Art. 348 bis LSC: ¿se adecúa la reforma en tramitación a su justificación?

El Boletín del Congreso de los Diputados de 31 de octubre de 2018 publica el texto (aquí), aprobado por la Comisión de Economía y Empresa, con competencia plena, del Proyecto de Ley por el que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (procedente del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre).

En el texto aprobado y enviado al Senado, se ha incorporado, respecto del texto inicialmente aprobado como Real Decreto-ley 18/2017, una modificación del art. 348  bis LSC –se ha dado noticia de ello en el blog de Alfaro Águila-Real (aquí)- , polémico precepto que desde su aprobación por Ley 5/2011, ha sufrido múltiples críticas y un periplo relevante respecto de su vigencia.

Recordemos que el art. 348 bis LSC determina que “A partir del quinto ejercicio desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad” si la junta no acuerda como dividendo la distribución de al menos un tercio de los “beneficios propios de la explotación del objeto social… legalmente repartibles” el socio que hubiera votado a favor de la distribución, tendrá derecho de separación.

Los problemas que el precepto, aprobado desde 2011, plantean son relevantes en cuanto el reconocimiento del derecho al minoritario a participar de manera efectiva en las ganancias generadas por la sociedad, lo que puede afectar al propio funcionamiento de la sociedad, si ésta carece de activos líquidos para afrontar el pago derivado de la adopción del acuerdo de distribución o, en su caso, de la adquisición de las acciones/participaciones del socio disconforme que ha ejercido el derecho de separación.

Por ello,  si bien el precepto entró en vigor el 2 de octubre de 2011, se suspendió su aplicación desde el 24 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016 (según dispusieron sucesivamente la Ley 1/12, el Real Decreto-ley 11/2014 y la Ley 9/2015). Una vez levantada la suspensión de su vigencia, muchos problemas no se han solventado y las dudas sobre su aplicación siguen generando notables controversias.

En 1 de diciembre de 2017, el Boletín del Congreso de los Diputados, publicaba (aquí) una Proposición de Ley para modificar el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, se justifica en las dificultades financieras que el ejercicio del derecho referido podría ocasionar en las sociedades afectadas, generando descapitalización empresarial al obstaculizar la reinversión de los beneficios o en las dificultades para obtener financiación empresarial ante la existencia de contratos en los que se incluye limitaciones al reparto de dividendos. Así afirmaba: “Un problema de la puesta en práctica de este precepto, y que puede desestabilizar económicamente a muchas sociedades, es la posible falta de liquidez en la tesorería para abonar el dividendo, que evitaría ejercitar el derecho de separación. En la situación económica actual, muchas sociedades, pese a obtener beneficios, carecen de liquidez para satisfacer el dividendo mínimo legal, y su situación tampoco les permite restituir las aportaciones de sus socios en caso de que éstos ejerciten su derecho de separación por no haberse acordado el reparto del referido dividendo mínimo, pudiendo la aplicación del precepto avocar a muchas sociedades a la necesidad de solicitar el concurso de acreedores ante la falta de liquidez.” Sobre esta Propuesta véase la excelente entrada, en este mismo blog, de Álvarez Royo-Villanova (aquí) en la que me he basado para escribir ésta.

Para satisfacer la justificación de la Propuesta, se establecían determinadas modificaciones de la norma: la disponibilidad del derecho por vía estatutaria, que podrá modificarse o suprimirse con la unanimidad de los socios, salvo que simultáneamente se reconozca un derecho de separación a aquellos que hubiesen votado en contra; la necesidad de un período de obtención de beneficios, para reconocer el derecho referido, que debe ser de tres años consecutivos; el porcentaje a repartir para satisfacer el derecho del minoritario que pasaría de un tercio a un cuarto; la posibilidad de que la distribución pueda cumplirse en relación a un período de cinco años, considerando el reparto ponderado durante ese ciclo, por lo que el derecho de separación no procedería si, a pesar de que durante un año no se acuerda el reparto, el cálculo de los cinco años anteriores ha conllevado un reparto del 25% de todos los beneficios existentes durante el mismo; la consideración de todos los beneficios generados, incluyendo los extraordinarios o excepcionales, por lo que se suprime la referencia a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”; se aclara que el derecho surge “transcurrido el quinto ejercicio”, por lo que se establece que el derecho, en su caso, surge respecto del quinto ejercicio al acordar la aplicación del resultado en el sexto; se excluye del ámbito del precepto a las sociedades en concurso, a las sociedades que se encuentren en el ámbito del art. 5 bis LC o que hayan acordado una refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad, establecidas en el art. 71 bis o DACuarta, ambos LC, ya que “Este tipo de sociedades se encuentran en una situación financiera difícil por lo que sería desaconsejable repartir dividendos.”; y por último, se excluye del ámbito de las norma, además de a las sociedades cotizadas, a las sociedades que se encuentren admitidas a cotización en un sistema multilateral de negociación.

