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El informe del Consejo de Estado sobre reforma constitucional en materia de aforamientos

Con fecha de 16 de noviembre el Consejo de Estado emitió su informe sobre la propuesta de reforma constitucional en materia de aforamientos, solicitado por el Gobierno el 21 de septiembre. En su solicitud, el Gobierno deja claro que desea una reforma no para suprimir los aforamientos, sino para limitarlos a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo. En su respuesta, el Consejo de Estado restringe su informe, como es natural, a la propuesta remitida, pero no desaprovecha la oportunidad para aclarar que considera preferible la opción planteada por el Gobierno a la de la supresión total.

Este tema concreto es el que me gustaría comentar en este post, debido a la extrema pobreza de la argumentación utilizada para justificar la conservación del aforamiento en ese caso, pese a que desde el punto de vista político material es el asunto nuclear del informe, con gran diferencia sobre cualquier otro. En la página 20, el Consejo de Estado señala que “son muchas las razones de índole objetiva que justifican la existencia de ese fuero especial para Diputados, Senadores, Presidente y miembros del Gobierno”,  pero por mucho que uno espera ansioso que tales razones se desarrollen en algún sitio, en realidad solo se cita una: la existencia de la acción popular en nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en otros. El problema es que tampoco en ningún momento se explica por qué la acción popular justifica esta institución. Solo se afirma lo siguiente:

“Sin embargo no cabe ignorar que el ejercicio de esta acción puede generar unas prácticas procesales que no se dan en aquellos países, la mayoría de nuestro entorno, en los que el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción penal, y que pueden distorsionar el normal desenvolvimiento de las actividades legislativa y ejecutiva si se elimina una prerrogativa como la mencionada”.

¿Qué prácticas procesales? El informe no lo aclara, quizás porque es imposible hacerlo sin faltar gravemente al respeto de los jueces de Instrucción, de los jueces del Tribunal Supremo y de la inteligencia del lector. Efectivamente, el aforamiento parte de la premisa de que el juez de Instrucción es más proclive a colaborar en supuestas “venganzas políticas” urdidas por ciudadanos desaprensivos que un magistrado del Supremo. No lo sabemos, pero lo que sí sabemos seguro es que un magistrado del Tribunal Supremo sí es mucho más susceptible de quedar sujeto a las “influencias políticas” de los partidos a los que pertenecen los aforados que un juez de Instrucción, desde el momento en que nombramiento depende de la voluntad de un Consejo General del Poder Judicial completamente politizado.

Y si de lo que se trata es de afirmar que por muy escrupuloso que sea un juez, la actividad de un acusador siempre obliga a practicar diligencias desagradables para el investigado, con poca sanción en el caso de que la acusación sea infundada, entonces se falta al respeto de los magistrados instructores del Tribunal Supremo, que también están obligados a practicar las mismas diligencias, salvo el caso en que pensemos que no lo van a hacer, porque en el fondo, reconozcámoslo, el aforamiento es un auténtico privilegio.

Incidentalmente, conviene recordar que si en España existe la acción popular, es para compensar la actuación de una fiscalía particularmente jerárquica y dependiente del poder político, como ha demostrado un informe de la Fundación Hay Derecho recientemente publicado, comparando las fiscalías de Alemania, Italia, Francia, Portugal y España.  Así, valga una particularidad de Derecho comparado para compensar a la otra. Porque a lo mejor lo que se nos está diciendo con la defensa del aforamiento es que como los políticos no pueden controlar las denuncias a través del monopolio de la Fiscalía, hay que controlarlas por otra vía.

Por último, se alega que esta solución de restringir el aforamiento a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo es la típicamente adoptada por los países de nuestro entorno. Cierto, pero se olvida aclarar que la extensión subjetiva de esos aforamientos es infinitamente más restringida. Creo que todos los españoles aceptaríamos conservar el aforamiento para delitos cometidos en el ejercicio del cargo si solo afectasen a los miembros del Gobierno (Francia, Dinamarca y Bélgica), o al Presidente de la República (Italia), o a este y al Primer Ministro (Portugal).

Pero una vez examinadas las razones -o más bien la ausencia de ellas- para conservar el aforamiento, aunque sea limitado al ejercicio del cargo, conviene apuntar algunos de sus inconvenientes.

Recordemos que desde Moncloa se rectificó la primera noticia dada por el Presidente Sr. Sánchez relativa a su intención de acabar con los aforamientos -en el sentido de que solo se quería eliminar los aforamientos para los delitos cometidos fuera del ejercicio del cargo- para luego volver a precisar que, en cualquier caso, se dejaría también al margen del aforamiento a los delitos de corrupción (aquí). Pues bien, nada de esto último se dice en el informe, lo que es natural.

Efectivamente, la formulación utilizada para realizar la delimitación (“delitos cometidos en el ejercicio de las funciones propias del cargo”) solo puede ser abierta y genérica, pues la Constitución no debe petrificar un listado de delitos que luego cualquier reforma del Código Penal podría modificar. Esa expresión abierta no conlleva tanto la dificultad de concretar su ámbito en la práctica –que también- como precisamente la de excluir a su vez los delitos que más típicamente cometen los políticos en España: los de corrupción, en ejercicio de su cargo, claro, en qué ejercicio si no. Pues resulta obvio que si no podemos excluir delitos concretos, tampoco nos sirve una fórmula genérica, como referirnos sin más a la “corrupción”. Porque, ¿qué es corrupción?, dices mientras (me) clavas tu pupila en mi pupila azul…

Y, como estaremos completamente de acuerdo, si se dejan fuera los delitos de corrupción, no se está suprimiendo el aforamiento en España a los fines que realmente interesa: que es el de eliminar los riesgos derivados de la conexión entre el aforamiento y un Consejo General del Poder Judicial politizado con influencia directa en los nombramientos de los Tribunales superiores, conexión sospechosa de tratar con cierta benevolencia los “excesos clientelares” de nuestra actual partitocracia.

No lo digo yo. El propio informe de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa de 2013 que cita el Consejo de Estado para justificar la reserva de cualquier privilegio procesal a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo, señala expresamente que el verdadero problema en ciertos países no es que los ministros sean excesivamente proclives a ser sometidos a responsabilidad penal, sino el contrario, que resulta excesivamente difícil exigírsela (107. Dans certains pays, le problème n’est pas que les ministres soient trop souvent tenus pour pénalement responsables, mais l’inverse – il est excessivement difficile de faire en sorte qu’ils rendent des comptes en cas d’infraction pénale).

Por eso, con esta reforma que se nos propone desde el Gobierno y desde el Consejo de Estado, poco vamos a avanzar en la buena dirección.