Supremo y AJD: ¿fin del partido?

El pasado 25 de octubre, publicaba en el diario Expansión un artículo titulado «Supremo y AJD: minuto y resultado» (ver aquí PDF de la publicación 25OCT – Ignacio Gomá AJD) en el que resumía el estado de la cuestión en relación a la crisis de los Actos Jurídicos Documentados. En dicho artículo decía lo siguiente:

«La precipitación de los acontecimientos a raíz de la sentencia sobre el sujeto pasivo del impuesto de AJD de 16 de octubre de 2018 hace conveniente precisar algunas ideas para tener un panorama adecuado del estado de la cuestión.

Lo primero que hay que tener en cuenta es que, si una sentencia ha declarado nulo un precepto reglamentario por ser contrario a lo que el propio Tribunal entiende que dice la ley, ese precepto no está ya en el Ordenamiento Jurídico y además se entiende que no lo ha estado nunca, porque lo que es contrario a la ley lo es desde que se promulgó y por tanto, no produce efecto. El artículo 68.2 del RITPAJD no está ya entre nosotros.

Ahora bien, ¿eso quiere decir que el sujeto pasivo de ese impuesto es el acreedor según la ley? No necesariamente, porque la Ley ITPAJD no aclara demasiado. Si tomamos como base la última sentencia, será así, pero, si nos fijamos en múltiples sentencias anteriores de la misma Sala, la respuesta será la contraria. No altera esta idea el que ayer se notificaran dos sentencias más de la misma sección, asunto, recurrente y fallo porque, obviamente el resultado no podía ser otro. Lo decisivo será saber qué criterio interpretativo va a mantener la Sala en el futuro sobre la ley, no ya sobre el reglamento, anulado. En este sentido, el Pleno del próximo 5 de noviembre puede ser útil si establece una doctrina unitaria. Aunque no deja de haber incertidumbres porque la sección especializada en cuestiones tributarias es sólo una y porque es muy dudoso que esa unificación pueda ser vinculante. Por tanto, estamos todavía expuestos a posibles montañas rusas jurídicas.

Por otro lado, es preciso tener en cuenta que la sentencia que nos ocupa se desenvuelve en el ámbito fiscal y, por tanto, sólo valdrá para determinar quién es el obligado tributario, permitir que el consumidor que ha pagado indebidamente pueda pedir que se le devuelva y, a su vez, que la Hacienda correspondiente reclame a continuación al banco. Todo ello dentro del plazo de prescripción de cuatro años.

Pero ¿se podrá reclamar al banco la devolución respecto de hipotecas anteriores, en las que se hubiera pactado que el impuesto era de cuenta del deudor? Aquí la cuestión se pone interesante. Las acciones derivadas de esos tributos quizá están ya prescritas, pero alguien podría entender que, como el art. 89 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios establece que es abusivo el pacto por el que se carga en el consumidor gastos que por ley sean del empresario y la sentencia ha declarado nulo –y nulo desde el principio- el precepto del reglamento que decía que el sujeto pasivo de AJD es el prestatario, cabría colegir que esas cláusulas de gastos han devenido sobrevenidamente abusivas y, por tanto, habría que devolver a dichos prestatarios lo que pagaron.

Este es, realmente, el quid de la cuestión, y no tanto lo que ocurra en el futuro, porque aquí ya será la competencia y las negociaciones sobre el precio y costes de transacción los que establecerán el equilibrio. Pero respecto de las hipotecas anteriores el problema es grave por su cuantía –se habla de miles de millones de euros y de que algunas entidades menores podrían estar en peligro–, pero también por la inseguridad jurídica que supone alterar, por un cambio interpretativo, el equilibrio contractual que se estableció en su momento. En todo caso, será la Sala I del Supremo la que habrá de valorar si pueden convertirse en abusivas retroactivamente, por la desaparición posterior de un precepto, los «pactos» acordando lo que en ese momento decía la ley o que, quizá, se remitían simplemente a la ley, sin pactar nada. Y la Sala I, en sentencias anteriores, ha tenido en cuenta el criterio hoy superado de la sala III sobre quién era el sujeto pasivo, por lo que quizá en su decisión pese lo que acuerde el Pleno del día 5.

Desde mi punto de vista, difícilmente podría considerarse abusiva una cláusula en estas condiciones. No es tanto una cuestión de retroactividad, sino de buena fe contractual y no parece que la condición de abusiva de una cláusula pueda surgir sobrevenidamente, al albur de oscilaciones de este tipo. Además, en alguna ocasión el TJUE se ha pronunciado indicando que no puede darse la abusividad en los casos en los que la cláusula se limita a aplicar una norma, aun cuando sea de manera equivocada por falta de claridad en esta.

A la espera de que se aclare el panorama, sólo podemos lamentarnos de una situación que afecta a la Seguridad Jurídica (valor constitucional conforme al art. 9.3), pues aunque sea normal y hasta frecuente el cambio de criterio de los Tribunales, no lo es tanto que se haga sin prever las consecuencias y con argumentos no más sólidos que los de la posición contraria. La sensación que nos queda es que toda esta incertidumbre ha servido para poco».

Pues bien, la decisión de ayer, día 5, del pleno de Tribunal Supremo ha establecido que la doctrina que debe seguirse es la anterior a la sentencia discutida (varias sentencias, en realidad). Es conveniente recordar que la decisión del pleno no altera dichas sentencias que, como no podía ser de otra manera, permanecen firmes e irrevocables. Los tribunales no hacen -o no deberían hacer leyes- sino determinar el ajuste a la legalidad de los actos de los particulares y también de la Administración. Pero el repentino cambio de criterio de la Sala III -por otra parte perfectamente legal  y hasta frecuente- generó una crisis dentro del propio Tribunal Supremo y una justificada alarma en la economía por las consecuencias que ello podía tener y dio lugar a la convocatoria por el presidente de un pleno para unificar doctrina, apoyándose – entiendo- en el artículo 264 de la LOPJ, que los permite cuando haya diversidad de criterios interpretativos. La decisión, por tanto, manda un mensaje a navegantes señalando que la «verdadera doctrina» de la Sala III es la que había venido manteniendo durante años y no las de las tres últimas sentencias.

