La Fiscalía española es una institución débil

La Fundación Hay Derecho presenta un informe sobre la Fiscalía española en comparación con otros países europeos, elaborado en colaboración con el Grupo de la Alianza de los Liberales y Demócratas por Europa (ALDE).

La Fundación Hay Derecho presentó el pasado jueves 15 de noviembre en la sede del Parlamento y la Comisión Europea de Madrid un estudio comparado sobre las Fiscalías en España, Portugal, Italia, Francia y Alemania en un acto que contó con la participación de Javier Nart, eurodiputado de Ciudadanos e Ignacio Prendes,  Vicepresidente del Congreso portavoz de la formación naranja en la Comisión de Justicia en el Congreso.

El estudio, dirigido por Elisa de la Nuez, Secretaria General de Hay Derecho, y Carlota Tarín, responsable de investigación de la misma fundación, forma parte de la serie de estudios institucionales que viene realizando Hay Derecho con la finalidad de realizar propuestas de mejora institucional de organismos clave para el Estado de Derecho, partiendo de la perspectiva comparada. En este caso se analizaron las Fiscalías de Alemania, Italia, Francia, Portugal y España.

Falta de contrapesos, autonomía y precariedad de medios.

El informe presentado revela que la Fiscalía española es una institución débil que carece de los contrapesos necesarios para funcionar adecuadamente, que carece de sistemas de evaluación objetiva del rendimiento para permitir la promoción profesional en base a los principios de mérito y capacidad y que tiene muy poca autonomía y una relativa falta de recursos materiales y humanos en perspectiva comparada.

En ese sentido, Salvador Viada, fiscal del Tribunal Supremo y ponente durante la Jornada, señaló uno de los principales defectos del sistema judicial español: “la ausencia de contrapesos al Fiscal General del Estado”. A su modo de ver, esto hace que nos encontremos “ante una estructura politizada que siempre acaba prevaleciendo”.

Escarlata Gutiérrez, Fiscal Adjunta a las Secciones contra la criminalidad informática y de delitos económicos en la Fiscalía Provincial de Ciudad Real, apuntó a la necesidad de dotar de más medios a la carrera fiscal para que puedan ser “realmente eficaces” en su actividad profesional.

Como principales recomendaciones, Elisa de la Nuez y Carlota Tarín comentaron la importancia de contar con órganos internos que actúen como contrapesos al poder casi omnímodo del Fiscal General del Estado (como ocurre en otros países) de dotar a la Fiscalía de un sistema de evaluación del rendimiento de los fiscales para garantizar su promoción basado en méritos (España es el único país del estudio que no cuenta con evaluaciones periódicas de este tipo) o de mejorar la autonomía presupuestaria para gestionar sus propios recursos entre otras cuestiones relevantes. Dotar de la necesaria transparencia y publicidad a las instrucciones que se dictan (en especial a las particulares) y mejorar la rendición de cuentas son también asignaturas pendientes.

Finalmente, el estudio hace especial hincapié en la necesidad de supervisar las siempre complejas relaciones de la Fiscalía con el Poder Ejecutivo que tantas tensiones genera en un modelo institucional en el que siempre existe la tentación de considerar a la Fiscalía como el brazo ejecutor del Gobierno y no como una institución independiente que debe de velar por la defensa del principio de legalidad.

Sobre las funciones de la Intervención General de Cataluña y el referéndum ilegal celebrado en Cataluña el 1 de octubre de 2018.

La Interventora General de Cataluña está siendo investigada por obstaculizar presuntamente el conocimiento del coste del referéndum ilegal del 1 de octubre de 2018.  Para los no familiarizados con estos temas, la Intervención General de Cataluña (en adelante I.G.C.) es el órgano responsable del control de la gestión económico-financiera de la Generalitat de Cataluña, sin perjuicio de las funciones que corresponden al Tribunal de Cuentas y a la Sindicatura de Cuentas. La I.G.C. depende del Departamento de Vicepresidencia y de Economía y Hacienda. La Interventora General de Cataluña es un cargo político que es nombrado y cesado libremente, sin necesidad de motivación, por el Gobierno de la Generalitat. En teoría, la I.G.C. tiene independencia respecto de las entidades objeto de control. Esta independencia está mediatizada, a mi juicio, por la forma de designación y cese de su máximo responsable, y por otros factores.  El análisis en detalle de este tema excedería del objetivo y extensión posible de este artículo. Sin embargo, si es necesario apuntar que tanto en Cataluña como en el resto de España los máximos responsables del control interno, a nivel estatal y autonómico son nombrados y cesados libremente y sin necesidad de motivación como cualquier otro alto cargo y carecen de protección adicional si en el ejercicio de sus funciones se enfrentan a los deseos de los políticos, que no siempre se ajustan a la legalidad. En este caso, se trata además de un cargo político designado por un Gobierno que decidió vulnerar las leyes para conseguir su objetivo de separar Cataluña del resto de España.

A mi juicio, la cuantificación del coste del referéndum, por cuya presunta obstaculización está siendo investigada la Interventora General de Cataluña, es prácticamente imposible salvo que en las investigaciones policiales apareciera algún documento en que se relacionaran los gastos realizados y las fuentes de financiación. Si dicho documento existió en algún momento, muy probablemente a estas alturas habrá sido destruido.

Teniendo en cuenta la ausencia de colaboración del Gobierno independentista catalán, el volumen de operaciones de la Generalitat, el número de entes que dependen de la misma, y las muchas maneras que existen de encubrir pagos ilegales, obtener una cifra fiable del coste del referéndum no es factible.  Sin embargo, sí lo es identificar parcialmente los gastos que se realizaron, si se utilizan los recursos necesarios, ya que no todos ellos son de fácil ocultación. De hecho, el Juzgado nº 13 de Barcelona ya dispone de información al respecto de algunos de estos gastos proporcionada por la Guardia Civil.

La información que hasta la fecha se ha obtenido sobre los gastos realizados en el fallido proceso secesionista la han obtenido las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, habiendo sido nula la aportación de la administración de la Generalitat y del órgano responsable del control de la gestión económico-financiera de la Generalitat, la I.G.C.

En su declaración en el Juzgado nº 13 de Barcelona la Interventora General de la Generalitat ha explicado que para emitir los  certificados sobre la legalidad de los gastos realizados que remitió al Ministerio de Hacienda y posteriormente al Juzgado se basó únicamente en los certificados de los gestores,  que se ha limitado a dar la información que le han pedido y a hacer  una búsqueda informática en el texto de los 390.000 apuntes contables de la contabilidad de la Generalitat de 2.017,  utilizando 25 palabras claves  elegidas por ella misma, advirtiendo que “la realidad de las facturas y de los expedientes y la realidad física podía ser otra y eso no lo podía saber y que  no entraba dentro de su competencia analizar eso.” Es decir, la I.G.C. de Cataluña, según se deduce de la declaración en el Juzgado de su máxima responsable no se enteraba de nada, ni antes, ni después. Y pasado más de un año desde la celebración del referéndum sigue sin tener ninguna información sobre los gastos que se realizaron con esa finalidad.

A pesar de ello certificaba que no se habían producido gastos ilegales, refrendando con los certificados que firmaba, los certificados previamente emitidos por los gestores, altos cargos como ella de un gobierno dispuesto a ignorar la legalidad. Incluso actuando de buena fe y con la máxima diligencia asegurarse de que los gastos se ajustaban a la legalidad era muy difícil en el contexto del intento de secesión, con un Gobierno decidido a ignorar las leyes apoyado por una parte importante del funcionariado.

Llegados a este punto conviene recordar los significados que se atribuyen al verbo certificar en el diccionario de la Real Academia de la Lengua que son aplicables al caso que es objeto de este artículo. El más genérico es “Asegurar, afirmar, dar por cierto algo”. También significa, dicho de una autoridad competente, que el caso: “Hacer constar por escrito una realidad de hecho”. No me parece oportuno opinar en este post sobre la actuación profesional de la Interventora General de Cataluña, pero a la vista de sus propias declaraciones es evidente que los certificados que firmaba no tenían ninguna base porque los servicios de la I.G.C. no habían comprobado lo que certificaba. A esto que hacía la Interventora General de Cataluña se le llama en la jerga funcionarial “firmar en barbecho”.

