El papel de la Abogacía del Estado en el juicio del «procés»

En los últimos días ha habido una cierta polémica en algunos medios acerca del papel que va a desempeñar la Abogacía del Estado como acusación particular en el juicio a los dirigentes independentistas. La polémica ha surgido por el cambio de criterio de la Abogacía del Estado en relación con la acusación por el delito de rebelión en relación con algunos de los acusados, dado que finalmente el escrito de acusación ha sido presentado sólo por el delito de sedición y no por rebelión como se consideró inicialmente.  A la vista de la confusión existente sobre el papel de este funcionario, hemos pensado que es oportuno aclarar algunas cuestiones que pueden resultar de interés para los lectores.

El Abogado del Estado –como su nombre indica- es un abogado, no un fiscal o un Juez. Esto que parece una perogrullada no lo es, porque implica que el abogado lo es de parte, y por tanto su función no es, como la del Ministerio Fiscal, defender el principio de legalidad en un concreto procedimiento y mucho menos, como la del Juez, dictar una sentencia ajustada a Derecho. Cierto es que su cliente no es el partido político de turno, ni siquiera el Gobierno de turno, sino el Estado, o -para ser más precisos- la Administración General del Estado.

Pero, claro está, alguien tiene que decidir cuales son los intereses de la Administración General del Estado y cómo se defienden mejor en un procedimiento determinado, y en principio ese papel le corresponde al Gobierno, que es el encargado de dirigir la Administración General del Estado (ex artículo 97 de la Constitución). Y, por tanto, está dentro de lo perfectamente razonable que un cambio de Gobierno suponga un cambio de estrategia procesal  nos guste o no. El Abogado del Estado puede y debe asesorar en Derecho a su cliente con total neutralidad y profesionalidad, y así lo hace, pero no le corresponde la valoración de lo que podemos denominar criterios de oportunidad (política o de otro tipo) ni es el dueño de la acción procesal.  Lo que un cambio de Gobierno no puede suponer -dada su diferente función institucional- es un cambio en la posición de la Fiscalía  y mucho menos tener influencia alguna en la decisión que adopten finalmente los Jueces.

Ejemplos que no afectan al procés –y suscitan por tanto menos polémica– los encontramos todos los días. El anterior Gobierno, sin ir más lejos, tendía a recurrir las resoluciones que le eran desfavorables en materia de transparencia dictadas por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. No sabemos todavía si el nuevo Gobierno va a optar por esa línea, pero podría decidir no recurrir estas resoluciones desfavorables por ser más congruente con sus propósitos iniciales de una mayor transparencia de la vida pública. En casos como estos el Abogado del Estado puede asesorar sobre cuestiones técnicas e incluso anticipar la posible decisión de los Tribunales de Justicia para justificar la interposición o no del correspondiente recurso contencioso-administrativo, aludiendo incluso a la posibilidad de una condena en costas pero al final será el Gobierno  (o el Ministerio correspondiente) el que decidirá si recurre o no. Lo mismo cabe decir  del ámbito tributario; los sucesivos Gobiernos pueden mantener posturas distintas sobre la conveniencia de ejercitar acciones penales contra los contribuyentes por delito fiscal al menos en los casos menos claros. Es más, la propia actuación procesal de la Abogacía del Estado en el caso de Iñaki Urdangarín y la Infanta Cristina evidenciaba una determinada postura del Gobierno (acusar a Urdangarín y no a la Infanta) que quizás no hubiera sido compartida por un Gobierno de otro signo. Otra cosa fue la intervención del Fiscal a lo largo del procedimiento penal (de la que ya hemos hablado en este blog), porque ciertamente su papel activo en relación con la exculpación de la Infanta era un tanto llamativo -por decirlo elegantemente- desde un punto de vista institucional. Pero, cuando la abogada del Estado dijo en el juicio oral aquello de “Hacienda no somos todos” (por muy mal que nos sonara a algunos) lo cierto es que ponía de manifiesto una determinada estrategia de su cliente, que prefería en ese caso concreto que la Infanta Cristina no fuera condenada por delito fiscal. No hay que perder de vista que era el Gobierno el que tomaba esa decisión  y no la Abogada del Estado encargada de su representación y defensa en juicio y así lo entendimos en su momento.