Esta Propuesta fue retirada por el Grupo Parlamentario proponente, según se publicó (aquí) en el Boletín del Congreso de los Diputados de 14 de septiembre de 2018, de lo que se dio noticia en el blog de Sánchez-Calero Guilarte (aquí). Sin embargo, su contenido normativo propuesto y su exposición de motivos son de relevancia porque la misma propuesta se incluyó en la tramitación del referido Proyecto de Ley por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (procedente del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre), como enmiendas núm. 19 del Grupo Parlamentario Ciudadanos y núm. 108 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, según se publica en el Boletín del Congreso de los Diputados de 15 de marzo de 2018 (aquí). Las dos enmiendas son idénticas a la Proposición de Ley de diciembre de 2017, salvo que la enmienda del Grupo Parlamentario Popular, en lugar de determinar un reparto de una cuarta parte de los beneficios, se refiere al veinte por ciento de los mismos.

El texto incluido en el Proyecto de Ley citado, en tramitación actualmente, y que ha sido enviado al Senado, es un copia prácticamente exacta de las enmiendas referidas y, por tanto de la Propuesta, ya retirada, del Grupo Popular de diciembre de 2017. El texto incorporado y pendiente de aprobación en el Senado únicamente supone alguna corrección sin trascendencia. Por lo tanto, parece relevante tener en cuenta la extensa Exposición de Motivos de la Propuesta de Ley de diciembre de 2017 para poder entender el texto en tramitación y cuál es la mens legislatoris que ha movido a esta incorporación, en sede Parlamentaria, de una nueva redacción del art. 348 bis LSC.

Teniendo en cuenta que las novedades incluidas son las ya referidas al hablar de la Propuesta de Ley del Grupo Popular de diciembre de 2017, pueden hacerse algunas breves consideraciones sobre aquellos aspectos que, entendemos, mejoran la redacción actual y sobre aquellas cuestiones que no solventan parte de la problemática existente y que no parecen responder a la justificación esencial de la reforma.

En primer lugar, la disponibilidad del derecho de los socios mediante la inclusión de una cláusula estatutaria, aprobada por unanimidad o, alternativamente, por mayoría permitiendo al socio discrepante ejercitar ya entonces su derecho de separación, es elogiable tanto por admitir convertir la norma, que puede suponer un elevado compromiso patrimonial para la sociedad, en dispositiva, como por permitir, en todo caso, la salida al socio minoritario discrepante. Alfaro Águila-Real había defendido el carácter dispositivo de la norma, y en general de la legislación societaria, muy tempranamente (aquí). Más allá de la discusión dogmática sobre el tema, si la reforma fructifica, ya no habrá dudas sobre ello en este tema.

Por otro lado, la redacción en tramitación precisa algunos aspectos problemáticas del vigente art. 348 bis, tal y como se proponía. Así, aclara el ejercicio en el que cabe su aplicación o amplía los beneficios sometidos al ámbito de la norma. En este último caso, la reforma reconoce todo tipo de beneficios, incluyendo los beneficios extraordinarios o excepcionales. La inclusión de estos últimos y teniendo en cuenta que el derecho de separación no surge “si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo” puede alterar de manera sustancial la aplicación ponderada durante ese período y, lo que puede ser más importante, afectar a la reinversión de los beneficios derivados de la transmisión de activos que generen elevadas plusvalías, cuando la transmisión viene motivada en la posterior adquisición de activos que vengan a cumplir funciones similares (esto ya se encontraba, como recuerda Álvarez Royo-Villanova, en la justificación de la enmienda por la que se incluyó originariamente el art. 348 bis en la LSC -propuesto como art. 349 bis aquí-).

Al margen de las cuestiones referidas  (particularmente la disponibilidad), quizás lo más relevante de la reforma se encuentra en la delimitación de los supuestos en los que en el precepto no es aplicable, basándose en la justificación de la reforma expuesta (tanto en la Propuesta de Ley de diciembre de 2017, como en las dos enmiendas referidas) y que se fundamenta en “encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios cuando ello sea posible y razonable, es decir, mantener el espíritu del artículo, protegiendo a los minoritarios, pero sin que pueda ocasionar daños irreparables a las sociedades” (justificación de la enmienda número 108 del Grupo Parlamentario Popular).

En este sentido, la redacción en tramitación parlamentaria excluye a las sociedades que se encuentren en concurso, aquéllas que hayan realizado la comunicación prevista en el art. 5 bis LC y aquellas que hayan obtenido un acuerdo de refinanciación, que se encuentre en situación de irrescindibilidad en los términos del art. 71 bis o DACuarta, ambos LC.

Antes de analizar estos supuestos (los que se incluyen y los que, a nuestro juicio, equivocadamente no están incluidos) conviene recordar otra propuesta de modificación del precepto citado y que, por su interés en esta cuestión, debe ser reseñada. En Álvarez Royo-Villanova/Fernández del Pozo (aquí), se incluía una propuesta alternativa al precepto referido en la que, entre otras cuestiones, se establecía que “En ningún caso procederá el reconocimiento del derecho de separación cuando el reembolso que hubiere de producirse en favor del socio separado haya de comprometer gravemente la solvencia o la continuidad de la sociedad en el plazo de un año.” .