Con objeto de que los lectores se formen su propia opinión sobre lo manifestado por la Interventora General de Cataluña, resumo muy brevemente cuales son las competencias de la I.G.C que afectan a las cuestiones que son objeto de este artículo:

La I.G.C. tiene competencias en materia de contabilidad y de control de la gestión económico-financiera de la Generalitat y sus entidades dependientes, pero el alcance de esas competencias es diferente en función de la forma jurídica de las entidades:

  • Tiene competencias de control sobre la Generalitat y todas sus entidades dependientes. Respecto de la Generalitat y las entidades administrativas, ejerce estas competencias mediante la fiscalización previa de la adecuación a la legalidad de las autorizaciones de gasto, contratos, reconocimiento de obligaciones y pagos. Según la Ley de Finanzas de Cataluña, en el ejercicio de dichas competencias puede suspender la tramitación de los expedientes de gasto en determinados supuestos, entre otros si hay irregularidades no inmediatamente enmendables en la documentación justificativa de las órdenes de pago, cuando el derecho del perceptor no quede suficientemente justificado,  si faltan requisitos esenciales en el expediente o cuando se estime la posibilidad de graves pérdidas económicas si el expediente continúa gestionándose.   Sobre el resto del sector público dependiente de la Generalitat  la I.G.C. hace controles financieros a posteriori con distintos objetivos, legalidad, eficiencia, verificación de cuentas, etc.
  • Es responsable de la contabilidad de la Generalitat. No es responsable de la contabilidad de las entidades públicas dependientes de la Generalitat con muy diversas formas jurídicas, entidades administrativas sociedades mercantiles, fundaciones, entidades empresariales, consorcios, etc. Sin embargo, cómo órgano de control puede realizar todas las verificaciones que considere pertinentes sobre la contabilidad de dichas entidades.
  • Por último, la I.G.C. también tiene competencias en materia de control de subvenciones, verificando la correcta aplicación de los fondos a la finalidad para la que fueron concedidos.

Resulta sorprendente, por utilizar un calificativo suave,   que la máxima responsable del control  interno de la gestión económica financiera de la Generalitat afirme que no es su competencia averiguar si los registros contables se corresponden con lo que reflejan los expedientes de gasto y si éstos a su vez reflejan la realidad material.  De la descripción de competencias efectuadas en párrafos anteriores de este artículo  se deduce que contrariamente a  lo que cabría entender de la declaración de su máxima responsable en el Juzgado nº 13 de Barcelona, la  I.G.C. dispone de competencias para efectuar actividades de control mucho más efectivas que hacer una búsqueda en el texto de los apuntes contables de la Generalitat que según se deduce de dichas  declaraciones fue la única actividad de control que realizó que tuviera relación con el referéndum ilegal.  Dispone además de personal especializado, y algo muy importante, también dispone de un gran conocimiento sobre el sector público dependiente de la Generalitat lo que le habría permitido, si su máxima responsable lo hubiera decidido, establecer un plan de detección del fraude cometido desviando fondos públicos a actividades ilegales, teniendo en cuenta el nivel de riesgo de ocultación en los distintos tipos de entidades y operaciones.

En todo caso, a mi juicio, es indudable que la I.G.C. tiene competencias para realizar actividades de control conducentes a la identificación de los gastos realizados para la organización y ejecución del referéndum ilegal y otros gastos ilegales relacionados con el intento de secesión.  Así, por ejemplo:

  • Control exhaustivo de los ingresos y gastos del Diplocat y de las pseudoembajadas.
  • Requerir a todos los medios de comunicación que exhibieron la campaña de publicidad del referéndum para que aporten información sobre los ingresos recibidos como contraprestación.
  • Verificar directamente el origen de los fondos recibidos por TVE3 y resto de medios públicos de la Generalitat como contraprestación a la difusión de la campaña independentista.
  • Cuantificar el importe de los gastos de energía, agua y comunicaciones en colegios y otras dependencias públicas derivados del referéndum.
  • Calcular el valor de la utilización ilegal de locales públicos.
  • Requerir información a los principales proveedores de equipos y aplicaciones informáticas, servicios postales, etc.  sobre las ventas realizadas a la Generalitat y sus entidades dependientes e investigar el destino y finalidad de los bienes y servicios adquiridos.
  • Ampliar el alcance de las auditorias de cuentas a entidades dependientes de la Generalitat para detectar gastos ilegales.
  • Realizar controles financieros de subvenciones a las entidades con mayor riesgo para verificar que las subvenciones recibidas no han sido aplicadas a finalidades ilegales.

Sin embargo, según declaró en el juzgado únicamente realizó una búsqueda informática en los 490.000 apuntes contables de la Generalitat. Es necesario aclarar que esta rudimentaria y muy poco relevante verificación no se realizó en las entidades dependientes de la Generalitat, a pesar de que sí disponía de competencias para hacerlo, ya que como se ha indicado anteriormente la I.G.C. tiene competencias en materia de control en todas las entidades dependientes de la Generalitat.

Detectar pagos ilegales no es una tarea fácil si quienes los han realizado han sido cuidadosos en su ocultación, y cuantificarlos en su totalidad es prácticamente imposible en el actual estado de cosas en Cataluña, pero si la I.G.C hubiera dedicado sus medios a esta finalidad, incluyendo en el Plan de Actuaciones para 2.018 en el que se prevén 459 actuaciones de control, el objetivo de detectar los pagos ilegales derivados del intento de secesión, es muy probable que se hubieran  detectado muchos más gastos que los hasta ahora conocidos gracias a las investigaciones de la policía, y  estaríamos mucho más cerca de conocer el coste no solo del referéndum ilegal sino del resto de actividades que fueron realizadas con el ilegal objetivo de la secesión de Cataluña del resto de España. Obviamente esto es ilusorio ya que la Interventora General de Cataluña es un cargo político designado por un Gobierno que había decidido saltarse las leyes, y de haber mantenido una postura activa en la investigación de los gastos ilegales habría sido cesada inmediatamente.

Análisis crítico de la reforma de las legítimas en el anteproyecto sobre discapacidad

Se ha conocido un anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, elaborado por los ministerios de Justicia y de sanidad, Consumo y Bienestar Social, de fecha 21 de septiembre de 2018, y que puede consultar aquí. Me he ocupado de algunas cuestiones concretas en posts anteriores (los poderes preventivos y la posibilidad de autolimitarse voluntariamente la capacidad), y sigo con estas pequeñas reflexiones analizando la reforma que se propone del artículo 808 del Código Civil en materia de legítimas de los hijos y descendientes.

Dice la propuesta de nuevo artículo 808:

 «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición.

 Cuando alguno de los hijos se encontrare en una situación física o psíquica que le impida desenvolverse de forma autónoma, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás hijos o descendientes. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

 Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne la privación de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.»

Como quiero ser claro y preciso, explico en tres palabras mi opinión sobre la propuesta: no me gusta.  Y creo que cualquier jurista que se enfrente a la práctica diaria del derecho verá lo mismo que yo: que con esta regulación se vislumbran problemas y conflictos familiares en una materia, la de las legítimas, que ya tiene bastantes.

Les resumo la reforma: si un padre tiene un hijo que, en su opinión, tenga dificultades  por razones físicas o de capacidad mental para actuar en la vida de manera autosuficiente le puede dejar toda la herencia y privar de ella completamente al resto de los hijos. Los demás hijos solamente tendrán el derecho a recibir lo que quede de esa legítima en el patrimonio del hijo favorecido, cuando éste muera. Este hijo, en vida, no podrá donar este patrimonio, aunque sí venderlo o transmitirlo de forma onerosa. El padre podría por su sola voluntad privar al resto de hijos incluso de ese derecho a recibir lo que queda, es decir, dejarles sin nada. Y si alguno de los demás hijos no está de acuerdo con la apreciación del padre respecto a la falta de habilidades del hijo favorecido, que vaya al juzgado y pleitee.

Problemas que veo:

1.- El presupuesto de hecho, que el hijo no pueda desenvolverse de forma autónoma, es algo completamente etéreo y queda a la opinión del padre testador. ¿Una persona en silla de ruedas lo cumpliría? ¿Un ciego? ¿un alcohólico? ¿alguien con trastorno bipolar o tendencia a la depresión? ¿Alguien con un ictus leve?, ¿y con TDAH, y a partir de qué nivel?. Etc.

Esto en sí mismo es ya una posible fuente de conflictos con los hijos disconformes. La indefinición es algo muy negativo en estos casos. Debería definirse con mucha más precisión, incluso con certificado médico, si se está o no en el caso del artículo.

El párrafo 3 del actual artículo 808, por el contrario, es muy claro acerca de cuándo se puede gravar la legítima estricta: solamente si hay incapacitación judicial.

2.- El resto de los hijos podría incluso verse privado del fideicomiso de residuo si el padre así los dispusiera. Es decir, serían desheredados de facto porque su hermano no puede ser autónomo en la vida diaria de acuerdo con la exclusiva opinión del testador. Ahora pensemos en una herencia de cierta cuantía en la que la legítima estricta que desaparece de los demás hermanos fuera de cientos de miles de euros. ¿Hay la más mínima duda de que es muy probable un largo y costosísimo pleito de resultado incierto?

3.- No queda tampoco claro si para privar a los hijos de la legítima estricta por esta causa es preciso que primero el testador disponga íntegramente de los demás tercios a favor del hijo discapaz. Es decir, que no pueda hacer, por ejemplo, legados a amigos o mejorar en el tercio a un nieto, y además, privar de la legítima a parte de sus hijos. Parecería un tanto injusto y sería, de nuevo, causa de conflictos familiares.  Pero no parece prohibirlo.