Cierto es que a nuestros Gobiernos y a nuestros políticos les cuesta mucho asumir responsabilidades por sus decisiones políticas o, si se prefiere, por los criterios de oportunidad que manejan en asuntos políticos que tienen un elevado componente jurídico  -que dada la judicialización de nuestra vida política son muchos- y, por eso, intentan siempre ampararse en dictámenes y criterios técnicos, de manera que sean otros (preferentemente los abogados del Estado o los fiscales) los que le saquen las castañas del fuego.  El juicio del procés es en este caso paradigmático por el elevadísimo componente político que tiene y por el hecho de que el actual Presidente del Gobierno lo es gracias al apoyo de los nacionalistas en la moción de censura frente a Mariano Rajoy  lo que no es óbice para que deba de ser tratado conforme a las reglas establecidas para cualquier procedimiento judicial, cosa que los independentistas no acaban de entender.  De ahí que a nuestros políticos de uno y otro signo siempre les interese tanto contar con un dictamen técnico, cuanto más prestigioso mejor, que ampare una determinada postura procesal o el criterio de oportunidad que quieren seguir en relación con lo que ellos consideran en cada momento como la mejor defensa de los intereses de la Administración que dirigen. De esta forma pueden presentar ante la ciudadanía sus decisiones como el resultado inexorable de la aplicación de las normas. El problema es que las normas suelen admitir varias interpretaciones, y unas les vienen mejor que otras.  Por esa razón son tan relevantes la transparencia y la responsabilidad: es preciso conocer cuál es en cada momento el criterio de los técnicos y cuál es la diferencia- si la hay- con la estrategia procesal concreta que ha elegido el responsable político en un determinado procedimiento. De  manera la ciudadanía puede exigir, en su caso, la rendición de cuentas correspondiente a sus políticos si entiende que los intereses generales (los del Estado) no se han defendido adecuadamente en un  momento dado o si se han antepuesto los intereses puramente partidistas o del Gobierno a los intereses generales. Por su parte, si los criterios técnicos son poco rigurosos o profesionales o parecen demasiado complacientes con los deseos de los jefes políticos puede echárselo en cara a los funcionarios competentes.

Estos conceptos básicos –que podrían matizarse mucho más porque no hay que olvidar que la Administración General del Estado está sometida al principio de legalidad y, por tanto, debe de actuar siempre conforme a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, siendo su actuación plenamente susceptible de control jurisdiccional– son los que sirven de base a la regulación de la asistencia jurídica del Estado, que está recogida en la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e instituciones públicas que regula las prerrogativas e instrumentos de los que goza el Estado para su defensa. Así el art. 7, bajo el epígrafe “Disposición de la acción procesal”, recuerda que: “Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, para que el Abogado del Estado pueda válidamente desistir de acciones o recursos, apartarse de querellas, o allanarse a las pretensiones de la parte contraria, precisará autorización expresa de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado que deberá, previamente, en todo caso, recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente”.

No es, por tanto, el Abogado del Estado el que decide en último extremo si continuar o no con un procedimiento judicial o allanarse o no frente a las pretensiones de la parte contraria; de la misma forma, aunque él es el experto como jurista, no debe preparar un pleito y menos un escrito de acusación o de defensa de la trascendencia del que nos ocupa sin contar con la opinión de su cliente.

Sentado lo anterior, también es cierto que la postura procesal del Abogado del Estado como acusación particular no deja de ser un tanto anómala en un proceso tan anómalo -por infrecuente y extraordinario- como el que nos ocupa. La razón es que aquí no actúa solo o no actúa exclusivamente en defensa de los intereses de la Hacienda Pública como perjudicada por un posible delito de malversación, como es lo habitual en los procesos penales en los que interviene. No obstante, también puede alegarse que la malversación es aquí un medio para conseguir el fin último de la rebelión o la sedición o, dicho de otra manera, parece razonable sostener que existe un concurso medial entre esos delitos.

Por último, tampoco entendemos en términos técnicos la trascendencia de que el escrito de acusación del Abogado del Estado se separe del Ministerio Fiscal. Es perfectamente posible que esto ocurra por la sencilla razón de que su postura institucional y procesal es distinta, aunque también -por tratarse de dos juristas expertos- sus escritos de acusación puedan coincidir en muchas ocasiones.

En definitiva, hay que diferenciar entre la crítica política que se puede hacer legítimamente al Gobierno de Pedro Sánchez por su postura frente a los dirigentes independentistas de la que se hace a los funcionarios que se mueven en el ámbito de lo técnicamente razonable y sin excederse de su papel. Si nos quejamos en este blog continuamente de la politización de las instituciones en nuestro país es buen momento para intentar diferenciar entre funcionarios y políticos y exigir a cada uno la rendición de cuentas por las decisiones que a cada uno le corresponden.

En este sentido, hay que felicitarse de que el cambio de Gobierno no haya supuesto un cambio de criterio técnico de la Fiscalía, aunque ese criterio técnico sea también perfectamente discutible con argumentos legales. En cuanto a la Abogacía del Estado, se le podrá reprochar sin duda otras cuestiones, pero no el que atienda a las instrucciones de su cliente aunque incluyan criterios de oportunidad o de estrategia procesal aunque no los comparta e incluso haya dictaminado en contra y siempre que se respeten las reglas del juego. Eso sí, con total transparencia y publicidad para que la ciudadanía sepa a que atenerse y, en su caso, valorar la actuación de cada uno. Éstos son los famosos checks and balances de los que nuestra democracia está tan necesitada. Los juristas profesionales deben de responder por el mayor o menos acierto y la corrección de sus criterios técnicos y los políticos por el mayor o menor acierto de sus decisiones y criterios de oportunidad, aunque tengan que respetar como no puede ser de otra manera la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Esto también es un triunfo del Estado de Derecho.

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