenas costumbres ni el orden público.

d) Tiene que existir un interés legítimo o atendible (STS, Sala de lo Civil, en Sentencia de 1 de febrero de 2017).

Por lo que respecta a aquellas prohibiciones de explotación como vivienda de uso turístico, si bien refiriéndose a la normativa catalana que regula el régimen de propiedad horizontal, la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques también ha confirmado su validez en Resoluciones de 9 de octubre de 2014, de 7 de enero y de 14 de julio, y de 15 de octubre de 2015, así como la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia nº33/2016, de 19 de mayo, y en la reciente Sentencia nº74/2018, de 13 de septiembre. No obstante, debemos tener en cuenta que la normativa catalana, a diferencia de la LPH, establece expresamente en su art. 553-11.2.e) del Código Civil de Cataluña que son válidas las cláusulas estatutarias “que limitan las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos”.

Conforme a lo previsto en el art. 17.6 de la LPH es necesario el requisito de la unanimidad para la aprobación de una norma de prohibición y/o limitación de una determinada actividad en el inmueble.

Es evidente que el propietario interesado en destinar su elemento privativo a dicha actividad que pretende prohibir la comunidad se opondrá y evitará que el acuerdo consiga el quórum legalmente necesario de la unanimidad, debiendo impugnarlo ante los tribunales para invalidar el acuerdo.

La normativa vigente contempla un derecho de veto del propietario disidente que convierte en ineficaz en la práctica la facultad legal autorregulatoria de las comunidades de propietarios.

Para dotar a las comunidades de propietarios de un mayor dinamismo en su funcionamiento y garantizar la eficacia de su facultad autorregulatoria, urge reformar la LPH para rebajar el rígido quórum legal de la unanimidad para la adopción de este tipo de acuerdos a un quórum reforzado de 3/5 de propietarios y cuotas, en la línea de la reforma que llevó a cabo el legislador catalán en 2015 (Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a Derechos Reales).

Se plantea el problema de si el acuerdo prohibitivo o limitativo de la actividad de alquiler de viviendas para uso turístico debe vincular, afectar, a los propietarios disidentes. Estos últimos pueden ser propietarios que ya tienen implantada dicha actividad que es objeto de prohibición, o que no teniéndola implantada, tienen la legítima expectativa de realizar dicha actividad en el futuro.

En mi opinión, el nuevo acuerdo prohibitivo de la actividad de uso turístico no debería afectar a todo propietario que se oponga al acuerdo, con independencia de si en el momento de adopción del acuerdo estaba desarrollando la actividad o no, ya que lo relevante es que en el momento en que dicho comunero adquirió la vivienda, lo hizo libre de limitaciones dominicales, esto es, confiando legítimamente en que tenía incólume la facultad de goce y disfrute sobre la finca. De lo contrario, se estaría legitimando que la comunidad pudiera menoscabar el contenido esencial del derecho de propiedad del comunero sobre su finca en contra de su voluntad.

El acuerdo sí debe vincular a los propietarios que no se opongan, y a los futuros adquirentes siempre y cuando en el momento de la compra hubieran podido conocer de la existencia de dicho acuerdo comunitario de prohibición de uso, por estar los estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad, o por haber podido conocer los mismos por otras vías (ej. incorporación de los estatutos a la escritura de compraventa).

Para ello, a mi juicio, la solución consiste en que la ley de reforma de la LPH establezca una excepción a la norma general de vinculación universal de los acuerdos comunitarios del art. 17.9 de la LPH en estos casos en lo que está en juego es la afectación del contenido esencial del derecho de propiedad privada del comunero.

De lo contrario, se suscitará la problemática en los tribunales de si el acuerdo debe vincular también a los disidentes conforme a lo dispuesto por el art. 17.9 de la LPH, o si no les debe vincular en aras de garantizar la seguridad jurídica y el respeto al contenido esencial del derecho de propiedad, tal como viene suscitándose en los tribunales catalanes con arreglo a la normativa jurídica de propiedad horizontal catalana que no aclaró esta cuestión en su última reforma de 2015 (Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a Derechos Reales), y cuyo último exponente es la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº74/2018, de 13 de septiembre.

La reforma de la LPH debe garantizar que las comunidades de propietarios puedan adecuar la ordenación legal a sus circunstancias e intereses concretos, los cuales deberán ser siempre vertebradores de la paz social y de la buena convivencia comunitaria, pero siempre respetando el contenido esencial del derecho de propiedad de cada comunero.

Repensando la selección de empleados públicos

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Hemos tratado varias veces en el blog aspectos relacionados con la reforma -siempre postergada- de las Administraciones Públicas. Hemos dedicado, en particular, algunas entradas al fracaso de la CORA, el proyecto estrella del Gobierno de Rajoy para la reforma de la Administración, que después de un exhaustivo trabajo burocrático se quedó en agua de borrajas. Pero no hemos hablado todavía de otra de las cuestiones claves de la reforma: la selección de los empleados públicos.

Pues bien, mañana, con motivo de la presentación del número especial (14-2) de la Revista Vasca de Organización de Personas y Organizaciones, la Escuela Técnica Jurídica (ETJ), la Fundación Hay Derecho, con la colaboración del Instituto Vasco de Administración Pública, presentan el estudio “Repensar la selección de empleados públicos”, un aspecto clave en el necesario proceso de La reforma de la Administración Pública. El acto tendrá lugar el lunes 15 de octubre de 2018, a las 19:30 horas, en la Escuela Técnica Jurídica (c/ Villanueva 13, Madrid) Se distribuirán ejemplares en papel del citado número Monográfico, que también está editado en abierto.

La cuestión es si tenemos la mejor selección de empleados públicos para garantizar los principios de mérito y capacidad. Y ya les adelantamos que los estudios del monográfico son muy claros al respecto: la contestación es no. Además de que el sistema de oposiciones es francamente obsoleto y que solo mide conocimientos y no otro tipo de competencias, resulta que en muchas Administraciones -locales y autonómicas- podemos hablar más bien de “procesos blandos” en el sentido de que hay otros mecanismos para acceder al empleo público muy utilizados que no son la oposición. También podemos hablar de los problemas del “aplantillamiento” o como convertir personal laboral en funcionario; algunas Administraciones son maestras en este tipo de conversiones.  Por no hablar del tiempo invertido en las oposiciones serias de verdad con los costes sociales y económicos inherentes, al no existir nada parecido a un sistema de becas.

Las buenas noticias son que la jubilación de un número muy alto de empleados públicos en la próxima década (la generación del babyboom) va a obligar a replantearnos tanto el modelo de Administración pública como los procesos de selección y reclutamiento de empleados públicos.  También son buenas noticias que en otros muchos países se han emprendido ya reformas muy interesantes para conseguir preservar el principio de mérito y capacidad en el acceso al empleo público a la vez que para conseguir el tipo de empleados públicos que necesitamos en el siglo XXI.

Las malas noticias son que, para variar, nadie se está ocupando de este tema. Por eso desde Hay Derecho queremos llevar al debate público una cuestión que nos parece esencial para el buen funcionamiento de nuestras instituciones y nuestros servicios públicos.

Te esperamos mañana!