4.- El momento de repartir la herencia con cierta frecuencia tensa en mayor o menor medida las relaciones familiares. Con un fideicomiso de residuo que puede prolongarse durante 10, 20 o 50 años (la vida del hijo), la tensión y la posibilidad de rupturas familiares crecerá exponencialmente. El hijo discapaz no puede donar lo recibido, pero sí puede vender, y después puede gastarse el dinero obtenido, parte o todo (por eso es de residuo el fideicomiso, porque se entregará lo que quede al fallecimiento…si queda algo).

No es difícil imaginar la posibilidad de choques familiares si el discapaz quiere vender un valioso inmueble (que los demás querrían conservar), o lo va a hacer por un precio demasiado bajo según sus hermanos, o simplemente recibe el dinero y se dedica a gastárselo de modo que sus hermanos ven que no van a recibir nada.  Y no hay previsión legal de que los demás hijos puedan controlar de alguna manera estas disposiciones, lo cual cuadra bien con la esencia de un fideicomiso de residuo, pero encaja mal cuando esta figura se aplica a las legítimas.

Y lógicamente, cuando fallezca el favorecido, quizá décadas después, habrá grandes posibilidades de nuevos conflictos en relación con la identificación del residuo, si se vendieron los bienes y fueron sustituidos por otros, en especial, dinero.

5.- El hecho de que el padre excluya de la legítima estricta a los otro hijos no implica que su concurso no sea necesario para efectuar la partición. Dado que el fideicomiso se aplica respecto de los que se adjudiquen en el tercio de legítima estricta, los legitimarios tienen algo que decir y consentir respecto de qué bienes se incluyen en este tercio y cuáles no. Y ya se pueden figurar las ganas que van a tener en muchas ocasiones de facilitar con su firma el reparto, si están enfadados por el testamento de su padre… es decir, posible bloqueo de la herencia y nuevos gastos y demoras.

6.- En la práctica del día a día, me temo además que esta regulación tendría poquísimo éxito, igual que está ocurriendo con la actual del párrafo 3º del artículo 808 CC. Los padres, con mucha sensatez, son en general muy refractarios a dejar líos a los hijos, y aquí la posibilidad de líos se aprecia a distancia y sin saber nada de Derecho.

Dicho esto, en mi opinión la reforma debería ser un poco más ambiciosa, y, aunque parezca paradójico, un poco más sencilla. Se trataría de aprovechar para acercar las legítimas del derecho común a las de las legislaciones forales, y liberarlas un poco de la insoportable y anticuada rigidez que tienen ahora. En  Navarra, por ejemplo, no hay legítimas de ninguna clase, y no hay revueltas sociales o dramas familiares por eso.

Pero no hay necesidad  de llegar a tanto. En Aragón la legítima es a favor de los hijos y descendientes, pero de manera colectiva, el testador puede distribuirlo como quiera entre ellos. Quizá eso es lo que habría que hacer en el Código Civil, que los dos tercios de legítima larga fueran como el actual tercio de mejora: de libre reparto entre los descendientes. Y muchos problemas, retrasos, gastos y conflictos  de las herencias, no solamente respecto de discapaces, desaparecerían inmediatamente.

El Tribunal Supremo deniega a la AEAT la posibilidad de recabar de forma masiva datos sobre abogados y procuradores: la STS 1611/2018 de 13 de noviembre

El 8 de mayo de 2017, la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF) Equipo Central de Información, del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, evacuó Requerimiento de Obtención de Información al Consejo General del Poder Judicial, solicitando que los responsables de los datos jurisdiccionales determinados datos relativos a cada procedimiento judicial llevado a cabo en los años 2014, 2015 y 2016. En particular, se requería la identificación de cada Abogado y Procurador que hubiera intervenido en procesos judiciales en cualesquiera Juzgados y Tribunales con sede en cualquier parte del territorio nacional; fecha de inicio de la intervención en el procedimiento; fecha de cese (en su caso) del procedimiento; Juzgado o Tribunal ante el que se hubiera intervenido; localidad; identificación del procedimiento; fecha de inicio del procedimiento; fecha de finalización del procedimiento (en su caso); e identificación del cliente. El Consejo General del Poder Judicial atendió la referida solicitud mediante Acuerdo de 20 de julio de 2017 de su Comisión Permanente, admitiendo la referida solicitud de información excepción hecha de los datos referidos a los clientes o partes de los referidos procedimientos. Por el Consejo General de la Abogacía se interpuso recurso contencioso-administrativo solicitando la nulidad del referido Acuerdo de 20 de julio de 2017, así como de Requerimiento de Obtención de Información de la ONIF.

El requerimiento de obtención de información a que nos referimos nos proporciona un ejemplo paradigmático de la reacción lógica del Derecho ante actuaciones de la Administración, en este caso Tributaria, al margen del necesario equilibrio entre las potestades de la Administración y los derechos y garantías de los obligados tributarios, que debe presidir la recta aplicación del sistema tributario.

Porque como es bien sabido, el fin último de la labor investigadora de la Administración Tributaria es asegurar el correcto cumplimiento del deber general de contribuir al sostenimiento del gasto público reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución Española. Para llevar a cabo esta labor, la obtención de información de relevancia tributaria es fundamental. No en vano, la propia normativa tributaria regula los requerimientos de información y el correspondiente deber de suministro a la Administración tributaria se prevé en los artículos 29 (obligaciones tributarias formales) 93 (obligaciones de información) 94 (autoridades sometidas al deber de informar y colaborar) todos ellos de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT).

A la luz de los referidos preceptos, es evidente que la Administración tributaria tiene reconocida una potestad que le permite requerir información necesaria para asegurar el exacto cumplimiento de las obligaciones tributarias. Ahora bien, lo anterior no debe llevar a la creencia errónea de que las facultades legalmente reconocidas a la Administración tributaria para recabar la información necesaria para la adecuada gestión del sistema tributario son ilimitadas, ni que puedan ejercerse de manera arbitraria y no justificada. Precisamente de los preceptos señalados se extrae con claridad algunos de los principales límites legales y constitucionales que deben ser respetados de manera escrupulosa en los requerimientos de información que formule la Administración Tributaria. Límites que el Requerimiento de Obtención de Información evacuado por el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la ONIF ha sobrepasado; vulnerando, de ese modo, la legislación actual, en contra de la interpretación jurisprudencial que de la referida legislación vienen haciendo los tribunales de justicia.

En síntesis, la legislación tributaria prevé dos cauces bien distintos para la obtención de información: información por suministro e información por captación. Como ha recordado en varias ocasiones el Tribunal Supremo, la información por suministro es aquella mediante la que, con carácter general, en la forma y en los plazos que reglamentariamente se determinen, los sujetos obligados a colaborar facilitan la información. Y la información por captación es la propia de los requerimientos individualizados, que pueden efectuarse en cualquier momento posterior a la realización de las operaciones relacionadas con los datos o antecedentes requeridos.

El requerimiento de información de la ONIF pretendía subvertir el orden legalmente establecido para hacer efectiva la obtención de información por parte de la Administración tributaria porque, como ha advertido nuestro Tribunal Supremo “sería contrario a la disciplina legal practicar un requerimiento individualizado de información para recabar la que debería haberse recogido a través del deber general de información periódica”. Y precisamente lo anterior es lo que se produciría de hacerse efectivo el Requerimiento de Obtención de Información 8 de mayo de 2017; vulnerándose de ese modo el principio de legalidad expresamente reconocido en el artículo 31.3 de la Constitución Española. Porque en las condiciones actuales un deber de información como el pretendido en el referido requerimiento sólo puede ser exigido en el marco legal de una norma que expressis verbis establezca un deber de información con contenido análogo al pretendido por la ONIF.

Más allá de lo anterior, el artículo 94.3 de la LGT establece el deber de que se faciliten “cuantos datos con trascendencia tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales de las que conozcan”. E interesa destacar la trascendencia tributaria de los datos objeto del deber de información, porque el referido deber no comporta la cesión de cualesquiera datos de estas características y en cualquier circunstancia. Por el contrario, la información que pretenda recabar la Administración Tributaria en el ejercicio de las potestades y facultades que legalmente tiene atribuidas, debe ser información con “trascendencia tributaria”. Para evitar la arbitrariedad en la actuación administrativa resulta fundamental que los requerimientos individualizados de información identifiquen perfectamente la información solicitada y justifiquen convenientemente los motivos que avalan el requerimiento, como establece, por lo demás, el propio Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarrollo de las Normas Comunes de los Procedimientos de Aplicación de los Tributos, en su artículo 56.

Debe subrayarse que el deber de justificación en el caso que nos ocupa es especialmente relevante porque, como es sobradamente conocido, los Juzgados y Tribunales tienen una función perfectamente delimitada en la Constitución Española, como resulta del artículo 117.4 del Texto constitucional, cuando advierte que “los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. La Constitución preserva la exclusividad de la función jurisdiccional en los Juzgados y Tribunales, como resulta del apartado 2 de referido artículo 117 de la Constitución Española. Por ello, desde una perspectiva estrictamente constitucional no parece deseable sobrecargar a Juzgados y Tribunales con otras funciones que, evidentemente, van a ir en detrimento de esa función y ejercicio independiente de la misma. De ahí la especial necesidad de justificar adecuadamente los motivos que fundamentan la solicitud o requerimiento de información objeto de nuestro comentario.

