¿El que nace en España tiene siempre la nacionalidad española? (Spoiler: no)

Este post viene motivado por una de las parece que infinitas declaraciones de intenciones del presidente de los Estados Unidos Donald Trump. Hace unos días, el pasado martes 30 de octubre, advirtidó de que estaba considerando revocar la norma que concede de forma automática la ciudadanía americana a los nacidos en territorio estadounidense (el llamado birthright citizenship). Es ésta una norma que actúa con independencia de cuál sea la situación legal de los padres, es decir, no importa que estos ya sean americanos o que por el contrario tengan la condición de inmigrantes irregulares.  El que nazca en EEUU es americano, sin matiz alguno, o así se ha venido interpretando mayoritariamente.

La razón de esta regla, como la de tantas otras, hay que buscarla en circunstancias históricas muy particulares. La enmienda XIV de la Constitución americana, que es la que recoje este derecho, fue aprobada hace exactamente 150 años, en 1868, justo después de su Guerra Civil. Jorge Galindo lo explica muy bien en este hilo de twitter. El bando partidario de la abolición de la esclavitud había vencido y se introdujo esta enmienda con el objetivo de convertir en ciudadanos americanos a los que hasta ese momento habían sido esclavos de raza negra.

En la actualidad, obviamente, la enmienda XIV se está aplicando a casos muy diferentes, en especial a los inmigrantes que acceden a territorio estadounidense y tienen hijos allí. Trump quiere acabar con esa regla,  protestando en twitter, fiel a su estilo, que el mundo está usando esta ley para perjudicar a EEUU, la cual, dice, cuesta anualmente miles de millones de dólares, y todos que se ríen de la estupidez (de los americanos).

En España la ley es diferente y más restrictiva que la estadounidense. El artículo 17 del Código Civil, tras la reforma de 1982, concede la nacionalidad española de origen (es decir, desde el nacimiento), en primer lugar a los nacidos de padre o madre españoles, con independencia del lugar de nacimiento, que puede ser cualquier parte del mundo. Es lo que en Derecho se denomina el ius sanguinis, la atribución de nacionalidad por ser hijo de progenitor español.

En segundo lugar, a los nacidos en España de padres extranjeros si al menor uno de ellos hubiera nacido también en España. Por lo tanto, el nacido en España no tiene por este solo hecho la nacionalidad española, como sí ocurre en Estados Unidos. Es preciso que alguno de los padres haya también nacido en España.  Es una aplicación del ius soli, el derecho que corresponde a cada individuo según el lugar de nacimiento.

La diferencia entre las regulaciones de ambos países es notable, como se puede ver.

En efecto, si en Estados Unidos un inmigrante irregular tiene un hijo, éste es de nacionalidad estadounidense.  Ahora mismo hay una caravana de migrantes que, huyendo de la muy complicada situación política y social en Honduras, se dirigen a Estados Unidos. Aquí pueden repasar los datos principales. El 21 de octubre llegaron a México. Trump, entre otras cosas, protesta de que los hijos de estos inmigrantes que pudieran nacer en Estados Unidos sean americanos, y quiere cambiar la norma para impedirlo por medio de una Orden Ejecutiva. Trump, parece ser, se basa en que en realidad la enmienda XIV no protege a los hijos de inmigrantes irregulares. En twitter (de nuevo) ha argumentado que este caso It is not covered by the 14th Amendment because of the words “subject to the jurisdiction thereof.” . Que los inmigrantes no están protegidos constitucionalmente por la enmienda XIV porque ésta otorga su cobertura solamente a los que están sujetos a la jurisdicción de Estados Unidos. Y que como en su opinión estos inmigrantes irregulares no están sujetos a esa jurisdicción, no disfrutan del escudo constitucional y su estatus podría cambiarse por decisión presidencial. Veremos en qué instancia termina todo, pero si fuera en el Tribunal Supremo las posibilidades de que triunfe la voluntad de Trump son posiblemente ahora bastante mayores que hace unos años, dados los dos últimos nombramientos de jueces, de tendencia muy conservadora, auspiciados por él: Neil Gorsuch y Brett Kavanaugh.

En España, como hemos dicho antes, no sería así. El hijo de ese inmigrante nunca sería español originario, únicamente lo podría ser el hijo de ese nacido en territorio español, nieto del inmigrante, y  siempre que igualmente nazca en España. Se requiere una generación más, y no se benefician todos los de esa generación. Y en ningún caso los hijos de diplomáticos extranjeros nacidos en España pueden beneficiarse de esta norma. Hay una matización respecto de esta estricta norma, pero que solamente beneficia a los residentes legales, no los irregulares: el nacido en España podrá obtener la nacionalidad española si durante un año continuado ha residido legalmente en España, y lo solicita expresamente (arts. 22.2. a. y 22.3 del CC).  El irregular no tiene esta posibilidad.

Curiosamente, la redacción inicial de este artículo del Código Civil, del momento de su promulgación, 1889, contenía la misma norma que la de Estados Unidos: eran españoles los nacidos en territorio español, sin ningún condicionamiento, y recordemos que en ese momento el territorio español era mayor, porque aún nos se había producido la pérdida de colonias en el llamado Desastre del 98. Es en la reforma de 1954 en la que se exige el doble requisito que fue mantenido con modificaciones en la posterior de 1982.

Son, además, españoles de origen los nacidos en España de padres apátridas o de países que cuya legislación no atribuya nacionalidad alguna al hijo, o los nacidos en España cuya filiación no esté determinada.

Además de la adquisición originaria de la nacionalidad existe la adquisición llamada derivativa, que es posterior al nacimiento y que se encuentra contemplada en los artículos 18 a 23 del Código Civil, en los supuestos de ejercicio de un derecho de opción en tal sentido, residencia continuada en España, carta de naturaleza otorgada discrecionalmente por el Gobierno, o consolidación de una situación de hecho.

Todos estos casos plantean un sinfín de dudas y han ido resolviéndose con diversas resoluciones y sentencias como puede leerse en este trabajo.