Análisis crítico de la reforma de las legítimas en el anteproyecto sobre discapacidad

Se ha conocido un anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, elaborado por los ministerios de Justicia y de sanidad, Consumo y Bienestar Social, de fecha 21 de septiembre de 2018, y que puede consultar aquí. Me he ocupado de algunas cuestiones concretas en posts anteriores (los poderes preventivos y la posibilidad de autolimitarse voluntariamente la capacidad), y sigo con estas pequeñas reflexiones analizando la reforma que se propone del artículo 808 del Código Civil en materia de legítimas de los hijos y descendientes.

Dice la propuesta de nuevo artículo 808:

 «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición.

 Cuando alguno de los hijos se encontrare en una situación física o psíquica que le impida desenvolverse de forma autónoma, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás hijos o descendientes. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

 Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne la privación de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.»

Como quiero ser claro y preciso, explico en tres palabras mi opinión sobre la propuesta: no me gusta.  Y creo que cualquier jurista que se enfrente a la práctica diaria del derecho verá lo mismo que yo: que con esta regulación se vislumbran problemas y conflictos familiares en una materia, la de las legítimas, que ya tiene bastantes.

Les resumo la reforma: si un padre tiene un hijo que, en su opinión, tenga dificultades  por razones físicas o de capacidad mental para actuar en la vida de manera autosuficiente le puede dejar toda la herencia y privar de ella completamente al resto de los hijos. Los demás hijos solamente tendrán el derecho a recibir lo que quede de esa legítima en el patrimonio del hijo favorecido, cuando éste muera. Este hijo, en vida, no podrá donar este patrimonio, aunque sí venderlo o transmitirlo de forma onerosa. El padre podría por su sola voluntad privar al resto de hijos incluso de ese derecho a recibir lo que queda, es decir, dejarles sin nada. Y si alguno de los demás hijos no está de acuerdo con la apreciación del padre respecto a la falta de habilidades del hijo favorecido, que vaya al juzgado y pleitee.

Problemas que veo:

1.- El presupuesto de hecho, que el hijo no pueda desenvolverse de forma autónoma, es algo completamente etéreo y queda a la opinión del padre testador. ¿Una persona en silla de ruedas lo cumpliría? ¿Un ciego? ¿un alcohólico? ¿alguien con trastorno bipolar o tendencia a la depresión? ¿Alguien con un ictus leve?, ¿y con TDAH, y a partir de qué nivel?. Etc.

Esto en sí mismo es ya una posible fuente de conflictos con los hijos disconformes. La indefinición es algo muy negativo en estos casos. Debería definirse con mucha más precisión, incluso con certificado médico, si se está o no en el caso del artículo.

El párrafo 3 del actual artículo 808, por el contrario, es muy claro acerca de cuándo se puede gravar la legítima estricta: solamente si hay incapacitación judicial.

2.- El resto de los hijos podría incluso verse privado del fideicomiso de residuo si el padre así los dispusiera. Es decir, serían desheredados de facto porque su hermano no puede ser autónomo en la vida diaria de acuerdo con la exclusiva opinión del testador. Ahora pensemos en una herencia de cierta cuantía en la que la legítima estricta que desaparece de los demás hermanos fuera de cientos de miles de euros. ¿Hay la más mínima duda de que es muy probable un largo y costosísimo pleito de resultado incierto?

3.- No queda tampoco claro si para privar a los hijos de la legítima estricta por esta causa es preciso que primero el testador disponga íntegramente de los demás tercios a favor del hijo discapaz. Es decir, que no pueda hacer, por ejemplo, legados a amigos o mejorar en el tercio a un nieto, y además, privar de la legítima a parte de sus hijos. Parecería un tanto injusto y sería, de nuevo, causa de conflictos familiares.  Pero no parece prohibirlo.

4.- El momento de repartir la herencia con cierta frecuencia tensa en mayor o menor medida las relaciones familiares. Con un fideicomiso de residuo que puede prolongarse durante 10, 20 o 50 años (la vida del hijo), la tensión y la posibilidad de rupturas familiares crecerá exponencialmente. El hijo discapaz no puede donar lo recibido, pero sí puede vender, y después puede gastarse el dinero obtenido, parte o todo (por eso es de residuo el fideicomiso, porque se entregará lo que quede al fallecimiento…si queda algo).

No es difícil imaginar la posibilidad de choques familiares si el discapaz quiere vender un valioso inmueble (que los demás querrían conservar), o lo va a hacer por un precio demasiado bajo según sus hermanos, o simplemente recibe el dinero y se dedica a gastárselo de modo que sus hermanos ven que no van a recibir nada.  Y no hay previsión legal de que los demás hijos puedan controlar de alguna manera estas disposiciones, lo cual cuadra bien con la esencia de un fideicomiso de residuo, pero encaja mal cuando esta figura se aplica a las legítimas.

Y lógicamente, cuando fallezca el favorecido, quizá décadas después, habrá grandes posibilidades de nuevos conflictos en relación con la identificación del residuo, si se vendieron los bienes y fueron sustituidos por otros, en especial, dinero.

5.- El hecho de que el padre excluya de la legítima estricta a los otro hijos no implica que su concurso no sea necesario para efectuar la partición. Dado que el fideicomiso se aplica respecto de los que se adjudiquen en el tercio de legítima estricta, los legitimarios tienen algo que decir y consentir respecto de qué bienes se incluyen en este tercio y cuáles no. Y ya se pueden figurar las ganas que van a tener en muchas ocasiones de facilitar con su firma el reparto, si están enfadados por el testamento de su padre… es decir, posible bloqueo de la herencia y nuevos gastos y demoras.

6.- En la práctica del día a día, me temo además que esta regulación tendría poquísimo éxito, igual que está ocurriendo con la actual del párrafo 3º del artículo 808 CC. Los padres, con mucha sensatez, son en general muy refractarios a dejar líos a los hijos, y aquí la posibilidad de líos se aprecia a distancia y sin saber nada de Derecho.

Dicho esto, en mi opinión la reforma debería ser un poco más ambiciosa, y, aunque parezca paradójico, un poco más sencilla. Se trataría de aprovechar para acercar las legítimas del derecho común a las de las legislaciones forales, y liberarlas un poco de la insoportable y anticuada rigidez que tienen ahora. En  Navarra, por ejemplo, no hay legítimas de ninguna clase, y no hay revueltas sociales o dramas familiares por eso.

Pero no hay necesidad  de llegar a tanto. En Aragón la legítima es a favor de los hijos y descendientes, pero de manera colectiva, el testador puede distribuirlo como quiera entre ellos. Quizá eso es lo que habría que hacer en el Código Civil, que los dos tercios de legítima larga fueran como el actual tercio de mejora: de libre reparto entre los descendientes. Y muchos problemas, retrasos, gastos y conflictos  de las herencias, no solamente respecto de discapaces, desaparecerían inmediatamente.

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