Por lo anterior, no debe extrañar que el Tribunal Supremo reconozca la facultad de recabar información de la Administración Tributaria y al mismo tiempo advierta de la necesidad de justificar adecuadamente los requerimientos de información. En este mismo sentido, el Tribunal Supremo ha insistido en numerosas ocasiones en las exigencias de motivación e individualización, al exigir un examen riguroso del cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales, en cada caso concreto con la finalidad de verificar si el requerimiento de información de que se trate se ha llevado a cabo de conformidad con el régimen jurídico legalmente establecido.

El Requerimiento de Obtención de Información del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, de 8 de mayo de 2017, vulnera de manera evidente las exigencias más básicas de justificación y debida motivación de la referida decisión, en abierta contradicción con la normativa que regula los requerimientos de información tributaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Que ello es así lo evidencia el hecho de que el referido requerimiento carece en términos casi absolutos de la más mínima referencia a los motivos o fundamentación que permita conocer, en palabras del Tribunal Supremo, las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada de solicitar determinada información relativa a los procesos judiciales habidos, nada menos que, durante los años 2014, 2015 y 2016; lo cual resulta, además, absolutamente desproporcionado. Tan sólo se hace una referencia manifiestamente deficiente a la pretendida justificación en la carta de 8 de mayo de 2017 emitida por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria al Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, Presidente del Consejo General del Poder Judicial, así como en el Requerimiento de Obtención de Información, cuyo propósito parece ser más bien cubrir el expediente formal de una pretendida motivación. En concreto, en la referida carta se afirma que “En el marco de las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017 (BOE del 27 de enero) y siguiendo su estrategia de actuación en materia de prevención y control del fraude tributario, está prevista la realización planificada y sistemática de actuaciones de obtención de información con trascendencia tributaria por los órganos de Inspección encuadrados en el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, en relación con diversos sectores de actividad económica, entre los que se encuentra el sector de los profesionales del Derecho”. Y lo mismo ha de afirmarse respecto del primer párrafo del Requerimiento de Obtención de Información donde se afirma seguir “la estrategia de actuación definida en el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero elaborado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y aprobado por Resolución de 22 de febrero de 2016 (B.O.E. de 23 de febrero de 2016)”.

Si se observa detenidamente, en cada uno de los documentos referidos se apela a un Plan Anual de Control Tributario y Aduanero distinto. En efecto, mientras que en la carta de la Dirección del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, se afirma enmarcar el referido requerimiento en el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017 (B.O.E de 27 de enero) en el propio requerimiento se asocia la solicitud de información al Plan Anual de Control Tributario y Aduanero elaborado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria aprobado por resolución de 22 de febrero de 2016 (B.O.E. de 23 de febrero de 2016). Es decir, cada documento “fundamenta” el requerimiento de información en un Plan Anual de Control distinto; lo cual evidencia de forma clara la falta absoluta de cualquier lógica en un aspecto esencial de legalidad del requerimiento de información tributaria.

Además de lo anterior, la afirmación que se hace en la carta dirigida al Presidente del Consejo General del Poder Judicial que acompaña al Requerimiento de Obtención de Información, de que el sector de los profesionales del Derecho está previsto en el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017 es, sencillamente, falsa. En el referido Plan no hay ni una sola referencia a los profesionales del Derecho.

La falta de motivación o justificación del requerimiento de información resulta evidente y además determina la ausencia de la necesaria “trascendencia tributaria” de los datos o información que se pretende recabar.

Por todo ello, no debe extrañar que en su sentencia núm. 1611/2018 de 13 de noviembre, el Tribunal Supremo haya estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de la Abogacía y haya anulado el Acuerdo de 20 de julio de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial. Lo cual tiene unos efectos extensibles, no sólo al requerimiento de obtención de información de 8 de mayo 2017 de la ONIF, sino también a cuantos actos administrativos se hayan adoptado o puedan adoptarse en cumplimiento del citado Acuerdo; lo cual es muy rico en consecuencias procesales.

La dignidad profesional: sobre la renuncia del Magistrado Marchena a presidir el TS vía reparto partidista

Como es sabido, la carta de renuncia del Magistrado Manuel Marchena candidato «oficial» a presidir el Tribunal Supremo vía reparto de cromos entre el PPSOE (con la ayuda de Podemos) proclamado incluso antes de renovar la composición del Consejo General del Poder Judicial que le debería votar -recordemos que le corresponde a los Vocales del CGPJ elegir a su Presidente, no al Ejecutivo ni al Parlamento- ha dinamitado el desvergonzado pacto de los partidos todavía mayoritarios para controlar el Poder Judicial. Bien es cierto que esta renuncia se ha producido después de que se filtrara el famoso whatsapp del portavoz del PP en el Senado, Ignacio Cosidó, donde se vanagloriaba de la «jugada maestra» que habían hecho para controlar vía nombramientos del CGPJ a la sala II del Tribunal Supremo, que es la Sala de lo Penal. Sala a la que irán a parar vía aforamientos o vía recursos los numerosos casos de corrupción que afectan al PP  por no mencionar el juicio al procés. Ahí es nada. Viktor Orban o Jaroslaw Kaczynski parecen más serios que nuestros políticos; pretenden lo mismo, acabar con la separación de poderes pero por lo menos en Polonia o en Hungría intentan cambiar las leyes para hacerlo (y se monta el consiguiente escándalo y hasta interviene la Unión Europea) mientras que aquí directamente se las saltan y encima se quejan de que nos hayamos enterado. Aquí tenemos al ex Ministro de Justicia Rafael Catalá quejándose de «la filtración».

Dicho lo anterior, aunque la renuncia haya tardado, lo importante es que se ha producido y que un magistrado haya puesto su dignidad profesional por delante del cargo más importante para un Juez, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial.  Cierto es que el resto de los Vocales propuestos -alguno de los cuales ya habían hecho un paripé bastante lamentable en el Congreso, con el estimable apoyo de los partidos políticos que los esponsorizaban- no han tenido un gesto parecido; quizás no tienen en tan alta consideración su dignidad profesional o su reputación. Y es cierto que tampoco las tres Asociaciones judiciales que se prestaron al reparto partidista (todas, menos Foro Judicial Independiente) han dicho nada después del vergonzoso espectáculo. Es curioso porque todas han apoyado la huelga del pasado día 19 de noviembre para reclamar la independencia del Poder Judicial. Quizás la explicación es tan sencilla como que para las asociaciones el sistema vigente es una buena manera de colocar a sus candidatos; es más, si no los colocaran tan bien en el CGPJ alguien podría preguntarse para qué sirven en realidad. Porque como «sindicatos profesionales» no parece que hayan conseguido grandes mejoras para sus asociados hasta el momento; quizás porque se dedican a otra cosa. Efectivamente, como agencia de colocación de los cargos más importantes de la Magistratura las Asociaciones, especialmente las alineadas con el PP y el PSOE funcionan como un tiro. Basta con ver los números; si hubiera prosperado la elección de los vocales del nuevo CGPJ,  la Asociación «progresista» Jueces y Juezas para la democracia se habría llevado el gato al agua, por encima de la «conservadora» Asociación Profesional de la Magistratura y la «intermedia» Francisco de Vitoria cuando estas últimas tienen más asociados. Los datos pueden encontrarlos en este artículo. 

En todo caso, la renuncia de Marchena  que deja a las claras las vergüenzas del sistema (que nada tienen que envidiar, según el GRECO, Grupo de Estados Europeos contra la Corrupción a los intentos de otros Gobiernoso de controlar su Poder Judicial) y revienta el actual modelo debe de ser valorada en sus justos términos, no solo por sus efectos sino porque pone de relieve que para un jurista con prestigio el coste reputacional de prestarse a estos enjuagues sencillamente ya no es asumible, lo que es una buenísima noticia. Porque uno de los problemas más importantes de nuestra democracia y de nuestras instituciones es el bajísimo coste reputacional que hasta ahora tenía prestarse a este tipo de maniobras políticas o, dicho de otra forma, poner el prestigio profesional al servicio del diktat de los jefes políticos de turno, que ya se ocupaban de salir a corear las bondades profesionales del elegido por motivos que tenían que ver más bien poco con ellas.

El hecho de que empecemos a darnos cuenta de que no es compatible el prestigio profesional de un jurista de reconocida competencia (o el prestigio profesional de un experto de cualquier otro tipo) con ponerse la librea al servicio del poder  -máxime si tu deber es controlarlo- me parece crucial. La responsabilidad y la reputación de los funcionarios tiene que ir asociada a su buen hacer profesional no a su afinidad partidista o a su disponibilidad para hacer favores y así debe de entenderlo la sociedad. Porque inevitablemente habrá momentos en que el Presidente del Tribunal Supremo tendrá que elegir entre actuar como un político o como un juez, y como ciudadanos nos interesa mucho que elija lo segundo, poniendo por delante su prestigio profesional y la rendición de cuentas ante sus pares, los otros jueces  primero y la comunidad jurídica en general después.