Si tenemos en cuenta la justificación de la reforma en tramitación, la redacción de la propuesta de Álvarez Royo-Villanova/Fernández del Pozo nos parece más acorde a las pretensiones de evitar una afectación de la sostenibilidad financiera de la sociedad. ¿Por qué la reforma no atiende a su propia justificación –incongruencias que ya señaló Álvarez Royo-Villanova en la entrada referida-?

Primero, porque, los supuestos previstos de exclusión de la aplicación de la norma (concurso, art. 5 bis LC, o acuerdos irrescindibles), atienden a situaciones de insolvencia existente, con carácter previo, al posible reconocimiento del derecho del socio (concurso o supuestos previstos en el art. 5 bis), que incluso pueden haberse solventado (convenio concursal o supuestos recogidos en el art. 71 bis o DACuarta, ambos LC). Contemplar la exclusión de esos supuestos, puede servir para la protección del interés social pero, en cualquier caso, es ajena y previa al reconocimiento de los derecho recogidos en el art. 348 bis LSC. La ajeneidad de los supuestos referidos en relación con el supuesto contemplado en la norma reformada, se puede advertir, especialmente, en los supuestos de concurso en que se esté en fase de cumplimiento del convenio.  Así, si no hay norma que prohíba, a una sociedad que se encuentre cumpliendo un convenio (con su aprobación se levantan todos los efectos de la declaración ex art. 133.2 LC ), que reparta dividendos si su situación patrimonial se lo permite, tampoco se termina de entender el porqué se excluye el derecho del minoritario que se pretende proteger con la norma. Debe tenerse en cuenta que el cumplimiento del convenio puede tener una duración muy elevada, dado que las esperas de los acreedores subordinados se computan tras el íntegro cumplimiento con los acreedores ordinarios (art. 134.1 LC) y suprimir el derecho del minoritario, encontrándose la sociedad concursada en situación de solvencia y con equilibrio patrimonial, puede no estar justificado.

Y en segundo lugar, siendo el principal reproche a la redacción de la norma que está en tramitación, se han obviado los supuestos en que los derechos tutelados conllevan a la insolvencia de la sociedad, o afectan, como indican Álvarez Royo-Villanova/Fernández del Pozo, a su continuidad en el plazo de un año. Por ello, a nuestro juicio, y valorando positivamente la reforma en tramitación, el legislador debería modificar el texto respondiendo a la propia justificación de la reforma. No debe ser contemplado la aplicación del precepto cuando se comprometa la solvencia o la continuidad de actividad de la sociedad, lo que, lógicamente, no tiene por qué ser coincidente con situaciones concursales, preconcursales ex art. 5 bis, o situaciones que se han solventado con un acuerdo de los previstos ex art. 71 bis o DACuarta, ambos LC. La reforma debe evitar que, para mantener la protección del minoritario, se quiebre la sostenibilidad financiera de la sociedad y para ello debe negarse el ámbito de tutela del socio discrepante, cuando ello conllevara a una situación de insolvencia o inviabilidad de la sociedad que, como plazo prudencial, pudiera establecerse en un año.

Álvarez Royo-Villanova/Fernández del Pozo, en su propuesta, abogaban por que en esos supuestos se pudiera designar, por el Registro Mercantil, a un auditor que pudiera justificar el riesgo. Aunque es una alternativa perfectamente viable, ante los costes que ello conlleva y teniendo en cuenta que lo que motiva el análisis es el riesgo de solvencia, quizás cabría otras opciones. Así, y teniendo en cuenta que lo relevante es que se justifique la exclusión del precepto en un análisis sobre si la sociedad puede hacer frente, a su vencimiento, a aquellas deudas que, con posterioridad a la adopción del acuerdo de aplicación de resultados, hubieran de ser abonadas, parece factible acudir a un test de solvencia que pueden realizar, certificando su resultado, los propios administradores. El test de solvencia ya se contemplaba en la Propuesta de Reglamento de la SPE o en la Propuesta de Directiva de la SUP. Sobre ello pueden verse los trabajos de Esteban Velasco (aquí) o (aquí) y de Pulgar Ezquerra (aquí).

La reforma supone una mejora notable sobre la redacción actual pero, para adecuarse a su propia justificación, debería incluir, sin perjuicio de otras cuestiones, en el ámbito de la norma, a las sociedades concursadas que hayan aprobado un convenio y excluir de su ámbito a aquellas sociedades que no superen una previsión de solvencia, porque la aplicación del derecho reconocido en el precepto pudiera afectar a la sostenibilidad financiera de la sociedad, en el plazo de un año, impidiéndole satisfacer sus obligaciones a su vencimiento.