Esta resolución ha generado ya tremendas críticas y convocatorias de movilizaciones por entender que lleva implícita algún tipo de influencia del establishment bancario que hubiera logrado torcer por arteros mecanismos una previa sentencia protectora de los consumidores. Independientemente de las influencias que se hayan podido ejercer que, como es normal, ignoro totalmente, entiendo que la resolución no es errónea. Quién sea el sujeto pasivo es una cuestión neutra respecto al consumidor, porque el mercado aquilatará los costes de transacción y el precio de la financiación, por lo que es de presumir que finalmente el consumidor acabaría pagando poco más o menos lo mismo. Pero, en cambio, lo que no es neutro es que como consecuencia de un cambio repentino del criterio mantenido por la sala III durante décadas sobre quién es el sujeto pasivo del impuesto pudieran verse afectadas operaciones concertadas con un determinado equilibrio entre comisiones, interés y costes de transacción, cuando estos, además, en cuanto al pago del impuesto se refiere, se adjudicaba al usuario ¡porque lo decía la ley! (ver aquí post de Rodrigo Tena al efecto).

No obstante, tal y como señalaba en el artículo de 25 de octubre arriba transcrito, el problema grave no era el cambio de sujeto pasivo de cara al futuro, ni siquiera con las posibles reclamaciones de los consumidores en los cuatro años de prescripción del impuesto y una posible repetición de aquellas a los bancos. El verdadero problema era que el cambio de sujeto pasivo establecido por la Sala III supusiera a su vez un cambio de criterio de la Sala I que estableciera que son abusivas sobrevenidamente las cláusulas de hipotecas anteriores (hasta 15 años) en las que el impuesto de AJD se cargaba al usuario. La posibilidad que ocurriera esto habría supuesto -aunque probablemente esto es lo que menos importe, y con razón, a muchos- miles de millones que los bancos habrían de devolver a los consumidores por haber hecho lo que ordenaba el reglamento del impuesto que se hiciera. Y habría que pensar si los bancos no habrían podido en ese caso reclamar al Estado las pérdidas sufridas al confiar en un artículo del reglamento que, luego, una atrevida sección de la Sala III consideró oportuno anular desdiciéndose de lo que había venido diciendo durante años (y casi los mismos magistrados recientemente).

Ahora es más difícil que esto ocurra porque la Sala III parece haber vuelto a su criterio original y, por tanto, es más probable que la Sala I cambie a su vez de criterio. El Supremo ha hecho, por tanto, lo más sensato que podía hacer, porque lo más absurdo que un jurista puede hacer es crear un problema donde antes no lo había y, encima, sin que gane nadie más que aquellos que pagaron el AJD pero no tuvieron que sufrir las consecuencias de no soportarlo, por medio de una subida de intereses o imposición de comisiones que, en cambio, sí sufrirían los que a partir de ahora contrataran un préstamo hipotecario. Poco beneficio para tan grande desastre económico (al parecer era posible que varias entidades se hundieran), que, sin embargo y desgraciadamente pareció ser el leit motiv de la convocatoria del pleno, alentando así las suspicacias, cuando el motivo sustancial hubiera debido ser el jurídico: el grave atentado a la seguridad jurídica que, como valor, debería ser también tenido en cuenta por la Justicia. Y todo ello, además, en base a unos argumentos jurídicos tan discutibles como los contrarios (ver aquí post de Segismundo Álvarez al respecto y artículo en El Mundo de Victorio Magariños).

Ahora bien, comentado el fondo ¿qué decir de la forma? Es cierto que más vale una vez rojo que cien colorado y es de destacar que, visto desde cierto punto de vista, las instituciones han funcionado adecuadamente y han apagado un fuego que se iniciaba. No obstante, el espectáculo a que se nos ha ofrecido tiene un evidente coste reputacional de la Institución del Supremo y debemos preguntarnos a qué se ha debido y si podría haberse evitado. La imagen, aunque no sea cierta, de un Tribunal Supremo actuando al dictado de los bancos no puede sino alentar el ego populista y poner en cuestión decisiones de enorme trascendencia que en poco tiempo vamos a tener que enfrentar y que son de todos conocidas.

En este sentido, es legítimo preguntarse, aunque no lo podamos demostrar, hasta qué punto no ha influido en el desaguisado la politización de un Consejo General del Poder Judicial que, a través de la política de nombramientos, haya podido «ideologizar» las salas del Supremo generando unas desconfianzas que hubieran impedido detectar el cambio de criterio que se avecinaba y con ello la convocatoria de un pleno previo que hubiera podido conjurar el problema antes de que se presentara. ¿Fue así? ¿Intervino algún tipo de protagonismo en la sección, que quiso dar la «campanada»? No lo podremos saber nunca, pero la simple sospecha ya supone un demérito de la institución del que le costará recuperarse. Y no está el horno para bollos. Si alguna moraleja hemos de sacar de todo esto, pues, es que es preciso despolitizar el Consejo General del Poder Judicial (ver aquí nuestro último post, de Ignacio Gomá Garcés y Miguel Fernández Benavides) no sólo exigencia de higiene política sino también, como se puede ver, para evitar terremotos jurídicos, económicos y mediáticos.

Y en este sentido, esperemos que esta decisión no sea el fin del partido.

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