Como recuerda Victor Lapuente en su recomendable libro «Organizando el Leviathan», en las democracias más avanzadas el sistema de rendición de cuentas de políticos y funcionarios es distinto. Los primeros rinden cuenta a los ciudadanos por sus decisiones políticas a través de las elecciones; los segundos rinden cuenta ante sus pares por sus decisiones profesionales. Es así como se separan las carreras políticas de las funcionariales y se termina con ese cáncer de la democracia española que es la politización de nuestras instituciones, y muy en particular del Poder Judicial. Por haberlo entendido así hay que estar muy agradecidos al magistrado Marchena. Ojalá otros sigan su ejemplo.

 

¿Para frenar el populismo hay que convertirse al populismo?

O dicho de otra manera, para evitar que VOX crezca, ¿hay que asumir y difundir su mensaje? (Lo mismo podríamos preguntarnos respecto de otros populismos, como los nacionalistas o bolivarianos). No parece muy sensato y, sin embargo, esto es lo que está ocurriendo en toda Europa… y parece que ahora nos llega el turno. Pues bien, lo cierto es que si ocurre es por algo: al fin y al cabo todo lo real es racional, por muy irracional que nos parezca a primera vista.

Efectivamente, ciñéndonos ahora al nacional populismo de derechas, no cabe duda de que los partidos limítrofes al populista en la escala derecha –izquierda tienen importantes incentivos para incorporar a su mensaje político algunos temas típicos de este movimiento (con mayor o menor alcance dependiendo de la situación e historia de cada uno): miedo a la inmigración descontrolada, enaltecimiento de la nación, egoísmo y corrupción de las élites, abuso del estado del bienestar, aversión al cambio, etc. En el mercado político el competidor colindante es siempre el principal enemigo (el del otro lado del espectro es solo un adversario necesario), y la forma más fácil de dañarle es quitarle los votos. Es verdad que solo interesa si las pérdidas ocasionadas por el desplazamiento son debidamente compensadas por las ganancias, pero con un poco de prudencia eso puede conseguirse con cierta facilidad.

Esto explica también la profunda crisis de la socialdemocracia europea que, al estar más alejada en el eje derecha – izquierda, no puede desplazarse con tanta comodidad a coste reducido. Tiene que optar de forma muy radical entre conservar a los votantes culturalmente progresistas y liberales, o a los más sensibles a los temas nacional populistas; y, al haber optado normalmente por los primeros, el resultado está a la vista de todos: el lepenismo en Francia, como en otros lugares de Europa, se nutre a mansalva de votantes socialistas provenientes de los cinturones industriales y de comunidades rurales.

Pues bien, si nos abandonamos a la inercia del mercado político y dejamos que las cosas transcurran aquí como en el resto de Europa, no deberíamos sorprendernos luego por el resultado: populismos crecidos en ambos extremos del espectro, partidos democratacristianos y liberales corrompidos ideológicamente, socialdemocracia fracturada, y todo ello sazonado con una variada oferta de “hombres o mujeres fuertes” con escaso respeto al marco institucional. Dicen que las personas inteligentes (supongo que también los países) no aprenden por experiencia propia, sino por la ajena, porque a la postre resulta mucho más complicado resolver un grave problema una vez producido que prevenirlo. Nosotros tenemos la suerte de estar a tiempo de hacerlo, al menos en gran medida. ¿Sabremos aprovechar la oportunidad?

Para ello deberíamos identificar adecuadamente qué temas típicos del nacional populismo tienen más tirón en nuestro país, y si obedecen a un fundamento real. Afortunadamente, la inmigración en su vertiente cultural no es todavía uno de ellos. La inmigración mayoritaria en España es de origen latinoamericano, con el que presentamos una casi total identidad o afinidad. Respecto de la de origen musulmán es todavía reducida y no ha dado lugar a guetos importantes y numerosos como ha ocurrido en otros países. Por supuesto, el que el choque cultural sea menor no significa que el tema sea irrelevante, porque la inmigración sí puede conectar con otro tópico típico del nacional populismo: el abuso del estado del bienestar. Pero la psicosis de abuso en España  no se genera tanto por su existencia real, obviamente, como por las deficiencias e incertidumbres muy reales en el funcionamiento de nuestro estado del bienestar y especialmente, por el malestar de fondo que provoca, en general, el defectuoso funcionamiento de nuestra democracia.

No ayudan ni la corrupción sistémica de nuestros grandes partidos, ni los asombrosos casos de deterioro institucional que hemos presenciado en los últimos meses: desprecio absoluto del marco legal por el Gobierno de la Generalitat, descarada manipulación política del Consejo General del Poder Judicial, lamentable espectáculo ofrecido por el Tribunal Supremo con ocasión del impuesto de AJD, abuso constante del Decreto-Ley por el Gobierno, captura completa por el partido del Gobierno de organismos supuestamente independientes, etc. etc.

El desapego al sistema político, la percepción de que los partidos no piensan en los ciudadanos sino en ellos mismos, la conciencia de que las cargas sociales no se reparten de manera justa, de que la voz de un número cada vez mayor de personas no tiene posibilidad de ser escuchada, está en el corazón de las reacciones viscerales anti sistema que hemos convenido en calificar de populistas. Pueden ser más o menos reales, pero la sensación cuenta. Según una reciente encuesta (Pew) solo el 25% de los españoles está satisfecho con la forma en que funciona nuestra democracia, a la altura de Venezuela y Brasil y muy por debajo de Sudáfrica o Nigeria. En definitiva, el voto populista es el voto del que siente que no participa ni puede participar en un sistema trucado.

Hasta qué punto el populismo no es tanto una reacción anti liberal como una consecuencia necesaria de la evolución inercial del liberalismo democrático, es una propuesta sugerente que merecería ser estudiada con más detenimiento. Baste decir ahora que el populismo no va a ser derrotado con más liberalismo, al menos del tipo que hemos venido disfrutando en las últimas décadas.  Si queremos defender nuestras sociedades liberales y democráticas deberíamos fijarnos un poco más en una corriente hermana, pero de estirpe muy diferente: el republicanismo.

Por supuesto que por republicanismo no entiendo la forma de gobierno republicana frente a la monárquica, con la que algunos parecen obsesionados en los últimos tiempos, lo  que a estos efectos es completamente intrascendente. Me refiero a la corriente de pensamiento político que vincula de manera esencial la libertad de los ciudadanos con los poderes e instituciones del Estado. Para el republicanismo esas instituciones no son una mera garantía de libertad individual, como piensa el liberalismo clásico (lo que implica la posibilidad teórica de sustituirlas por otros medios) sino la misma esencia de la libertad, de donde nace la única posible autonomía ciudadana frente a los poderes fácticos de cualquier sociedad. Como decía James Harrington en los albores de la revolución inglesa, el secreto fundamental de un gobierno libre lo conocen dos niñas a las que se les pide que corten un pastel: una divide y la otra escoge.

En nuestra actual España la arquitectura institucional ha sido tan maltratada que ya nadie se fía de que el que corte no escoja. Y no podemos olvidar que las instituciones son importantes no meramente por cuestiones instrumentales o de eficacia, sino porque ayudan a extender el sentido de responsabilidad compartida. Gracias a ellas (cuando no han sido capturadas) no sospechamos que las decisiones tomadas en nuestro nombre y que nos afectan son decisiones tomadas por “ellos” en su propio beneficio, sino que en el fondo son decisiones tomadas por nosotros (J. R. Lucas).

Por eso, el populismo no se combate sirviéndole de caja de resonancia. No se combate pensando solo en sus vías de escape (muchas veces tan desencaminadas, como ocurre con la inmigración) sino enfrentando sus causas más profundas. Sin duda la tarea es ingente, pero deberíamos empezar recuperando la dignidad de nuestro entramado institucional, piedra angular del Estado democrático.

Acto día 29: «Diez años de crisis financiera desde la perspectiva del Estado de Derecho»

Diez años han transcurrido ya desde que la tremenda crisis financiera de 2008 azotara las economías de muchos países y, por supuesto, de manera severa la española. Las consecuencias no han sido sólo económicas, sino también políticas. La condena a la exclusión social de muchos ciudadanos ha provocado que emerjan partidos populistas (de extrema derecha e izquierda), que están haciendo tambalear hasta los cimientos de la Unión Europea. De hecho, nuestra historia nos brinda ejemplos de que en la antesala de graves acontecimientos políticos y sociales que preferimos no recordar,  ha existido una profunda crisis económica. El tiempo transcurrido permite evaluar las causas de esta crisis y, lo que es más importante, preguntarnos, ¿hemos aprendido algo o seguimos cometiendo los mismos errores?

