“Impuesto de las hipotecas”: el partido se prorroga
Recientemente escribía en Expansión y en este blog un primer artículo relativo la situación creada por la sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (el mal llamado “impuesto de las hipotecas”) y otro después sobre la resolución el pleno de la Sala decidiendo volver al criterio anterior y reiterado de la misma (ver ambos aquí). A pesar del revuelo generado, consideraba positiva la decisión por una cuestión de seguridad jurídica.
Pero ya habían vuelto las aguas a su cauce –no sin causar ciertos estragos con las inundaciones- cuando el gobierno se descuelga con un Real Decreto-Ley en el que fija de modo presuntamente definitivo la cuestión, volviendo a poner la condición de sujeto pasivo en la cabeza del prestamista.
Me gustaría dar algunas pinceladas sobre los problemas jurídicos y de técnica legislativa que plantea la iniciativa del gobierno. En primer lugar, la inconveniencia de la utilización, de nuevo, de la vía del Real Decreto Ley, por mucho que el asunto haya surgido repentinamente y generado enorme expectación y hasta la socorrida “alama social”. La precipitación siempre es peligrosa, y en este caso ya se han denunciado algunas anomalías derivadas de esa presunta urgencia, como, por ejemplo, el descubrimiento del olvido de la exención general que tienen las cooperativas de crédito y cajas rurales en el impuesto de AJD (que se aplica a más cosas) y que, ahora, al convertirse en sujetos pasivos de los impuestos sobre los préstamos hipotecarios y representando un 5 por ciento del mercado, tendrían una una ventaja competitiva inesperada y supuestamente no deseada sobre el resto de las entidades de crédito. Hay opiniones, no obstante, que entienden que la pretendida exención no es tal (ver aquí trabajo de Leopoldo Gandarias), pero de momento, la confusión ya está en el mercado.
Tampoco conviene olvidar que como los Territorios Históricos tienen sus propias normas en esta materia, el sujeto pasivo seguirá siendo el prestatario, y como el punto de conexión para la aplicación de la norma será el lugar de situación del inmueble, nos vamos a encontrar con regulaciones diferentes en España en cuanto al sujeto pasivo y, por tanto, también, previsiblemente, ofertas bancarias distintas por los diferentes costes de transacción.
Por otro lado, el cambio de sujeto pasivo puede producir algunas alteraciones extrañas. Por ejemplo, el RDL, en su artículo único, punto 2, establece que seguirán exentas las hipotecas en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en la letra A del artículo 45 (Estado, Iglesia, Cruz Roja….) sin acabar de entenderse por qué sale en este caso el banco beneficiado si ya no pagan estas entidades: quizá es una especie de incentivo para que presten a estas entidades y no ya un beneficio de estas . Pero es que además, existen Comunidades Autónomas que tienen disposiciones especiales por razón del sujeto pasivo. Por ejemplo, en Andalucía hay un tipo reducido del 0,3 por ciento en la constitución de préstamos hipotecarios efectuados por sujetos pasivos menores de 35 años para la adquisición de vivienda habitual, de menos de 130.000 euros. También de una manera parecida, para personas con discapacidad. Si no subsisten estos beneficios (porque las CCAA no las trasladen) el banco pagará más y posiblemente el prestatario acabará sufriéndolo porque el banco endurecerá sus condiciones (y sin distinción alguna por la condición del sujeto), como ahora explicaré.
Pero, quizá, la cuestión jurídica más relevante –y que nos permite hacer tránsito a la valoración política- es la que se refiere a la consideración del pago del impuesto de AJD por el banco como gasto no deducible. Para quienes no estén familiarizados con este tipo de cosas, diría que parece lógico que para determinar la base imponible del Impuesto Directo que nos toque a las empresas o profesionales, sobre la que se aplicará después el tipo correspondiente, se deduzcan de nuestros ingresos brutos aquellos gastos que hayamos hecho y que sean imprescindibles para la obtención de esos ingresos: el pago de los empleados, la compra de materia prima, y tantos otros. Si no pudieran deducirse tales gastos, no estaría el sujeto pasivo tributando por lo que realmente ha ganado sino por mucho más, por lo que el impuesto podría entenderse confiscatorio o, en todo caso, podría atentar al principio de capacidad económica que establece el artículo 31.1 de la Constitución y, por tanto, provocar un recurso de inconstitucionalidad que, con el tiempo generara un problema aun mayor al Estado que el que hasta ahora tenía. La sentencia del Tribunal Constitucional 214/94 (gracias a Leopoldo Gandarias por la cita) admite restricciones o condicionamientos a la integración y compensación de las rentas negativas siempre y cuando exista una suficiente fundamentación y objetiva y razonable.