La debilidad de las instituciones y los conflictos de interés en el sector financiero han debilitado el Estado de Derecho. Ello ha podido tener un papel relevante en el desarrollo de esta crisis financiera y conviene hacer un análisis desde esta perspectiva. ¿Es la opinión pública consciente de los problemas institucionales y regulatorios de fondo que puso de manifiesto la crisis financiera? ¿Han mejorado nuestras instituciones y nuestra regulación?

Todas estas cuestiones serán tratadas en una jornada donde analizaremos “La crisis financiera desde la perspectiva del Estado de Derecho y del fortalecimiento institucional”. El acto tendrá lugar el jueves 29 de noviembre de 2018, a las 19:00 horas, en la Sede del Consejo General de la Abogacía (Paseo de Recoletos, 13)

Intervienen:

  • Carlos Arenillas.Ex-vicepresidente de la CNMV – Comisión Nacional del Mercado de Valores (2004-2008). Economista.
  • Aristóbulo de Juan.Ex-Director del Banco de España; Consultor Internacional especializado en Banca.
  • Santos González.Presidente de la Asociación Hipotecaria Española.
  • Matilde Cuena.Catedrática de Derecho Civil por la Universidad Complutense; Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho; Coautora del libro colectivo de Sansón Carrasco “Contra el capitalismo clientelar”.

Modera:

  • Carlos Sebastián.Catedrático jubilado de Teoría Económica; Autor del libro “España estancada”.

El «procés» y los ceses en la Abogacía del Estado, ¿cuestión de confianza profesional o de confianza política?

La noticia del cese del Abogado del Estado Edmundo Bal jefe del Departamento de Penal de la Abogacía General del Estado (un puesto de libre designación) ha generado una gran polémica, por lo que se supone, según algunos medios, de intromisión de criterios políticos en decisiones que deberían tener un contenido técnico, aunque se trate de un juicio tan mediático y tan relevante desde un punto de vista político como el de los dirigentes del “procés”. Como es sabido, existía una discrepancia entre la postura de Edmundo Bal, partidario de que la Abogacía del Estado como acusación particular sostuviese la acusación por los delitos de rebelión y de malversación y el criterio del Ministerio de Justicia y de la Abogada General, partidarios de acusar por sedición y rebelión.

Como ya explicamos en otro editorial de Hay Derecho (aquí), la postura del abogado del Estado es distinta de la del Ministerio Fiscal, en cuanto que es un abogado de parte, aunque su cliente no sea el Gobierno de turno sino la Administración del Estado. Pero desde el momento en que la Administración del Estado está dirigida por el Gobierno que es realmente quien determina en cada caso como se defienden mejor los intereses generales empiezan los problemas, especialmente si, como no es infrecuente, los intereses del Gobierno (o del partido en el Gobierno) no coinciden exactamente con los de la Administración del Estado. En estos momentos con un gobierno en minoría del PSOE apoyado –vía moción de censura- para llegar al poder por partidos independentistas, está claro que pueden aparecer tensiones entre intereses del partido del Gobierno (no ser demasiado duro con la acusación particular en el juicio del “procés”) y los intereses de la Administración del Estado (ser muy duro con la acusación particular para que no se vuelva a repetir algo parecido a un golpe secesionista). Máxime si desde un punto de vista técnico pueden sostenerse criterios distintos.

Siendo este el problema, como ya dijimos también en nuestro editorial, lo procedente es que cada palo aguante su vela y que si el Gobierno quiere, por razones de oportunidad, seguir un criterio técnico distinto al que se le recomienda, se haga de forma transparente y sin obligar a cambios en informes técnicos o a firmar a quien no quiere hacerlo. Y esto es básicamente lo que ha ocurrido de manera que el Gobierno ha tenido que soportar las críticas  (políticas) por una decisión que ha aparecido ante la opinión pública como una decisión política y no técnica, precisamente por la postura de Edmundo Bal al negarse a firmar la acusación por sedición en vez de por rebelión. Pero claro, el problema es que después ha venido el cese del funcionario disidente.

Es aquí donde nos encontramos con el problema básico de la alta función pública que no es otro que el de la libre designación que es el sistema por el que se accede a la mayoría de los puestos que pueden ocupar los altos funcionarios y en concreto los miembros del Cuerpo de Abogados del Estado (niveles 29 y 30). Porque la libre designación lleva aparejado el libre cese. Y el cese no suele estar vinculado a razones de confianza profesional –como sería lo lógico- sino sencillamente a falta de confianza sin más. Y la confianza se puede perder no porque el funcionario haya actuado mal desde un punto de vista profesional sino porque le ha llevado la contraria al jefe o le ha colocado en una situación incómoda. Que es lo que parece que ha ocurrido en este supuesto, dado la larga trayectoria de Edmundo Bal en el mismo puesto y que no parece que hasta el momento hubiera habido queja alguna sobre su actuación profesional.

En definitiva, la libre designación y su corolario, el libre cese, son otro problema clásico de nuestras débiles instituciones. Ni se accede siempre a un puesto relevante por los principios de mérito y capacidad ni se cesa siempre tampoco por razones vinculadas con el mérito y la capacidad.  Desde este blog y desde la Fundación Hay Derecho se ha defendido que la libre designación y el libre cese son demasiado golosos –valga la expresión- para los políticos que quieren tener controlados a los funcionarios que deberían controlarles a ellos, lo que es especialmente cierto en el caso de los funcionarios que realizan funciones de supervisión y control como los interventores. Piensen en la libertad que puede tener un interventor nombrado “a dedo” para criticar la gestión del superior que le ha dado ese puesto; pero es que resulta que su función consiste precisamente en evaluar y auditar esa gestión, es decir, es incómoda por definición.

El caso de los asesores o “controladores” legales quizás no es tan crítico como el de un interventor, pero sin duda la tentación de convertir una decisión política en una decisión técnica es también muy grande, máxime en un país en el que  a los responsables políticos les gusta arroparse en los criterios de sus técnicos…siempre que sean los que a ellos les convienen.

Cierto es que los tribunales de justicia han ido aquilatando los requisitos para nombrar y cesar a funcionarios para puestos de libre designación, y han ido estableciendo la necesidad de una conexión entre la confianza en sentido general (que, llevada al extremo, permitiría nombrar y cesar a cualquiera que la tenga o que la pierda siempre que tenga la condición de funcionario del cuerpo o categoría que se exija en la convocatoria) y la confianza en sentido profesional. De esta forma se intentan evitar nombramientos o ceses arbitrarios. Pero recordemos que para que eso ocurra hace falta impugnar en vía judicial los nombramientos o los ceses y eso no es todavía lo habitual dado el indudable coste que tiene para el funcionario que se atreve a hacerlo y no solo en términos económicos.

En conclusión, en España todavía nos queda un largo recorrido para profesionalizar y despolitizar nuestra función pública en sus más altos escalones. Es cierto que a un alto funcionario nombrado para un cargo de libre designación se le puede remover –faltaría más-, pero esa remoción debería tener algo que ver con su desempeño profesional o incluso con un periodo de tiempo preestablecido (tampoco es bueno que la gente se eternice en sus cargos) o, mejor todavía, con un proyecto profesional concreto que pudiera desempeñar en ese puesto y en base al cual se pudiera evaluar su desempeño. Es decir, se le debería nombrar y cesar por una cuestión de confianza profesional y no por otros motivos. Porque recordemos que los puestos de libre designación según el Estatuto Básico del Empleado Público son los puestos directivos o los asimilados a ellos, lo que debería ser una excepción si el puesto no es directivo como ocurre en la actualidad con muchos puestos que son de libre designación sencillamente porque así figuran en una relación de puestos de trabajo lo que facilita a los políticos la discrecionalidad en los nombramientos y los ceses.

¿Ciencia ficción? Pues esto es lo que ocurre en otros países. Hemos explicamos en este blog cómo funciona en el cercano caso de Portugal, pero en general es el modelo de función pública neutral y profesional que defendemos en Hay Derecho. Y nuestra concepción de los nombramientos y ceses de los cargos de libre designación no ayuda nada.  En definitiva, no es tan dramático que un abogado del Estado discrepe con su superior jerárquico. Es más, hasta puede ser enriquecedor y así se suele considerar en los casos normales donde estas discusiones son frecuentes y no llega la sangre al río. Lo que no quiere decir que, en última instancia, no prevalezcan las instrucciones del superior que, además, puede firmar directamente en su condición de Abogado del Estado, si el subordinado no está conforme. Pero lo que no parece razonable es que al subordinado que defiende un criterio técnico determinado esta defensa le cueste el puesto máxime cuando no hay ningún otro motivo –o por lo menos no se alega- que el disgusto que  alguien se ha llevado en términos políticos.   Ya advertimos en otro post de los riesgos (muy estudiados) que tienen la integración de carreras políticas y funcionariales. Ser conscientes de este problema nos ayudará a solucionarlo.

Los riesgos de corrupción en la empresa, más allá de lo tipificado en el Código Penal

De acuerdo con la OCDE la corrupción reduce la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, aumenta las desigualdades[1], socava la competencia y genera desafección en el ciudadano hacía las instituciones públicas.

Pese a todas las iniciativas encaminadas a luchar contra la corrupción, esta lacra aumenta y afecta a todo tipo de instituciones y países. En estimaciones del Banco Mundial, cada año se paga en el mundo 1.5 trillones de dólares en sobornos, lo que supone un 2% del PIB global.  España, de acuerdo al Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional, se sitúa en el puesto 42 de una lista de 176 países, siendo los primeros de la lista Nueva Zelanda y Dinamarca y el último Somalia. En el 2017 España está en peor posición que el año anterior y peor que en todas las series históricas. Aunque es todavía más preocupante la percepción existente por parte de las empresas en relación a la contratación pública.  De acuerdo con el Flash Eurobarómetro (Comisión Europea) sobre las empresas publicado en 2013, el 83% de las empresas españolas encuestadas (56% de media en la UE) considera que la corrupción está muy extendida en la contratación pública gestionada por las autoridades nacionales  y el 90 % (60% de media en la UE), en la gestionada por las autoridades locales (media de la UE: 60 %).

A pesar del aumento en los niveles de percepción de la corrupción, uno de los principales problemas para combatirla reside en relacionar la corrupción con un comportamiento exclusivamente público o en el que es al menos necesaria la participación de la Administración Pública. Eso provoca que en muchas ocasiones quede fuera del objeto de la corrupción prácticas empresariales  que implican un abuso de poder para un beneficio propio, definición de corrupción facilitada por Transparencia Internacional. La controversia en torno a la corrupción no sólo afecta a la definición, también existe en relación a qué tipo de actos son constitutivos de corrupción. Normalmente el término se utiliza erróneamente o al menos no de manera completa para describir acciones tipificadas en nuestro Código Penal, sin embargo la corrupción va mucho más allá del soborno. Por poner un ejemplo, acciones como pactar precios o distribuirse la contratación pública por un conjunto de empresas de un sector podrían encuadrarse en la definición dada por Transparencia Internacional y afecta de manera sumamente negativa a los ciudadanos que acaban pagando más por un producto o servicio como contribuyentes o consumidores y al resto de las empresas del sector.

El Código Penal y la actuación de la Fiscalía y la judicatura son elementos clave en el cerco de la corrupción. Pero si queremos avanzar en la prevención, la transparencia y la rendición de cuentas  constituyen  herramientas clave, tanto en el sector público como en el privado. El informe de Transparencia Internacional sobre Transparency in Corporate Reporting” (Transparencia en los Informes Corporativos) del año 2014 nos indica una clara relación entre la falta de políticas de transparencia en las empresas y la presencia de episodios de corrupción. Empresas con estructuras opacas y con cuentas bancarias en paraísos fiscales son las que más tienden a dichos episodios.

Pese a que en los últimos años se ha avanzado en la información suministrada por el sector privado, todavía hay deficiencias importantes  en cuanto a la relevancia de la información suministrada. De acuerdo con los resultados del último informe del Observatorio de Responsabilidad Social publicado en 2018, “La gestión de los riesgos de  corrupción en las empresas del IBEX 35. Análisis de la calidad de la información en el ejercicio 2016”, la información que las empresas del IBEX35 publican sobre cómo hacen frente a la lucha contra la corrupción se considera anecdótica (una valoración global de 0,62 sobre 4). Es relevante contrastar como las empresas con  mayor exposición a riesgo de corrupción, empresas constructoras y con un alto nivel de contratos de obra pública, son las que obtienen la puntuación más baja en su conjunto como sector.

El informe analiza la corrupción desde una visión amplia en relación a los factores que pueden ser generadores de riesgos de corrupción en el sector privado, y concluye que pese a que las empresas del IBEX 35 cuentan con compromisos y políticas en materia de lucha contra la corrupción, en la mayor parte de los casos y áreas analizadas no aportan información sobre procedimientos de gestión de los riesgos de corrupción a los que se enfrentan en su ámbito de actividad.

El informe tiene en consideración distintas variables, entre ellas aspectos que pueden constituirse como vías útiles de lucha contra la corrupción en el sector privado pero al mismo tiempo pueden ser factores de riesgos que deben ser gestionados: las interferencias con el ámbito político (gestión de la actividad de lobby, financiación a partidos políticos, puertas giratorias), la independencia de los consejeros y de la auditoría legal, la efectividad de los canales de denuncia, el respeto de las leyes de la competencia, un análisis de riesgos ajustado al sector y a los países donde opera la empresa, la formación a empleados, los controles internos (financieros y no financieros) y las operaciones en paraísos y nichos fiscales, entre otros.

La base que dota de eficiencia a los mecanismos de control, bien sean supervisores, empresas auditoras o personas físicas es la no exposición a conflictos de intereses, el conocimiento técnico, la dedicación al desarrollo de sus funciones, el  acceso a información suficiente y la honorabilidad en la actuación de las personas. En relación al control interno en la empresa, la figura del consejero/a independiente, que está llamado a ejercer de “guardián” sobre la acción de los ejecutivos o los accionistas con posición de control  en la empresa, es clave. Sin embargo en muchas  de las empresas analizadas, de acuerdo con el informe del Observatorio de RSC, es difícil determinar su verdadera condición de independientes. Bien por las excesivas remuneraciones percibidas, un total de cinco consejeros independientes, en tres empresas, tuvieron una retribución en 2016 superior a 500.000 euros, bien por la estrechas relaciones de amistad y/o negocios mantenidas por los independientes con los primeros ejecutivos o por el hecho de no contar con formación técnica suficiente sobre el negocio de la empresa o por ocupar puestos en múltiples consejos o puestos de responsabilidad lo que irremediablemente limita la capacidad de dedicación del consejero/a.

Otros factores asociados a riesgos de corrupción es la gestión del lobby, la financiación de partidos políticos o con las puertas giratorias, que pueden convertirse en mecanismos para obtener regulaciones favorables en una determinada materia o mejor acceso a la contratación pública. En relación a este último, 21 de las empresas del IBEX 35 contaban a diciembre de 2016 con consejeros que habían ocupado cargos de responsabilidad política en los diez años anteriores a su nombramiento, 17 de ellos independientes.  En el ámbito de las aportaciones a partidos políticos, solo 2 empresas (Acciona y Red Eléctrica) asumen el compromiso de no financiar a partidos políticos, incluidas las fundaciones dependientes y candidatos. Por otro lado, solamente 2 empresas (Abertis y Enagás) informan sobre un sistema interno de gestión de su actividad de lobby.

Otro de los aspectos que analiza el informe es la actividad a través de paraísos fiscales debido a la estrecha relación entre la operativa a través de paraísos fiscales y las actividades ilícitas derivadas de prácticas corruptas o malas prácticas mercantiles. El 75% de los casos de corrupción a nivel internacional se produce a través de empresas registradas en paraísos fiscales. El número de filiales en paraísos y nichos fiscales de las empresas del IBEX 35 identificadas en el estudio es de 1.380 sociedades. De las cuales, 1.099 sociedades son de tipo financiero o ha sido imposible identificar una actividad de tipo productivo y/o comercial. En la documentación analizada la información sobre la actividad desarrollada o sobre el impuesto de sociedades pagado en estos territorios es anecdótica.

Terminaré el artículo con el necesario ejercicio de garantizar  independencia del auditor externo cuya labor ha sido cuestionada en los últimos años tras los casos de fallos en la detección de problemas y de agujeros contables en las cuentas de algunas empresas (Bankia, Pescanova, CCM, CAM, Gomex…). En este sentido es relevante que las empresas informen cómo garantizan la independencia de la auditora y evitan los potenciales conflictos de interés. Los aspectos que generan mayores riesgos para la independencia del auditor están vinculados con la duración de la relación, el proceso de selección o los ingresos por servicios distintos a la auditoria legal. El informe del Observatorio de RSC concluye que a diciembre de 2016 5 empresas llevaban trabajando más de 10 años con la misma empresa de auditoría: Banco Popular (35 años), Banco Sabadell (34 años), Técnicas Reunidas (28 años), Gas Natural Fenosa (26 años) y DIA (25 años). Ninguna de las 35 empresas prohíbe la contratación de otros servicios diferentes a los de auditoría legal con la misma empresa auditora (Telefónica es la única empresa del IBEX 35 que, a pesar de no prohibirlo expresamente, si lo hace en la práctica) y en 2 empresas la facturación de la empresa auditora por servicios distintos a la auditoría legal superaron el 50% del total facturado y en casi en un tercio de las empresas del IBEX 35, los ingresos por servicios distintos de la auditoría legal suponen más del 40% de la facturación total.

[1] CleanGovBiz, OECD, The rationale for fighting corruption, 2014.

Vuelve el préstamo irresponsable, pero ahora al consumo

Las graves consecuencias económicas y también políticas de esta crisis no han servido para que el legislador adopte medidas efectivas para evitar lo que constituye una de sus causas más relevantes: el préstamo de alto riesgo y el sobreendeudamiento de los particulares que, a su vez, favorece el aumento de la deuda pública y las consiguientes restricciones al Estado del bienestar. No es que “los bancos sean los malos” es que es la regulación la que es mala. Una regulación que sigue siendo ineficiente y generando incentivos perversos en los operadores del mercado de crédito.