He aquí la cuestión. En realidad, en ese caso, parece bastante claro que si para dar préstamos hipotecarios es imprescindible pagar este impuesto porque, de repente, te han hecho sujeto pasivo, este gasto debería poder ser deducido. Ahora bien, entonces ¿qué pasaría? Pues que el Estado que acaba de cambiar el sujeto pasivo de este impuesto dejaría de recaudar bastante dinero porque la base imponible de los bancos se reduciría al descontarse de sus ingresos el nuevo gasto que tienen ahora que hacer, que, en cambio, cuando lo pagaba el prestatario no se compensaba con nada, pues este lo perdía como consumidor final. O sea, si el banco ganaba 100 netos (después de gastos) y pagaba el 30 % de tipo del impuesto (por poner algo), pagaría 30 y después de impuestos ganaría 70. Pero si ahora tiene que pagar 10 (por poner algo) por los impuestos de AJD, ha ganado 90, por lo que, con el tipo del 30, pagaría solo 27. O sea, al considerarlo deducible el banco compensa un tanto el esfuerzo del gasto (3 de esos 10), ganando al final sólo 63; y el Estado, claro, pierde ingresos (esos 3). Ah, pues eso no, porque perdemos la capacidad de gasto que tanto nos merecemos. Queremos ponernos la medalla, pero sin hacer tampoco heroicidades, oye.
Lo malo, señores, es que todo esto no es inocuo, por las reglas inexorables del mercado. Las entidades de crédito, como cualquiera de nosotros, intentan mantener su nivel de ingresos y de beneficios y no siempre querrán o incluso podrán soportar una reducción de estos sin verse en una delicada situación económica. ¿Y qué significa a estos efectos que el gasto del impuesto no sea deducible? Pues que como ahora el banco gana 90 y sigue pagando el 30 sobre 100 (30), su beneficio antes después de impuestos va a ser 60, todavía menos. Y eso lo que significa es que, a medio plazo, posiblemente repercutirán ese coste en el cliente no para subir desde 63 a 70, sino desde 60 a 70. Estos números son inventados, claro, pero nos permiten apreciar que la no deducibilidad del impuesto impulsa a las entidades a obtener su equilibrio en el precio de sus productos porque el Estado no ha querido compartir las consecuencias económicas de la decisión que ha tomado.
Por supuesto, puede ocurrir que alguna entidad, en lícita competencia aproveche la ocasión para ganar cuota en el mercado ofreciendo no repercutir en modo alguno los mayores costes mediante un incremento de precio, que, como ya se sabe, es una de las cosas en las que la normativa de consumidores puede entrar, por ser elemento esencial del contrato. Pero también puede ser que tal cosa no ocurra, incluso sin que haya una concertación contraria a la competencia en la que se pactara la subida, que debería ser perseguida.
En definitiva, se trata de una medida que está dentro de las competencias del Gobierno, y que políticamente supone un acierto para el partido en el poder; no obstante, cabría calificarla de oportunista, precipitada y, a la larga, por las razones que he ido apuntando, muy probablemente contraproducente y perjudicial para el consumidor. Y, todavía algo peor, hace algo que nunca debería hacer un poder del Estado contra otro: evidenciar sus debilidades y deslegitimarlo, permitiendo e incluso incitando, la lamentable demagogia que se ha producido en los días subsiguientes al anuncio de su medida.
Es más, mientras hace eso, se filtra que se está repartiendo con el PP y, como novedad, probablemente con Podemos, los puestos del CGPJ, ahondando aún más la politización del órgano rector de los jueces que, muy probablemente, por vía de la ideologización de las instancias más altas del Alto Tribunal, constituye la causa última de la descoordinación y mala imagen de los últimos días.
Hay un principio de lealtad institucional que hubiera debido inspirar cualquier medida que se adoptara en estos días y un principio democrático de que debería permitir la verdadera independencia de los órganos rectores de la Justicia (no de esta, que conste).
Ya sé que es mucho pedir, pero debemos seguir pidiéndolo.
Presidente Fundación Hay Derecho. Notario de Madrid. Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1979-1984). Oposiciones a Notarías aprobadas en 1988, oposiciones restringidas, entre Notarios, en 1991-1992. En twitter @ignaciogoma