Que no se adopten medidas eficaces para la prevención de crisis financieras es muy grave. La historia nos ha enseñado que guerras y regímenes totalitarios han surgido precisamente tras una potente crisis económica. Y ello parece lógico. Cuando los ciudadanos no tienen “nada en el bolsillo”, no tienen “nada que perder”, los mensajes populistas calan con mayor intensidad. Y esto es lo que nos está pasando aquí. El populismo campa a sus anchas…

Los hechos prueban esta afirmación.  Como ya sucediera en los años previos a la crisis, de nuevo, el Banco de España empieza a alertar, pero se centra ahora en el crédito al consumo, poniendo de relieve el extraordinario crecimiento que está teniendo el crédito al consumo en España. Algo que ya ha denunciado el Banco Central Europeo en un informe donde destaca que “el crédito al consumo está registrando en España tasas de crecimiento de dos dígitos”. De hecho, la Comisión Europea ya está evaluando el impacto de la Directiva de crédito al consumo con el objetivo de valorar futuras reformas en este ámbito. Al igual que sucede con la Directiva de crédito hipotecario, el amplio margen dejado a los Estados miembros está poniendo a prueba su efectividad real. La de préstamos hipotecarios será evaluada antes de marzo de 2019, tal y como se recoge en su artículo 44, antes probablemente de que en España se haya aprobado su transposición….

España es una manifestación de “regulación light” del préstamo responsable, que era uno de los objetivos de la directiva. Lo más grave es que el propio  Banco de España reconozca su impotencia para vetar el crecimiento del crédito. Lo dice, a pesar de que sí puede decretar el aumento de provisiones bancarias. Eso sí, impotencia no hay para rescatar con dinero público a las entidades financieras pésimamente supervisadas.

La posibilidad de aumentar provisiones o la eventual imposición de sanciones administrativas no han sido medidas suficientes para frenar un escandaloso incremento del crédito al consumo que se ha disparado un 40% en apenas tres años y también la morosidad que asciende a un 8,6%.

Como se refleja en el informe del BCE, España es el país de la UE en donde más está creciendo el crédito al consumo. Que el Euribor esté en tasas negativas puede tener algo que ver con este aumento, ya que esta modalidad de préstamo permite a las entidades financieras establecer tipos de interés más altos.  De hecho, en España, el tipo de interés en los contratos de crédito al consumo es un 60% superior al de la UE.

Tenemos más crédito al consumo, más morosidad y los tipos de interés más altos de la UE. Todo ello unido a una disminución importante de la tasa de ahorro de los hogares que es tan sólo de un 4% de su renta disponible.

¿Qué evidencian estos datos?

Que las entidades financieras siguen sin tener incentivos suficientes para conceder préstamos de manera responsable. El primer fallo de regulación es que la Ley de Crédito al consumo(LCC) establece sólo sanciones administrativas para el caso de que se concedan préstamos irresponsables, es decir, concedidos a personas sin suficiente capacidad de reembolso. Los contratos celebrados en estas circunstancias son plenamente válidos y el consumidor estará obligado a cumplirlos. ¿Qué incentivo tiene un consumidor para denunciar un préstamo irresponsable si, de ser estimada su reclamación, ello no tiene efectos en el contrato celebrado con la entidad financiera? En otros ordenamientos el préstamo irresponsable tiene consecuencias contractuales y es oponible por vía de excepción al acreedor cuando reclama el cumplimiento al deudor. El juez podrá privarle de los intereses remuneratorios y moratorios si considera que el deudor no era solvente en el momento de la concesión del préstamo.

Obviamente estos efectos no se producen cuando la insolvencia es consecuencia de circunstancias sobrevenidas del deudor (paro, enfermedad…). Ninguna responsabilidad puede imputarse a la entidad cuando la insolvencia es fruto de la “mala suerte” del deudor. En este caso tenemos la posibilidad de que el deudor se exonere del pasivo en un procedimiento concursal a través del régimen de segunda oportunidad. Lo que está claro -y los hechos lo prueban- que la sanción administrativa del préstamo irresponsable es ineficiente.

Pero para que se pueda diseñar un régimen adecuado de préstamo responsable con efectos contractuales es necesario que el juez pueda valorar los datos que ha manejado la entidad a la hora de concederlo. Y, sobre todo, las entidades financieras deben tener acceso a datos de solvencia fiables. De lo contrario, siempre se escudarán en esa falta de información para exonerarse de responsabilidad trasladándola al consumidor que es el “dueño” de sus datos.

Y en este punto es donde se evidencia el segundo gran fallo de regulación: el deficitario sistema de información crediticia, es decir, aquél que determina el acceso y flujo de datos de solvencia patrimonial y cuyo objetivo es disciplinar el mercado de crédito: evitando que los consumidores se sobreendeuden comprometiendo la solvencia de las entidades financieras fruto de una alta morosidad.

Este tema clave está mal regulado en España.  Por mucho que las entidades tengan obligación de consultar la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE), ésta sólo les informará de operaciones cuyo riesgo acumulado sea superior a 9.000 euros. Por lo tanto, si yo, por ejemplo, sólo tengo una tarjeta de crédito revolving con un límite de 3.000 euros, este dato no lo pueden conocer las entidades a la hora de prestar. Si acuden a los bureaus de crédito privados (Asnef-Equifax o Experian), encontrarán información negativa, es decir, sólo sabrán si el cliente es o no moroso, pero no cuáles son las deudas que tiene asumidas y que todavía no ha incumplido. En España existe mucha información asimétrica en el mercado de crédito por culpa de que las entidades financieras no comparten información positiva (deudas asumidas y todavía no cumplidas), algo que ya he denunciado repetidamente en este blog aquíaquí y aquí. Obligar a las entidades financieras a consultar bases de datos con información incompleta es realmente absurdo.

¿Qué consecuencias tiene la falta de datos de solvencia fiables? Cuando el prestamista no puede distinguir entre buenos y malos pagadores por falta de datos de solvencia fiables, tiene dos opciones:  o aumenta las denegaciones, o concede los préstamos aumentando a todos los solicitantes el coste crediticio, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. Está claro que en España está pasando lo segundo: crédito para todos y más caro para todos. Y, sobre todo, mucho más costoso que en el resto de la UE

¿Hemos hecho algo para mejorar esta regulación?

Pues bien, PP-PSOE han vuelto a unirse para bloquear la implantación en España de una regulación de los ficheros positivos, rechazando una enmienda presentada en el Congreso (nº 80) por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos que sí los regulaba en el marco del recientemente aprobado en el Congreso Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDyGDD). La enmienda al art. 20 que se refiere al sistema de información crediticia también ha sido presentada en el Senado por el Grupo Mixto (enmienda nº 1).  Debe presumirse el interés legítimo del responsable del tratamiento no solo para compartir datos negativos, sino también positivos. La regulación aprobada sigue refiriéndose sólo a los negativos. Por lo tanto, más de lo mismo. Hay que obligar a las entidades a compartir datos positivos de solvencia positivos.

Como he dicho, sin datos positivos de solvencia no es posible diseñar un régimen jurídico del préstamo responsable eficiente con efectos contractuales. Se podía haber solucionado el problema ahora, pero no se ha hecho, gracias a la posición contraria de los dos partidos mayoritarios.

Pero no sólo eso, tampoco la regulación de la obligación de evaluar la solvencia está teniendo una respuesta adecuada.  Todavía está en tramitación el Proyecto de la Ley de Crédito Inmobiliario en donde hay que regular esta obligación. Como era de esperar, también se reproducen los mismos fallos que en la LCC: que el incumplimiento sea objeto de sanción administrativa. No obstante, parece que algo puede cambiar ya que el Partido Socialista (nº 98), Podemos (nº 29) y Ciudadanos (nº 186) han presentado enmiendas en el Congreso previendo los efectos contractuales para el incumplimiento del deber de evaluar la solvencia o la concesión de crédito cuando el test de solvencia es negativo. Esperemos que este necesario cambio se apruebe, pero sin un efectivo sistema de información crediticia que permita que las entidades compartan datos positivos, tal régimen contractual no será tampoco muy efectivo por la dificultad de verificar el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, dada la ausencia de flujo de datos fiables. El consumidor no puede monopolizar sus datos de solvencia favoreciendo la información asimétrica en el mercado de crédito. La estabilidad del sistema financiero está en juego y ello abrirá la puerta a nuevas crisis financieras, con las consiguientes consecuencias políticas.

La regulación de la evaluación de la solvencia debe ser la misma tanto en el préstamo al consumo como en el hipotecario. Sólo Ciudadanos ha planteado una enmienda (nº 186)  en tal sentido que, vistos los antecedentes, lo más probable es que sea rechazada por los demás grupos parlamentarios.

Conviene que esto se sepa, porque de la próxima crisis no serán culpables los perversos banqueros, sino, de nuevo, una regulación mala y también perversa. Que no digan que no hemos avisado…